臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4040號
上 訴 人
即 被 告 黃智鴻
選任辯護人 葛睿驎律師
上 訴 人
即 被 告 蔡欣穎
居新北市○○區○○街0巷00號 選任辯護人 陳昭全律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院107年度訴字第192號，中華民國108年9月30日、108年10月29
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第2
0627號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃智鴻與蔡欣穎前為同居之男女朋友（已於民國106年10月2 3日結婚），均明知愷他命係毒品危害防制條例所列之第三 級毒品，依法不得販賣。竟共同基於販賣第三級毒品以營利 之犯意聯絡，於106年8月30日晚間6時45分許，黃智鴻自其 所使用IPHONE廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1 張）中之微信通訊軟體（下稱微信）暱稱「球版SKY」，接 獲為供出毒品來源而無購買毒品真意，使用暱稱「喪坤」之 張振坤傳來佯稱欲購買愷他命5公克之訊息後，雙方以微信 電話聯繫，談定交易價格為新臺幣（下同）7,500元及約定 交易時間、地點後。黃智鴻隨即將欲交易之毒品愷他命5包 交給蔡欣穎，而蔡欣穎明知上情，仍將黃智鴻所交付之愷他 命藏放於胸部處後，與黃智鴻共同外出交易毒品。嗣黃智鴻 、蔡欣穎於同日晚間7時40分許，依約前往臺北市○○區○○路0 0號與張振坤碰面，經黃智鴻確認張振坤有攜帶購買毒品之 價金後，即暗示蔡欣穎拿出毒品愷他命，當蔡欣穎拿出藏放 於胸部處之愷他命後，旋為在場監控之員警當場查獲而未完 成交易，並扣得毒品愷他命5包（驗前總淨重3.8628公克， 驗餘總淨重3.8615公克），及黃智鴻所使用IPHONE廠牌之行 動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1張）、蔡欣穎所
使用OPPO廠牌之行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡 1張）及現金4,500 元等物，而查悉上情。二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人張振坤於警詢中所為之陳述，係屬被告以外之人於審判 外之陳述，屬於傳聞證據，且此部分經核亦無同法第159條 之2至第159條之5等傳聞法則例外規定之情形，且被告及其 辯護人亦否認其證據能力，是依上開規定，證人張振坤於警 詢中之陳述，應無證據能力。至於證人張振坤於偵查中之證 述，因其已於原審審理中到庭作證，賦予被告及其辯護人反 對詰問權之機會，且查無顯有不可信之情況，依同法第159 條之1第2項之規定，自有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5分別定有明文。共同被告黃智鴻、蔡欣穎於警詢 及偵查中之供述，對於共同被告雖屬審判外之陳述，然被告 及其辯護人，均不爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結 前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚 無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資 料均有證據能力。
三、至其餘本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性 ，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所 取得，本院復於審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表 示意見，自有證據能力，
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告黃智鴻固坦承於106年8月30日晚間6時45分許，透 過其所有IPHONE廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1張）內之微信，以暱稱「球版SKY」與張振坤所使用之微 信暱稱「喪坤」聯繫後，雙方約定於同日晚間7時40分許， 在臺北市○○區○○路00號前見面，嗣雙方見面後，蔡欣穎有將 其所寄放之愷他命5包從身上拿出來等情（見臺灣臺北地方
