臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3932號
上 訴 人
即 被 告 KHADYOM NINWADEE（泰國籍）
（
選任辯護人 王奕仁法扶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院108年度訴字第546號，中華民國108年10月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第5463號、第5464
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
KHADYOM NINWADEE（那瓦利）共同意圖販賣而持有第二級毒品， 處有期徒刑貳年貳月，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境 。扣案如附表編號1 之甲基安非他命壹包（驗餘淨重拾參點貳零 肆柒公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬。
犯罪事實
一、KHADYOM NINWADEE（泰國籍，中文名：那瓦利）明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二 級毒品，依法不得持有、或意圖販賣，其因真實姓名、年籍 不詳、綽號「小鬼」之泰國籍成年友人（於民國108 年2 月 間因故遭遣返）於遣返前在那瓦利位於桃園市○○區○○路00號 10樓之18之租屋處內，將第二級毒品甲基安非他命1 包（驗 餘淨重13.2047 公克，純度93.1% ，純質淨重12.3088 公克 ）交付予那瓦利持有，嗣那瓦利與「小鬼」討論後，協議由 「小鬼」尋找買家，再聯繫那瓦利販賣第二級毒品甲基安非 他命予買家，販毒所得價金，則由2 人分配，謀議既定，那 瓦利即與「小鬼」共同基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯 意聯絡，由那瓦利保管上開第二級毒品甲基安非他命1 包， 等待「小鬼」之聯繫，伺機販售。嗣經警於108 年2 月16日 晚間11時5 分許，前往上開租屋處查訪時，那瓦利為免遭警 發覺其意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之行為，即 指示其不知情男友那他瓦（MUNGKOED NATTAWUT ，泰國籍） 將該甲基安非他1 包自上開租屋處之窗戶向外丟棄，因此經 警查獲並扣得上開如附表編號1 所示之第二級毒品甲基安非 他命1 包及如附表編號2 至11所示之物，始悉上情。二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此乃第15 9條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以 認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言 詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無 違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執 之供述證據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 檢察官、被告及辯護人均對證據能力均不爭執，具有證據能 力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
上述犯罪事實，業據上訴人即被告KHADYOMNINWADEE於偵查 、本院審理時均供認不諱，核與證人即其男友那他瓦於警詢 時之證述相符（見偵一卷第19至21頁），並有桃園市政府警 察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲及 扣案毒品相關照片、交通部民用航空局航空醫務中心108年3 月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（見偵一 卷第50至54、61至65頁、偵二卷第99頁），足證被告之自白 與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。二、論罪科刑：
㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所規定 之第二級毒品，被告於上述時地收受「小鬼」交付前開甲基 安非他命後，又與「小鬼」萌生轉賣予不特定人之意圖。核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣 而持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應 為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告與「小鬼」就上開意圖販賣而持有之行為，有犯意聯絡
與行為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。 ㈢犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此規定係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資 源而設。所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述，可認其對被訴之犯罪事實已自白。被告於偵查 及本院均供承上述犯罪事實，可認對被訴之犯罪事實已自白 ，依上述規定減輕其刑。
㈣對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條 前段定有明文。警察查獲之物品僅有扣案之毒品及手機，而 查獲之手機並無被告與綽號「小鬼」之男子共謀販賣之通訊 內容，足見警察尚不知被告有販賣毒品之意圖，係被告於警 詢時主動供述意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪事實，並接 受裁判，符合自首要件，依刑法第62條前段規定遞減輕其刑 。
㈤至被告為泰國人，在我國販賣毒品，且於警詢時供述已販賣 過甲基安非他命及大麻，其又意圖販賣而持有第二級毒品， 惡性不輕，顯無情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用。 又被告係泰國籍人士，其受有期徒刑之宣告，不適合在我國 居留，於刑之執行完畢或赦免後，有驅逐出境之必要，依刑 法第95條規定併諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。三、沒收說明：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1 項定有明文。扣案如附表編號1 所示 之第二級毒品甲基安非他命1 包，經送鑑驗，檢出第二級毒 品成分，有交通部民用航空局航空醫務中心108 年3 月27日 航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可考（見偵卷二第99 頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段，宣告沒收銷燬；另扣案之盛裝前開第二級毒品甲 基安非他命之包裝袋1 只，因沾附有該盛裝之毒品難以完全 析離，不問屬於犯罪行為人與否，併依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬；至因鑑驗耗盡之甲基 安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。至如附表 編號2 至12所示之物，因卷內並無事證可茲證明與本案犯行 有關，則不予宣告沒收。
四、原判決撤銷改判之理由：
本院審理結果，認原審以被告犯共同意圖販賣而持有第二級 毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告 意圖販賣而持有第二級毒品犯行於偵審中均自白，原審未及
依毒品危害防制例條第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽 。又被告自首犯罪事實，原審未依刑法第62條前段規定減輕 其刑，亦有未合。被告以原審量刑過重提起上訴，為有理由 ，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告意圖販賣甲基安非他 命予他人施用而持有，助長毒品流通，實有不該，並兼衡其 品行、智識程度、生活狀況、犯罪情節，與犯罪後坦承犯行 之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項，刑法第11條、第28條、第62條前段、第95條，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表：
編號 品名 1 第二級毒品甲基安非他命1包 2 黃綠色菸草碎屑34包 3 殘渣袋1只 4 吸食器3顆 5 分裝匙1支 6 削尖吸管1支 7 分裝袋222只 8 手機-OPPO （IMEI1 ：000000000000000 ；IM EI2 ：000000000000000 ）1 支 9 SIM 卡1 張（卡號：000000000000000 ） 10 SanDisk記憶卡（容量32GB）1張 11 OPPO手機（IMEI1 ：00000000000000 0；IMEI 2 ：000000000000000 ）1 支 12 SIM 卡1 張（卡號：0000000000000000000 ）