臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4268號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉世安
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院107年度審訴字第609號，中華民國108年9月2日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第5156號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉世安（下稱被告）明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經主管機關許 可，不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上 之犯意，於民國96年2月23日傍晚某時，在桃園縣新屋鄉（ 現改制為桃園市新屋區）交流道附近某（起訴書誤載為否， 應予更正）處，向真實姓名年籍不詳綽號「阿興」之成年男 子購買甲基安非他命2包（驗前分別含袋毛重38.68公克、94 .38公克，因鑑驗分別取用0.11公克、0.12公克，驗前純質 淨重合計40.17公克）而持有之。嗣於96年2月26日晚上8時3 0分許，經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局 台北機動查緝隊人員(下稱台北機動查緝隊)會同臺北市政府 警察局中山分局(下稱中山分局)員警，被告在桃園縣平鎮市 （現改制為桃園市平鎮區，下同）延平路2段21巷43弄20衖4 2號2 樓為台北機動查緝隊人員查獲，並在該址及桃園市○鎮 區○○路000巷00號2樓住處扣得上開甲基安非他命成品2包、 安非他命結晶篩網2具、勺子4支、攪拌器1 支、分裝袋1批 、烘培燈1具、葡萄糖1包、不銹鋼四方容器1 個、塑膠容器 2個、過濾網1具、鋁製容器1個、玻璃瓶1個（內裝液態安非 他命）、2,000CC 燒杯1個（內裝液態甲基安非他命）、1,0 00CC 燒杯1個（內裝液態甲基安非他命）、塑膠桶（內裝氯 化鈉）、酒精燈1具、吸食器1具、ACETO-NE藥水1瓶、溫度 計1支、雙氧水空瓶1瓶、食鹽水1 瓶（內裝液態甲基安非他 命）、城乙化工原料1包、鍋盒1 具（內裝甲基安非他命結 晶）、電磁爐1具、塑膠桶1個（內裝液態甲基安非他命）、 紅色塑膠盒1具（內裝液態甲基安非他命，起訴書漏載甲基 ，應予補充）、電子磅秤1具、吸食器1具、溫度計兼攪拌器 1支、寶鼎電冰箱1臺、ELCOLD電冰箱1臺、LG電冰箱1臺、SE
D行動電話（含0000000000號行動電話SIM 卡）、OKWAP行動 電話（含0000000000號行動電話SIM 卡）、SEMPER .B .B . CALL、現金300,400元等物，而被告所涉製造第二級毒品未 遂罪，經本院以98年度上訴字第997號判決確定，被告於該 案中均供稱上開扣案甲基安非他命2包係其另行購入供己施 用等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之持 有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌等語。二、原判決意旨略以：
（一）被告於96年2月25日某時，在桃園市○鎮區○○路000巷00號 ，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於 翌（即26）日晚上8時30分，為警在桃園市○鎮區○○路0段0 0巷00弄00○00號2樓查獲，經被告帶同警方前往上開忠孝 路194巷33號，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘 含袋毛重合計132.83公克，驗前純質淨重合計40.17公克 ，下稱扣案甲基安非他命）等物，嗣經警採集其尿液送驗 ，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業經被 告於警詢、偵訊及原審中坦承不諱，且有自願搜索同意書 、中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片 、台北機動查緝隊尿液採集代碼對照表、瑞芳醫事檢驗所 檢驗報告單（尿液）各1 份附卷可佐。而扣案之白色晶體 、粉末共2 包均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分乙節 ，有內政部警政署刑事警察局(下稱刑事局)96年3月27日 刑鑑字第0960030634號鑑定書在卷可佐，是被告前開持有 及施用第二級毒品之犯行，均堪認定。
（二）被告具狀暨當庭表示其持有上開毒品係供已施用，且本案 發生之犯罪時間為96年，然持有第二級毒品純質淨重20公 克以上之罪係98年始增訂，是公訴意旨所載之起訴法條適 用有誤等情。查被告為上開犯行後，毒品危害防制條例第 11條於98年5月20日修正公布，並自公布後6個月施行。修 正前之毒品危害防制條例於第11條第2項規定「持有第二 級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30,000元 以下罰金。」，而修正後之毒品危害防制條例同條項未變 動，惟增訂第4項「持有第二級毒品純質淨重20公克以上 者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣700,000 萬元以下罰金。」之規定。被告本件持有扣案甲基安非他 命之數量純質淨重顯逾20公克，有新舊法比較適用之問題 ，經比較新舊法，自應以修正前規定有利於被告，依刑法 第2條第1項前段規定，本案仍應適用毒品危害防制條例修 正前之條文。