檢察署106年度偵字第20627號卷【下稱偵查卷】第5頁至第6 頁、第55頁反面至第56頁、第61頁反面至第62頁、第91頁至 第92頁、原審107年度訴字第192號卷二第443頁、第444頁至 第445頁；本院卷第161至162頁、第215至217頁），然矢口 否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我跟蔡欣穎一起去碰 面的地點，到了那邊張振坤有跟我買愷他命的意思，我沒有 要賣他只是給他看而已，因為是張振坤旁邊的那個張智堯要 求的，所以我才會叫蔡欣穎把愷他命拿出來；我有要求張振 坤確認有錢的意思，是因為若消費之後沒有付款能力，款項 是我們代墊的我們要自行承擔云云。被告蔡欣穎固亦坦承扣 案毒品係被告黃智鴻交付，並將毒品愷他命放在胸部處，後 來與被告黃智鴻在同日晚間7時55分許，在臺北市○○區○○路0 0號前，有將毒品愷他命從胸部拿出來，而遭員警查獲，並 扣得愷他命5包之事實（見偵查卷第8頁反面至第9頁、第53 頁反面至第54頁、第60頁；本院卷第161至162、第215至217 頁），然亦矢口否認有共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱： 我不知道張振坤有沒有要買愷他命的意思，我距離有點遠， 黃智鴻有叫我把愷他命拿出來，我不知道黃智鴻有沒有向張 振坤確認有沒有帶錢，因為我們有一段距離，我不知道他們 在講什麼云云。本院經查：
㈠被告黃智鴻於106年8月30日晚間6時45分許，透過其所有IPHO NE廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）內之微 信，以暱稱「球版SKY」與張振坤所使用之微信暱稱「喪坤 」聯繫後，雙方約定於同日晚間7時40分許，在臺北市○○區○ ○路00號前見面後，被告蔡欣穎有將藏放在身上的毒品愷他 命5包從身上拿出來，因而遭警當場查獲等情，業經證人張 振坤於偵查、原審審理中證述明確（見偵查卷第85頁至第86 頁反面、原審卷二第166頁至第171頁），此部分事實亦為被 告二人所不爭執(見本院卷第106至162、215至216頁)，核與 證人即共同被告蔡欣穎於警詢、偵查及本院審理中之證述（ 見偵查卷第8頁反面、第53頁反面、第54頁反面），以及證 人即陪同查緝之員警張智堯於偵查中之證述（見偵查卷第98 頁及其反面）大致相符。此外，並有新北市政府警察局樹林 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查緝現場及扣案毒品 照片等資料在卷可參（見偵查卷第21頁至第24頁、第25頁至 第28頁反面）。又被告蔡欣穎為警扣案之毒品5包（驗前總 毛重4.8138公克，驗前總淨重3.8628公克，取樣0.0013公克 ，驗餘總淨重3.8615公克），經送鑑驗後，確檢出第三級毒 品愷他命成分，有臺北榮民總醫院106年10月17日毒品成分 鑑定書在卷足證（見偵查卷第109頁），是此部分事實，首
堪認定。
㈡證人張振坤於偵查中證稱略以：微信中暱稱「SKY」之人就是 黃智鴻，也是賣毒品給我的人，因之前曾向黃智鴻拿過愷他 命而彼此認識，我向黃智鴻購買毒品時是使用暗語，「小姐 」就是愷他命，「1個鐘、2個鐘」就是指幾克。這次是配合 員警假裝向黃智鴻約購毒品，是以先前遭警查扣之手機內的 微信跟黃智鴻約在林森北路與長春路口交易，對話中提到「 兄弟我要5個鐘，可以送嗎」，就是指要5克，因為先前就曾 向黃智鴻買過毒品，所以就沒有再講「小姐」；有透過微信 電話與黃智鴻確認價錢，約定1個鐘1,500元，5個鐘總共7,5 00元，後來我與員警一同到場，黃智鴻跟他女友也到場，我 問黃智鴻「有沒有帶」，黃智鴻說「有」，員警就問「東西 呢」，黃智鴻則回問「錢呢」，員警就拿出錢，黃智鴻就叫 在旁的蔡欣穎把毒品拿出來，蔡欣穎就拿出毒品，旁邊的員 警便衝出來叫大家蹲下，並對黃智鴻、蔡欣穎進行搜索等語 （見偵查卷第85至86頁反面）。復於原審審理中證稱略以： 我是配合員警約好時間要供出上游，沒有真的要買；當時是 透過微信與黃智鴻聯繫，黃智鴻的微信暱稱是「SKY」，微 信對話中的「兄弟我要5個鐘」就是要拿5克的愷他命，因為 曾經與黃智鴻交易，所以黃智鴻知道我要買的毒品就是愷他 命。對話中提到「目前自取客人多無法移動」，是表示黃智 鴻要我過去見面拿愷他命，所以就約在那邊碰面，價錢以我 在偵查中所述1個鐘1,500元，5個鐘7,500元為準。當時我與 員警張智堯下車後，就看到黃智鴻與蔡欣穎已經在全家便利 商店了，我有先跟黃智鴻說話，問黃智鴻「東西呢」，黃智 鴻問我「錢呢」，因為錢是放在張智堯那邊，我就要張智堯 把錢拿出來給黃智鴻看，黃智鴻轉過去，蔡欣穎就將裝在夾 鏈袋的毒品拿出來，記憶中好像是黃智鴻把毒品要拿給我， 我正要把錢交給黃智鴻時，小隊長就抓著黃智鴻，並叫黃智 鴻與蔡欣穎蹲下，並盤詢黃智鴻、蔡欣穎等語（見原審卷二 第166頁至第170頁）。上開證人張振坤於偵查及原審中所證 述之情形，前後證述相符，復參以被告黃智鴻與證人張振坤 之微信對話內容中（見偵查卷第29頁），對話中證人張振坤 向被告黃智鴻表示「兄弟我要5個鐘」、「可以送嘛」，被 告黃智鴻則回稱「目前自取客人多無法移動」等語，益徵證 人張振坤前揭證述內容，確係屬實。
