臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3831號
上 訴 人
即 被 告 黃國倫
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院108年度訴字第244號，中華民國108年9月4日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第34577號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃國倫明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯 意，於民國107年9月4日下午1時許，在新北市三重區龍濱路 日租套房（下稱龍濱路日租套房）內，以新臺幣（下同）3, 200元之價格，販售並交付甲基安非他命約4公克予陳昱甫。二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中為之陳述，與審判中不符著，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文。刑事訴訟法第159條之2所定 傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 、司法警察調查中所為之陳述，與「審判中不符」，且其先 前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得 適用上開規定，認其先前所為之陳述，有證據能力。所謂「 與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前 後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之 陳述詳盡，於後簡略，甚改稱忘記、不知道或有正當理由而 拒絕陳述等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件 ，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況 予以觀察者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判 階段則受外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之 ，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要 性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主
要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與 先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一 目的之情形。查證人陳昱甫於原審審理時證述，其在107年9 月4日在龍濱路日租套房內並未向被告購買毒品，當日係向 被告要求更換先前買錯之手機殼，因不滿被告就手機殼之處 理方式，而取走被告之甲基安非他命之證詞，與其在警詢中 證述於107年9月4日在龍濱路日租套房以3,200元向被告購買 甲基安非他命4公克之證詞已有不符。本院審酌證人陳昱甫 為警詢問之時間為107年9月7日，距本案發生時間僅有3日， 顯較於證人陳昱甫於108年8月7日原審審理時證述時間近， 記憶自較清晰，且衡酌證人陳昱甫警詢時係就本案初受訊問 ，未及權衡自身利害得失，斯時亦未與被告接觸，未直接面 對被告，尚無來自被告之壓力，所受外界影響之程度自然較 低，反觀證人陳昱甫於原審審理時所為之證述有悖於本案相 關事證之處（詳下述），且前後不符。再觀諸證人陳昱甫於 原審審理時原先證稱：伊於107年9月4日在龍濱路日租套房 拿走被告放在桌上之毒品即行離開，被告當時並未提到要收 錢之事等語，然於檢察官告知證人陳昱甫被告先前供稱陳昱 甫於107年9月4日拿走毒品甲基安非他命後有交付2,000元予 被告乙情，證人陳昱甫即證稱：伊有留下2,000元買手機殼 之錢等語；又證人陳昱甫於原審審理時，審判長詢問其為警 查扣之行動電話內通訊軟體LINE暱稱「人性本惡（倫）」之 人是否為被告時，原先證稱忘記等語，然經審判長告知證人 陳昱甫，被告於原審準備程序供稱卷內LINE對話紀錄翻拍照 片中所示暱稱「真假不清之間」、「人性本惡（倫）」均為 其暱稱乙節，證人陳昱甫即證稱：卷附與「人性本惡（倫） 」之LINE對話紀錄即為伊與被告間之對話內容等語（見原審 卷第125至134頁），事後又具狀與被告附和被告之供述(見 本院卷第79至84頁)，足徵證人陳昱甫於原審審理時所為之 證述，已明顯受被告答辯及供詞之影響。此外，證人林慧君 於本院審理中證稱，伊有聽到被告與證人陳昱甫在爭吵，被 告說我又沒有在賣，為什麼你執意要我賣你(見本院卷第118 頁)。然證人陳昱甫從未證稱有與被告爭吵，被告不賣其毒 品之情節，而係於偵查中證稱被告有看到我在裝毒品，我拿 了毒品就走等語(見偵卷第92頁)，足證證人陳昱甫於原審審 理中之證述係為迴護被告之詞，是證人陳昱甫於警詢時所為 之證述具有較可信之特別情況。又證人陳昱甫於警詢時所為 之證述與本案待證事實相關，且攸關被告本案犯行是否成立 ，且其已於偵查及原審審理中部分翻供，其所翻供又有上開 與證人林慧君所證述不符，又與被告所供述部分不符(另詳