（三）查被告於警詢、偵訊及原審中均陳稱：伊有施用扣案甲基
安非他命等語，且於原審準備程序中復稱：伊因施用扣案 甲基安非他命，已接受觀察、勒戒執行完畢等語。徵諸被 告前、後陳述內容大致相同，則被告另案施用第二級毒品 甲基安非他命部分，應係取用扣案甲基安非他命無訛；又 被告上揭施用甲基安非他命部分，既經原審法院以96年度 毒聲字第451號裁定將被告送勒戒處所執行觀察、勒戒， 嗣因被告無繼續施用毒品傾向，於96年7月2日釋放出所而 執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署（業更名為 臺灣桃園地方檢察署）檢察官以96年度毒偵字第1250號為 不起訴確定等情，有本院被告前案紀錄表，原審法院96年 度毒聲字第451號刑事裁定（影本）、該案卷宗影本及該 案不起訴處分書查詢列印資料附卷可參。據上，被告持有 扣案甲基安非他命行為，應為高度之施用行為所吸收，不 另論罪（此為適用前開修正前條文之結果）。準此，被告 施用甲基安非他命行為既經觀察、勒戒後由檢察官為不起 訴處分確定，檢察官違背刑事訴訟法第260 條之規定再行 起訴，應依刑事訴訟法第303條第4 款規定為不受理判決 （臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案 第26號研討結果參照）。
三、檢察官上訴意旨略以：（一）被告犯行，經比較新舊法，自 應適用修正前之毒品危害防制條例規定，是被告所為係犯修 正前之毒品危害防制條例第11條第4項、第2項之持有第二級 毒品達一定數量罪嫌，起訴書就被告涉犯法條誤載為修正後 之毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重2 0公克以上罪嫌，應予更正。（二）被告先於警詢中供稱： 桌上扣得之甲基安非他命2包為阿西所有，阿西係用於自己 施用及販賣等語；復改稱：伊向阿興購得本案甲基安非他命 2包，係供伊自己施用等語，顯見被告所述前後矛盾，自難 採信。又被告於警詢中供稱：伊有施用第二級毒品之習慣， 每天大概施用0.5公克等語，而依被告前揭所述，本案甲基 安非他命足供被告施用約259日，衡諸常情甲基安非他命類 毒品容易受潮，保存不易，時日久遠，或將變質，且大量購 買，亦須先支付龐大資金，一般人亦無預先購買足供施用半 年以上之甲基安非他命之理，且衡情施用毒品者應不致一次 持有如此大量之毒品存放，增加為警緝獲之風險，此顯與一 般施用毒品之人通常僅係小量持有之常情有悖，是被告辯稱 本案甲基安非他命係供己施用云云，顯無可採。另參之本案 甲基安非他命外觀，1包為白色晶體，另1包為白色粉末，其 純度則分別為50.2%、23.5%，有刑事局96年3月27日刑鑑字 第0960030634號鑑定書附卷可參，倘被告確係同時向同一賣
家購入本案甲基安非他命，該2包甲基安非他命之品質、純 度通常亦較為相近，惟本案甲基安非他命2包之外觀、重量 及純度均差異甚大，是難認被告係同時購入本案甲基安非他 命，自亦難認被告持有本案甲基安非他命之犯行，已為其施 用行為所吸收等語。
四、按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒 品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒、強制戒治 性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併 予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣 告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵 已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應 就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒 品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與 保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則（最高法 院107年度台上字第3919號判決意旨參照）。次按刑法上所 謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容 ，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之 關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為）， 或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成份在內等情 形。是以當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為，或重行 為之不法內涵足以涵蓋輕行為時，在處斷上，祇論以高度行 為、重行為之罪名，其低度、輕度行為不另行論罪（最高法 院107年度台上字第4339號判決意旨參照）。