㈢證人張振坤之上開證述情節，再勾稽證人張智堯於偵查中亦 證稱略以：張振坤原本只知道對方的微信暱稱，是張振坤找 先前查獲張振坤的小隊長，表示已釣出上游，希望小隊長一 起去查緝，但因該小隊人手不足，所以我才到場支援。查緝
當時我是站在張振坤旁邊，都是張振坤在跟對方對話，對話 內容大概是張振坤跟男生（指被告黃智鴻）說要拿毒品，錢 是我帶在身上，我有先把錢拿出來給對方看，男生當下有用 肢體要女生（指被告蔡欣穎）拿出毒品，女生就拿出毒品， 我忘記女生是從哪個地方拿出毒品，我看到女生拿出毒品， 認定是現行犯，就直接逮捕等語（見偵查卷第98頁及其反面 ）。復於原審審理中證稱以：本案我是去協助查緝，當時小 隊長請我與張振坤去，過去現場的人有小隊長、偵查佐，但 與張振坤一起去便利商店的人只我。我與張振坤一過去便利 商店就看到黃智鴻、蔡欣穎，張振坤便開始與對方講毒品交 易的事，因為我只是過去支援，沒有先跟張振坤講好，小隊 長也只有交代我與張振坤到約定地點後，可以什麼都不講， 如果需要錢就把錢拿出來，看到毒品就可以直接抓，而當天 我是站在張振坤旁邊，對方確實有問其「錢在哪裡」，但已 經不記得詳細的對話內容，張振坤表示要買毒品，但毒品在 女生身上，所以男生有用類似手勢敲女生一下或叫女生拿出 來，女生就接著把毒品拿出來，因小隊長埋伏在女生後面距 離很近，看到毒品後小隊長就表明身分，請對方交付毒品等 語（見原審卷二第159至165頁）。由上觀諸證人張振坤、張 智堯之上開證述當日查獲之過程內容，均互無齟齬之處，且 均明確證稱當天證人張振坤是為供出上游而配合員警查緝， 而與證人張智堯一同前往全家便利商店與被告黃智鴻、蔡欣 穎交易毒品，雙方碰面後，被告黃智鴻曾向證人張振坤要求 確認有無帶錢，經證人張振坤示意證人張智堯把錢拿出來後 ，被告黃智鴻便暗示被告蔡欣穎拿出毒品，而在被告蔡欣穎 將毒品自拿出來後，旋遭員警查獲等情一致。衡以證人張振 坤與被告黃智鴻間並無仇怨或金錢糾紛，業經證人張振坤證 述明確（見原審卷二第171頁），且被告黃智鴻所不爭執（ 見偵查卷第56頁），而證人張智堯復係為配合偵查之員警， 知悉若無故入人於罪，有受刑事訴追及處罰之可能，渠等誠 無必要冒刑法偽證罪重罪之風險，虛編杜撰不實情節設詞誣 陷被告二人之必要，是證人張振坤、張智堯前開證述，應屬 信實。又被告黃智鴻與證人張振坤聯繫交易毒品事宜，並由 被告蔡欣穎陪同攜帶欲交易之毒品前往交易地點，嗣經被告 黃智鴻暗示被告蔡欣穎拿出毒品欲進行交易之際而遭警查獲 ，足見被告黃智鴻、蔡欣穎間就販賣第三級毒品犯行，確有 共同之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。是被告黃智 鴻、蔡欣穎確有共同販賣第三級毒品之犯行，已堪予認定。 被告黃智鴻及其辯護人上訴意旨辯稱：證人張振坤稱被告黃 智鴻身形瘦高，然被告黃智鴻客觀上並非瘦高，被告黃智鴻
對證人張振坤根本沒有交易毒品印象，顯見證人張振坤之證 述有瑕疵云云。然個人身形如何，係屬主觀之判斷，被告黃 智鴻身形確係瘦，而證人張振坤認為被告黃智鴻係高，亦係 其主觀上之判斷，且本件被告二人確有販賣毒品凱他命之事 實，亦有上開證據可資證明，亦據本院認定如上，至於被告 黃智鴻身形是否屬瘦高，與本件被告二人是否有販賣毒品之 構成要件事實毫無關涉。是被告黃智鴻及其辯護人上訴意旨 所辯，並非有理由。
㈣被告黃智鴻及其辯護人上訴意旨雖辯稱：因為自己是酒店幹 部，很多人去就店消費後都不付錢，必須由帶的酒店幹部墊 付費用，所以當天是要確認張振坤錢夠不夠，確認張振坤有 錢付款後，才放行張振坤去酒店消費，微信對話中提到的「 5個鐘」是指到酒店消費5個小時，「自取」是其多打的，其 他的意思是指自己現在客人很多，無法離開店裡，且對話中 也未提及毒品的字眼云云。然毒品交易本屬違法之事，購毒 者及販毒者為避免遭警查緝，雙方於交易毒品之對談中，自 會盡量隱晦、簡短，而證人張振坤先前曾向被告黃智鴻購買 毒品，且就交易數量之暗語與被告黃智鴻存有相當之默契， 亦據證人張振坤證述如上，則雙方未在對話中多加談論亦未 提及毒品字眼，亦難謂有何悖於常情。