臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4172號
上 訴 人
即 被 告 胡宏富
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴
字第429號，中華民國108年8月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署107年度偵字第2390號、第7714號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
胡宏富犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收 。 事 實
一、胡宏富明知黃耀慶、曹啟倫、黃天霸、張小薇、鍾承燁、陳家福、呂秉燦（以上7人所涉詐欺案件，均經另案審理）及真實姓名、年籍均不詳之成年人（下稱不詳成年成員）等為具有持續性、牟利性之結構性並以實施詐術為手段之犯罪組織（下稱本案詐欺集團）成員，仍基於參與犯罪組織之犯意，自民國106年11月初某日，經張昭仁（所涉詐欺案件，經另案審理）介紹，加入本案詐欺集團，擔任俗稱「車手」負責取款之工作，而與張昭仁、黃耀慶、曹啟倫、黃天霸、張小薇、鍾承燁、陳家福、呂秉燦及本案詐欺集團不詳成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，議定先由本案詐欺集團某成年成員詐騙臺灣地區不特定民眾，再指示胡宏富持張昭仁交付之人頭帳戶提款卡，提領他人遭詐騙匯入人頭帳戶之款項，復將提領之款項轉交予張昭仁，由張昭仁當場交付提領款項百分之2之報酬，並將其餘款項交予本案詐騙集團不詳之成年成員等分工情形後，本案詐欺集團某成年成員即於106年11月21日上午11時19分，撥打電話給林燕津，並向其佯稱為其友人，因急需用錢，需向其借款云云，致林燕津陷於錯誤，於106年11月21日中午12時30分許，至臺北市○○區○○○路00號彰化商業銀行天母分行，臨櫃匯款新臺幣（下同）28萬元至戴珮維（所涉詐欺案件，另經檢察官為不起訴處分）申設之合作金庫商業銀行南嘉義分行帳號0000000000000（起訴書誤載為000000000000）號帳戶（下稱本案合作金庫銀行帳戶）後，旋由本案詐騙集團成年成員指示可以提款，胡宏富即於106年11月間某時，在臺灣地區某不詳處所，先向張昭仁取得本案合作金庫銀行帳戶之提款卡及密碼後，再分別於如附表所示時間、地點，持本案合作金庫銀行帳戶提款卡各由自動櫃員機提領如附表所示款項共計12萬元後，將上開所提領之款項連同提款卡交予張昭仁，由張昭仁當場將提領款項百分之2的報酬交予胡宏富。嗣林燕津發覺遭詐騙後報警處理，經警循線於106年12月25日晚間7時25分許，在桃園市○○區○○○街0號6樓查獲胡宏富，並扣得其所有與張昭仁聯繫所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。二、案經林燕津告訴經桃園市政府警察局大園分局、中壢分局報 告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官及被告胡宏富於言 詞辯論終結前（見本院卷第59至63頁、第82至84頁），均未 就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以 爭執，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規 定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時
坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第2390號卷 【下稱偵2390卷】第7至12頁、第57至58頁；臺灣桃園地方 檢察署107年度偵字第7714號卷【下稱偵7714卷】第6至13頁 、第180至181頁；臺灣桃園地方法院108年度審訴字第429號 卷【下稱原審卷】第122頁、第146頁、第176頁；本院卷第5 8至59頁、第86至87頁），核與證人即告訴人林燕津（見偵7 714卷第140至142頁）於警詢時指訴之情節相符，並經證人 陳家福（見偵7714卷第41至52頁）、鍾承燁（見偵7714卷第 55頁至第57頁反面、第60至63頁）、張昭仁（見偵7714卷第 66頁至第69頁反面）、呂秉燦（見臺灣桃園地方檢察署107 年度他字第2003號卷【下稱他卷】第116頁至第119頁反面） 、黃天霸（見他卷第131至135頁）分別於警詢時證（供）述 在卷，並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄（見偵2390 卷第18頁至第19頁反面）、扣押物品目錄表（見偵2390卷第 21頁）、監視器錄影畫面翻拍照片（見偵2390卷第22頁、第 24至25頁、第27至28頁）、本案合作金庫銀行帳戶歷史交易 查詢結果（見偵2390卷第87頁）、內政部警政署反詐騙諮詢 專線紀錄表（見偵2390卷第88頁）、臺北市府警察局士林分 局蘭雅派出所陳報單（見偵7714卷第135頁）、受理各類案 件紀錄表（見偵7714卷第136頁）、受理詐騙帳戶通報警示 簡便格式表（見偵7714卷第138頁）、受理刑事案件報案三 聯單（見偵7714卷第139頁）、林燕津彰化銀行天母分行活 期儲蓄存款封面（見偵7714卷第145頁）、林燕津匯款之彰 化銀行匯款回條聯（見偵7714卷第146頁）、桃園市政府警 察局大園分局偵辦「網路電信詐欺集團案」偵查報告（見他 卷第3至6頁）、電信網路詐騙集團組織層級架構圖（見他卷 第7頁）在卷可稽，復有行動電話1支（內含門號0000000000 號SIM卡1張）扣案可佐，足徵被告前開任意性自白與事實相 符，堪以採信。是此部分之事實，首堪認定。
㈡按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施 強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑 之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；而所稱 有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具 有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確 為必要，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有明 文。本案依被告及證人陳家福、鍾承燁、張昭仁、呂秉燦、 黃天霸所述之犯罪情節及證人林燕津於警詢指述遭詐騙之經 過，可知被告係經由張昭仁介紹，自106年11月間某日加入 本案詐欺集團，擔任領取款項俗稱「車手」之工作，且依被 告與本案詐欺集團成員接觸之過程，被告已知該詐欺集團除