依98年5月20日 修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依 數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量 作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持 有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為 人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有 少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行 為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本 施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持 有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準， 改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施 用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數 量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非 字第199號判決意旨參照）。經查：
（一）被告供稱其持有扣案之第二級毒品係供已施用，而其所犯 施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業經檢察官聲請原 審法院裁定送請勒戒處所觀察、勒戒後，嗣認其無繼續施 用毒品之傾向，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以96年度毒
偵字第1250號予以不起訴處分確定，業如前述，此部分事 實堪以認定。而被告持有純質淨重20公克以上之扣案甲基 安非他命後，曾取出部分施用之，業如前述，其施用第二 級毒品之行為固經送觀察、勒戒後，檢察官對此部分為不 起訴處分，然揆諸前揭說明，其持有逾法定數量毒品之犯 行，仍應論處罪刑，此與一事不二罰原則無違。（二）被告行為時毒品危害防制條例第11條第2項原規定：「持 有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金」；第4項復規定「持有毒品達一定數量者 ，加重其刑至1/2，其標準由行政院定之」，而行政院於9 3年1月7日，依據同條例第8條第6項及第11條第4項規定訂 頒「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2項 規定：「轉讓或持有第二級毒品，淨重10公克以上者，加 重其刑至1/2」。惟被告行為後，毒品危害防制條例於98 年5月20日修正公布，將第4項修正為：「持有第二級毒品 純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得 併科新臺幣70萬元以下罰金」。本件被告持有之扣案甲基 安非他命2包，驗前純質淨重合計40.17公克，業如前述， 其持有之扣案甲基安非他命已逾上開轉讓持有毒品加重其 刑之數量標準第2條第2項淨重10公克及修正後淨重20公克 之規定，經比較修正前後之規定，應適用修正前毒品危害 防制條例第11條第4項、第2項之持有第二級毒品罪之規定 較有利於被告。
（三）原判決既認定被告為供己施用，於96年2月23日傍晚某時 ，在桃園市新屋區交流道附近某處，向真實姓名年籍不詳 綽號「阿興」之成年男子購買甲基安非他命2包（驗前純 質淨重合計40.17公克），於同年月25日某時，在桃園市○ 鎮區○○路000巷00號，以不詳方式，施用第二級毒品甲基 安非他命1次，則依上揭說明，被告購入大量毒品後因施 用第二級毒品而取用少許之持有低度行為，固已為施用之 高度行為所吸收，不另論處。然其原持有逾量毒品之行為 ，法律既另設有加重處罰之規定，且於其購入時即已成罪 ，是其持有第二級毒品純質淨重10公克以上之行為，仍應 論以持有第二級毒品純質淨重10公克以上之罪。原審法院 未察，誤認無論持有毒品數量多寡，及是否用盡，均得為 施用毒品之行為所吸收，容有誤會。檢察官於偵查後，以 被告涉犯上開持有第二級毒品罪嫌提起公訴，其起訴程序 核無違誤。原審認以被告持有扣案甲基安非他命純質淨重 40.17公克為低度行為，為其施用之高度行為所吸收，認 其持有扣案甲基安非他命之犯行已為上開檢察官不起訴處
分所涵蓋，無刑事訴訟法第260條所定得再行起訴之情形 ，不得再行起訴，起訴程序違背規定為據，諭知不受理判 決，自屬未洽。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，然原判決 既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷，且兼顧當 事人之審級利益，爰發回原審法院更為適法之裁判，並不 經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 24 日 刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許文章
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭于瑛
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日