又依證人張振坤於原 審審理中證稱：伊不知道黃智鴻從事什麼工作，也沒有要黃 智鴻帶伊去酒店消費等語明確（見原審卷二第171頁），再 稽證人張振坤與被告黃智鴻的微信對話內容，證人張振坤對 被告黃智鴻稱「兄弟我要5個鐘」、「可以送嘛」，被告黃 智鴻則回稱「目前自取客人多無法移動」等語。從渠二人之 對話中，明顯可見證人張振坤是要向被告黃智鴻拿取某種物 品，且詢問被告黃智鴻可否將該物品送過來，被告黃智鴻始 回稱「目前自取客人多無法移動」，表示因前往被告黃智鴻 處拿取物品的客人眾多，被告黃智鴻無法將證人張振坤所要 之物品送過去給證人張振坤。是被告黃智鴻及其辯護人上訴 意旨辯稱，「5個鐘」是指酒店消費5小時云云，顯與上開證 人張振坤所證述，以及上開訊息對話內容之客觀事實不符， 自無足採憑。
㈤被告黃智鴻及其辯護人又辯稱：蔡欣穎當時是因為覺得悶熱 ，想將毒品換位子，才將毒品從身上拿出來，且員警查緝時 未錄音錄影，顯見查緝過程有瑕疵；手機內之微信對話，並 未見張振坤所述其曾與被告黃智鴻購買2次毒品之對話內容 ，張振坤可能係為供出上游而為不實證述，且被告黃智鴻確 有施用愷他命，查獲之毒品是供被告黃智鴻自己施用，並非 全然不可採云云。然警察偵辦刑案之過程，法律並未明訂須
以錄音、錄影為犯罪蒐證之方法，自難僅以查緝過程未有錄 音、錄影，即認本次查緝過程有瑕疵。又被告黃智鴻為警查 獲後所採集之尿液檢體，固檢出有施用第三級毒品愷他命之 陽性反應，亦有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名與 檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室（台北）106年9月11日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在 卷可參（見偵查卷第32、82頁）。惟此至多僅能證明被告黃 智鴻遭警查獲前有施用愷他命之事實，然因染有施用毒品惡 習後，進而從事販賣毒品之情形，於實務上屢見不鮮，亦與 常情無違。復依證人張振坤於偵查中證稱略以：伊第一次是 於106年8月16日以9,000元向黃智鴻購買愷他命8包，第二次 則是於106年8月26日以1萬元向黃智鴻購買10包愷他命等語 （見偵查卷第85頁反面），可知證人張振坤最後一次向被告 黃智鴻購買毒品之時間，距離本案查緝時間也已有4日，而 販賣及施用毒品之人為避免被警查緝，自可能將相關販賣予 購買毒品之對話紀錄刪除，此亦與常情無違，自難僅因被告 黃智鴻及證人張振坤手機內之微信對話，未見證人張振坤與 被告黃智鴻先前之對話內容，即認證人張振坤所言不實。是 被告黃智鴻及其辯護人此部分所辯，亦不足採信。 ㈥被告蔡欣穎及其辯護人上訴意旨辯稱：案發當時是因為覺得 太熱，才將毒品取出來要放在口袋，並沒有要將毒品拿給黃 智鴻；不清楚自己手機內的微信對話內容，且其中與「吳珮 」的對話也非伊所為，且伊亦未與張振坤接觸，縱然被告蔡 欣穎當時見聞交易，亦無從判斷張振坤與黃智鴻間係在交易 毒品云云。惟被告蔡欣穎就被告黃智鴻為何將毒品愷他命藏 放在其身上一節，先於106年8月31日警詢中、偵查中供稱： 黃智鴻要伊保管毒品時，並沒有說原因，不知道黃智鴻是要 做何使用，不清楚為何黃智鴻會持有該5包愷他命云云（見 偵查卷第8頁反面、第53頁反面、第59頁反面），然於原審 準備程序中則改口辯稱：毒品是黃智鴻放在伊那邊，黃智鴻 說是自己要施用云云（見原審卷一第38頁反面）；又於本院 準備程序中供承：是黃智鴻要伊把毒品拿給他等語（見本院 卷第162頁），足見被告蔡欣穎就被告黃智鴻為何將毒品愷 他命託放在其身上之緣由，前後供述不一，以難自圓其說。 又被告黃智鴻於本院審理中供稱：因為是張振坤旁邊的那個 張智堯要求的，所以我才會叫蔡欣穎把愷他命拿出來（見本 院卷第215頁），與被告蔡欣穎上開所辯明顯矛盾，顯不實 在。是被告蔡欣穎既係明知被告黃智鴻所託付之扣案物為毒 品，又一起外出與證人張振坤碰面，再經被告黃智鴻指示取 出毒品，則依一般社會通念，自係明知係為毒品交易而來。
是被告蔡欣穎及其辯護人上開所辯，與一般人之社會通念不 合，自難採信。