張昭仁外，尚有鍾承燁、陳家福擔任取款車手，張昭仁之上 手是曹啟倫、曹啟倫之上手是黃耀慶等情，堪認被告已知其 所參與本件共犯詐欺取財之人數應有3人以上。而被告自106 年11月某日起加入從事詐欺牟利之犯罪組織迄同年12月25日 遭查獲止，其間並未有自首或脫離該犯罪組織之情事，其始 終為詐欺集團之一員，違法情形持續存在，且其所參與之本 案詐欺集團，係由集團成年成員設置機房，並以不同成年成 員擔任話務人員分工使用電信設備，撥打詐騙電話詐騙被害 人，另以行動電話聯繫、指派被告向張昭仁取得本案合作金 庫銀行帳戶提款卡，並提領被害人匯入本案合作金庫銀行之 人頭帳戶內款項，再交由張昭仁繳回組織，堪認被告所參與 者，屬三人以上，透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配 合，而由多數人所組成之於一定期間內存續，以詐騙他人金 錢獲取不法所得為目的，具有持續性及牟利性之有結構性組 織之犯罪組織，即堪認定。又被告在本案詐騙集團之犯罪組 織中僅負責擔任收取帳戶及取款俗稱「車手」之工作，其雖 參與該犯罪組織，但非發起、主持、操縱或指揮該犯罪組織 之人，亦堪認定。是被告於本院審理時另辯稱：伊是在不知 道本案詐欺集團是一個犯罪組織情況下 ，參與本案詐欺犯 行云云，顯無可採。
㈢又刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者 在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫 之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等 犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成 要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第 1882號判決要旨參照）。又共同正犯間，非僅就其自己實行 之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯 所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論 為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法 院98年度台上字第2655號判決要參照）。次按刑法之「相續 共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行 為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限 ，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共 同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前 其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼 續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內， 應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號判決要旨參照 ）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限 ，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯 罪，雖乙、丙彼此間並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正
犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。 又以目前遭破獲之電話詐騙案件之運作模式，係先以電話詐 騙被害人，待被害人受騙匯（交）款後，再由擔任「車手」 之人出面負責提款（取款）及保管詐騙所得款項之行為，則 無論係何部分，均係該詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環 節。被告縱未與其他詐欺集團成員接觸，然渠等經中間共犯 之聯繫，實係參與相同之詐欺犯行，且該等詐欺之犯行，亦 未超出被告與該詐欺集團其他成員之犯意聯絡範圍內，是被 告與該詐欺集團其他成員，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一 部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全 部所發生之結果，共同負責。本件被告貪圖事後可分得之不 法報酬，而決意參與本案詐欺集團，擔任俗稱「車手」之取 款工作，以促使本案詐騙集團成員得以順利完成詐欺取財之 行為，而從中獲取報酬，足徵被告係基於自己犯罪之意思參 與該詐欺集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之 行為，以達詐欺犯罪之目的，是被告自應就其所參與犯行所 生之全部犯罪結果共同負責。
㈣綜上所述，足認本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，組織犯罪防制條例第2條 第1項規定，於106年12月15日修正，107年1月3日公布施行 。修正前組織犯罪防制條例第2條第1項原規定：「本條例所 稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇 為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之罪，所組成具有持續性 『及』牟利性之有結構性組織。」；修正後條文規定則為：「 本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐 術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組 成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」經比較新、舊 法，修正後規定並未對被告較為有利，依刑法第2條第1項前 段規定，應適用行為時即修正前即106年4月19日修正公布之 組織犯罪條例第2條第1項規定論處。
㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯 罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺 取財罪。
㈢被告與張昭仁、黃耀慶、曹啟倫、黃天霸、張小薇、鍾承燁
、陳家福、呂秉燦及其他詐欺集團不詳成年成員間，就上開 詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈣按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，擴大犯罪組 織之定義，將具有持續性及牟利性之詐欺集團亦納為犯罪組 織之犯罪類型，從而，行為人參與以詐術為目的之犯罪組織 ，即尚有待其他加重詐欺犯罪，以確保或維護此一繼續犯之 狀態。基此，行為人參與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣後 著手實行加重詐欺行為間，雖在時間及場所未能完全重合， 在自然意義上非完全一致，然二者具有階段性之緊密關聯性 ，並有部分合致，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目的所 必要，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用，如予 數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合 。惟倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺 數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不 法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小 包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二 罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯 罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得 另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重 複評價。是以，第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純 依數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再 另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重詐 欺罪從一重論處之餘地（最高法院108年度台上字第337號判 決意旨參照）。被告自承自106年11月起迄106年12月25日遭 查獲止，加入本案詐欺集團，其間並未有自首或脫離該犯罪 組織之情事，其始終為詐欺集團之一員，違法情形持續存在 ，則被告參與本案詐欺集團之犯罪組織著手行為，與其所犯 本件加重詐欺之行為雖非同一，然既係被告繼續參與犯罪組 織中所為，二者仍有部分合致，揆諸上開說明，自不能將被 告參與犯罪組織及所犯加重詐欺論以數行為，予以併罰，以 免過度評價，僅就其參與犯罪組織後首次犯行即本案加重詐 欺犯行，論被告以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑 法第55條規定，從一較重之刑法第339條之4第1項第2款之三 人以上共同詐欺取財罪處斷。
三、刑之加重：
被告曾因①販賣第三級毒品等案件（2罪），經臺灣桃園地方 法院（下稱原審法院）以102年度訴字第211號判決分別判處 有期徒刑1年5月、1年，並定其應執行刑有期徒刑2年3月確 定；②轉讓偽藥案件，經原審法院以103年度壢簡字第79號判 決判處有期徒刑3月確定。上開①②所示各罪，嗣經原審法院
以103 年度聲字第5159號裁定其應執行之刑為有期徒刑2年5 月確定，於103年1月17日入監服刑，於104年5月5日因縮短 刑期假釋出監付保護管束，於105年5月15日保護管束期滿， 未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前 案紀錄表在卷可按（見本院卷第39至44頁），其受有期徒刑 執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為 累犯，然參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，法院就符合 累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應 力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之 性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監 執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、 兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所 顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加 重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否 加重最低本刑。