㈦被告二人雖互舉為證人，被告即證人黃智鴻於本院審理中證 稱略以：我是因為怕被臨檢才把毒品交給蔡欣穎保管，張振 坤約我見面，我就帶蔡欣穎一起去，碰面當時張振坤說要跟 我買毒品，我說身上只有我自己要用的，他說可不可以借看 一下，我就叫蔡欣穎把東西拿給我，給他看一下，蔡欣穎不 知道我跟張振坤的對話云云(見本院卷第204至206頁)。被告 即證人蔡欣穎亦附和黃智鴻之上開證詞，於本院審理中證稱 略以：當天身上被查獲的毒品是黃智鴻交給我的，是要帶去 酒店開趴一起用，黃智鴻是在路上還沒到中山區的計程車上 ，把毒品交給我的云云（見本院卷第209至210頁）。然證人 黃智鴻先前於偵查中供稱：扣案毒品是當天下午6點多要出 門時，在汐止區和平街同居處交給蔡欣穎的，我叫她放在胸 部等語(見偵卷第92頁)；被告蔡欣穎亦於偵查中供稱：扣案 毒品是當天下午出門時在汐止同居處黃智鴻交給我的，黃智 鴻沒有叫我把毒品拿出來，是我走路流汗癢癢的，所以自己 把毒品拿出來要改放在口袋才被警察查獲等語（見偵卷第92 頁背面至93頁)。然被告即證人黃智鴻於本院審理中證稱， 是伊叫蔡欣穎把毒品拿出來要給證人張振坤看一下，已如上 述(見本院卷第215頁)，惟被告蔡欣穎卻於偵查中供稱，被 告黃智鴻並沒有叫伊把毒品拿出來，是伊走路流汗癢癢的， 所以自己把毒品拿出來要改放在口袋(見偵卷第93頁)，兩者 所供(證)述之內容顯然已不一致。又被告即證人蔡欣穎於本 院審理中證稱，當天身上被查獲的毒品，是黃智鴻在路上還 沒到中山區的計程車上，把毒品交給伊的云云(見本院卷第2 10頁)，亦與其在偵查中上開供述，扣案毒品是當天下午出 門時在汐止同居處黃智鴻交給我的，前後也矛盾。再者，被 告黃智鴻復於本院審理中供稱略以：扣案毒品是在跟證人張 振坤碰面前半小時至40分鐘，跟蔡欣穎一起出門買的，買到 之後才去找張振坤等語(見本院卷第216頁)，也與其上開於 偵查中供稱，扣案毒品是當天下午6點多要出門時，在汐止 區和平街同居處交給蔡欣穎的，我叫她放在胸部等語前後矛 盾。此外，證人及被告蔡欣穎亦於本院審理中供稱：扣案愷 他命是與被告一起去汐止交流道買的，之後黃智鴻在車上交 給我等語(見本院卷第217頁)，也與其之前於於偵查中供稱 ，扣案毒品是當天下午出門時在汐止同居處黃智鴻交給我的 云云，前後矛盾。依上開被告黃智鴻、蔡欣穎前後為被告身 分，及互為證人身分之供述前後不一，而且多處矛盾之情形 可見，渠二人於本院審理中所為有利於共同被告之證詞，顯
係事後圖為自己及他方卸責所為辯解之詞，完全不足採信。 ㈧按毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價格，或隨供需 雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、 販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為 各種不同之風險評估與機動性調整，是其價格標準，自非一 成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀 取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則無二致。又一般民眾普遍認知毒品為非法交易，向為政 府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查 獲重罰風險之理。從而，依一般社會通念，舉凡有償交易， 除足反證確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無 法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻 販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格 必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之 意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合 理判斷。被告二人均為智識正常之人，且本案之前亦均有施 用毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表份在卷可參，渠 二人對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，當知之甚稔 。又渠二人當時又係同居男女朋友，並一起攜帶毒品出門與 證人張振坤交易，業經本院認定如上，苟無利可圖，應無甘 冒被查緝法辦重刑之極大風險而為之。再者，被告二人與證 人張振坤並非至親摯友之關係，苟無利得，又豈有甘冒重典 而以原價買賣毒品再以原價賣予證人張振坤之理。是被告二 人，均有欲從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，亦堪認 定。
㈨綜上證據及理由，本案事證明確，被告二人所犯，堪予認定 ，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告二人，就上開犯行，有共 同之犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以 共同正犯。
㈡被告二人雖有共販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往約定 地點與買家進行交易，顯已著手於販賣第三級毒品行為，惟 因佯裝買家之證人張振坤並無購買上開毒品之真意而不遂， 為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑 減輕之。
三、沒收部分
㈠毒品危害防制條例第18條第1項後段雖規定，查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；然此應沒
入銷燬之毒品，係專指查獲施用或持有（未構成犯罪）之第 三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條 例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法 方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第 三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪 ，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用 。
㈡扣案之毒品愷他命5包（驗前總毛重4.8138公克，驗前總淨重 3.8628公克，取樣0.0013公克，驗餘總淨重3.8615公克）， 係供被告二人販賣第三級毒品所用，而販賣行為既係毒品危 害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，則依上開說明，扣案 毒品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬 之範圍，惟仍為不受法律保護的違禁物，應依刑法第38條第 1項規定，宣告沒收；盛裝上開第三級毒品之外包裝袋共5只 ，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，均 應併依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。至因鑑驗用罄 之第三級毒品部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此 敘明。
㈢扣案IPHONE廠牌行動電話1具（內含門號0000000000號SIM卡1 張），為供被告黃智鴻聯絡證人張振坤所用之物，業經被告 黃智鴻供述在卷（見原審卷二第442頁），亦應依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。至被告黃智鴻遭 警查獲時所扣得之現金4,500元，被告黃智鴻供稱是供生活 所用等語（見原審卷二第444頁），另扣案被告蔡欣穎所有O PPO廠牌行動電話亦為其個人私用，復查無證據證明與被告 二人本次犯行有關，自不予以宣告沒收。
四、駁回被告二人上訴之理由：
被告黃智鴻、蔡欣穎二人上訴意旨所不足採信之理由，業據 本院一一指駁如上。本院再以被告二人之行為人責任為基礎 ，審酌被告二人均有施用毒品之犯罪前科紀錄，已明知愷他 命為戕害身心健康之物品，並經政府嚴令禁止販賣，竟恣意 違反國家之禁令，意圖共同販賣愷他命供他人使用以營利之 犯罪動機與目的，以及上開犯罪手段。被告二人所為顯然亦 促使愷他命更易於流通，並助長毒品氾濫危害社會秩序，然 因未遂，尚未實際造成毒品流通之危害；再兼衡被告二人僅 有1人次之販賣未遂、販賣之數量及價格、二人分工之情節 ，自述之智識程度、家庭生活經濟狀況，及犯罪後之態度等 一切情狀。綜上堪認原審判決業以具體審酌上情，而分別量 處被告黃智鴻有期徒刑4年、被告蔡欣穎有期徒刑3年7月，
並就扣案驗餘之第三級毒品與犯罪工具分別諭知沒收，認事 用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告二人仍執前詞否認犯罪 ，為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 26 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 俞秀美
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪宛渝
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。