本件被告前所犯販賣第三級毒品及轉讓偽藥 等罪與本案三人以上共同詐欺取財罪之保護法益、罪質、犯 罪類型均屬有異，尚難認被告有犯本罪之特別惡性或有何累 犯立法意旨之刑罰反應力較薄弱，而有加重最低本刑之必要 ，因認量處如主文所示之刑度，已足反應其罪責，並達懲儆 之效，故不依累犯加重其刑，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告參與犯罪組織暨三人以上共同詐欺取財等犯行， 罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⒈本院認本案 之證據尚不足以證明被告有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習 而犯罪，且被告所為三人以上詐欺共同犯詐欺取財犯行所宣 告之刑，已足為被告犯行之處罰，並無另宣告強制工作以預 防矯治其社會危險性之必要，尚無對被告另諭知強制工作之 必要(詳下述)，原判決依犯罪組織條例第3條第3項之規定， 併諭知被告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，容 有未當。⒉又本案被告全部分得之犯罪所得為2,400元，惟被 告已與告訴人成立調解，願意賠償告訴人12萬元，並於本院 109年2月18日審理時當庭給付3萬元予告訴人，再於109年2 月24日給付9萬元予告訴人，有調解筆錄（見原審卷第179至 180頁）、本院109年2月18日審理筆錄（見本院第86頁）及 告訴人109年2月24日陳報狀暨所附和解書（見本院卷第89至 91頁）在卷可憑，顯已超過其犯罪所得，原審對此未及審酌 ，逕予判處罪刑，並以被告犯罪所得2,400元，雖未扣案， 但係被告詐欺犯罪所得，併予諭知沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，即有未合。被告不服 原判決諭知強制工作之保安處分，提起上訴，非無理由，且
原判決復有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。 ㈡爰審酌被告正值青壯，四肢健全，智識正常，卻不思循正途 獲取財物，竟為圖一己私利，加入詐欺集團參與協力分工， 以上開方式遂行其等詐騙行為，貪圖分贓，惡性非輕，而被 告擔任詐欺集團中負責取款之「車手」，雖非直接對被害人 施行詐術騙取財物，然被告之角色除供詐欺集團成員遂行詐 欺取財之行為外，亦同時增加檢警查緝及被害人求償之困難 ，危害社會秩序不輕，所為實無足取，惟念及被告犯後已坦 承犯行，並已與告訴人成立調解，於本院109年2月18日審理 時當庭給付3萬元予告訴人，再於109年2月24日給付9萬元予 告訴人，兼衡被告於本案犯罪之角色分工、地位，犯罪之動 機、目的、手段、詐騙金額，及考量被告自陳國中畢業之智 識程度，未婚，從事工地及物流業工作之生活狀況等一切情 狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又按行為人以 一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組 織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依 刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑 時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之 範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併 宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字 第2306號裁定參照）。是以，行為人以一行為觸犯組織犯罪 防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條 之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依想像競合犯規定，從 一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪(參與 犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例 第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併 適用。惟該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪 習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後 該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原 則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會 危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方 法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織 罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之 期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防 矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法 院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。本案 被告雖加入張昭仁、黃耀慶、曹啟倫、黃天霸、張小薇、鍾 承燁、陳家福、呂秉燦及不詳成年成員參與之具有持續性及 牟利性等結構性犯罪組織即本案詐欺集團，擔任俗稱「車手 」負責提取款項之工作，而與張昭仁、黃耀慶、曹啟倫、黃
天霸、張小薇、鍾承燁、陳家福、呂秉燦及本案詐欺集團之 成年成員共同詐欺告訴人，所為固可非議，惟被告所為與破 壞金融秩序之重大吸金案相比，尚難認已達嚴重危害社會之 程度。又被告犯後坦承犯行，並已賠償12萬元予告訴人，並 非全無悔意，且曾從事工地及物流業工作，月薪約3萬元， 業據被告供承在卷（見本院卷第86頁），顯見被告尚知以工 作賺取金錢收入，僅憑被告此部分加重詐欺犯行，亦難認被 告有犯罪習慣。而被告因欠缺正確工作觀念而犯本件加重詐 欺犯行，改正其詐欺犯行之有效方法，應在於提供適當之更 生教育及保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制 工作之保安處分一途，是依比例原則，並綜合被告所表現之 危險性及對其未來之期待性等情，本院認對被告宣告有期徒 刑之刑，已足認為與其本件犯行之處罰相當，而收儆懲之效 ，尚難認有再予宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必 要，爰不另為強制工作之諭知，併此敘明。
五、被告與告訴人和解並賠償告訴人之損害後告訴人雖具狀表示 願意原諒被告並請求對被告從輕量刑及給予緩刑之機會云云 。惟查：本案已於法定刑內之最低度刑而為量處，衡酌現今 社會上詐騙集團之詐欺犯行橫行肆虐造成治安影響不輕，且 為一般民眾所最嫌惡之犯罪類型，尚難認本案有何顯可憫恕 ，認科刑過重而應予依刑法第59條酌減之情形。又按刑法第 74條第1項規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣 告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二 年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以 內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」本件被告 前受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，已如前述，核與刑法第74條第1項規定之緩刑要件 未合，自無宣告緩刑之餘地 ，併此指明。
六、沒收：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38 條第2項定有明文。本件扣案之手機壹支（含門號○○○○○○○○○ ○號SIM卡壹張）為被告所有，且係供被告與其他共犯聯繫取 款事宜之工具，業經被告自承在卷（見原審卷第175頁）， 依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。 ㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以 外之自然人、法人或非法人團體，因明知他人違法行為而取 得、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪
行為人為他人實行違法行為，他人因而取得者，亦同；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收 或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第2項、第3項、第5項 分別定有明文。而二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收 或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得 亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別 在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取 絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所 謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分 權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋 明合理之依據以認定之。被告於警詢時供稱：伊持提款卡提 領詐欺贓款可分得提款總額百分之2當作報酬，將贓款交給 張昭仁時，張昭仁當場交付現金給伊等語（見偵7714卷第7 頁反面），即以提領金額的百分之2為其報酬，堪認被告從 事本案詐欺取財犯行，可得2,400元（計算式：12萬元×2%＝2 ,400元）之犯罪所得。又被告已與告訴人成立調解，願意賠 償告訴人12萬元，並於本院審理中給付完畢109年2月18日審 理當庭給付3萬元予告訴人，再於109年2月24日給付9萬元予 告訴人，已如前述，鑑於沒收不法所得制度乃基於「任何人 不得保有犯罪所得」之原則，則被告此部分犯罪所得實際上 已遭剝奪，倘再就被告之犯罪所得予以宣告沒收，將有過苛 之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。又衡 諸目前司法實務查獲之案件，詐欺集團之車手，通常負責提 領贓款，並暫時保管至贓款交付予上手詐欺集團成員，再由 上手詐欺集團成員將車手所提領之贓款依一定比例，發放予 車手作為提領贓款之報酬，而車手對於所提領之贓款並無何 處分權限，是本件被告對未扣案之贓款應無處分權限，除其 自陳可取得之報酬外，亦無事實上之共同處分權限，揆諸上 揭最高法院判決意旨，未扣案之贓款，除上述被告獲得提領 款項之百分之2報酬部分外，爰均不予諭知沒收，併此指明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條、第28條、第339條之4第第1項第2款、第55條、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官洪鈺勛提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林明慧
中 華 民 國 109 年 3 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
附表：
編號 提 款 時 間 提 款 地 點 提領金額（新臺幣） 一 106年11月21日下午1時26分許 桃園市○○區○○路0段00號統一便利商店 2萬元 二 106年11月21日下午1時27分許 同上 2萬元 三 106年11月21日下午1時28分許 同上 2萬元 四 106年11月21日下午1時28分許 同上 2萬元 五 106年11月21日下午1時29分許 同上 2萬元 六 106年11月21日下午1時32分許 桃園市○○區○○路00號統一便利商店 2萬元 合 計 12萬元