如下述實體部分有關證人陳昱甫與被告及證人林慧君、潘扶 聖供述相符部分，亦足證具有可信性與必要性)，顯已無從 再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據 替代，亦無由達到同一目的之情形具有證明犯罪事實存否之 必要性，是其於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規 定，自應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件被告所檢具證人陳昱甫之書面陳述(見本院卷第79頁)係 屬審判外之陳述，依上開法文規定，自無證據能力。至被告 及其辯護人聲請本院再傳訊證人陳昱甫到庭訊問乙節，查證 人陳昱甫於原審審理中業已翻供，且翻供之供述內容亦與上 開書面陳述內容大約一致，顯然已無再為詰問之必要。是被 告及其辯護人此部分調查證據之聲請，即顯無必要，自應予 駁回。
三、此外，以下本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據 ，均核無公務員因違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158條之4反面解釋，該等非供述證據，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承陳昱甫有於上揭時地，取得其所有之第二級 毒品甲基安非他命，並留下款項，也有收下陳昱甫留的錢等 情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當天是 陳昱甫要換手機殼，我才找陳昱甫到龍濱路日租套房，陳昱 甫看到我桌上有安非他命，就把我桌上的安非他命拿走，後 來陳昱甫人不見了，桌上多了2,000元，我想說應該是陳昱 甫丟的，就收下來等語(見本卷第90至91、130至131頁)。本 院經查：
㈠被告與陳昱甫確有於107年9月4日相約在龍濱路日租套房內乙 節，業據被告於警詢、原審及本院準備程序、審理時坦承不 諱，核與證人陳昱甫於警詢、偵訊及原審審理時所證述，及 證人林慧君、潘扶聖於本院審理時所證述之情節大致相符， 並有陳昱甫持用之行動電話門號0000000000號之行動上網基 地台位置資料在卷可佐（見偵卷第131頁），而證人陳昱甫 確實也有拿走被告所有之甲基安非他命，被告並有收受陳昱 甫之現金2,000元，均為被告所不爭執，已如上述，此部分 事實首堪認定。
㈡依證人陳昱甫於警詢時證稱略以：我施用之毒品甲基安非他 命是於107年9月4日下午1時許，在龍濱路日租套房向被告所 購買，總共買4公克，價錢是3,200 元，購買當時還有被告
之老婆及其他1名女子、2名男子在現場；我向被告購買毒品 甲基安非他命之外，被告問我有無嚐過含有毒品甲基安非他 命成分梅片，現場伊還看到有人抽K菸，我與被告都是用LIN E或Messenger聯絡，另案為員警所查扣之蘋果牌IphoneX行 動電話中Line暱稱「人性本惡（倫）」就是被告之暱稱，9 月4日LINE對話內容就是與被告毒品交易之訊息；我自106 年開始與被告購買甲基安非他命，每次購買金額不等，最多 跟被告購買10公克甲基安非他命，金額為12,000元，最少購 買1公克甲基安非他命，金額為1,500元，被告會看我購買之 毒品重量及品質好壞來跟增減購買毒品金額等語（見偵卷第 22至23、28至29頁）。依上述證人陳昱甫於警詢時就其於10 7年9月4日在龍濱路日租套房與被告交易毒品之種類、價格 、數量及交易方式、當時情形等細節，甚或先前與被告購買 甲基安非他命之數量、價格均證述甚詳，且依證人陳昱甫前 揭證述，陳昱甫先前向被告購買10公克甲基安非他命之價格 為12,000元，平均1公克甲基安非他命為1,200元，先前向被 告購買1公克甲基安非他命之價格為1,500元，於本案向被告 購買4公克甲基安非他命之價格為3,200元，平均1公克甲基 安非他命價格為800元，與其證稱被告會視其購買之毒品重 量及品質好壞訂定毒品價格乙情相合，是證人陳昱甫前揭於 警詢時所為之證述內容，前後邏輯均屬一致。又依被告於原 審準備程序時供稱略以：107年9月4日有與陳昱甫同在龍濱 路日租套房內，當時尚有朋友「君君」、「君君」之友人（ 1男1女），老婆及當兵之學弟陳伯倫（音譯）等語（見原審 卷第48頁）。是依被告上開所供述，當時在龍濱路日租套房 內之人，除被告、陳昱甫及被告老婆外，尚有2男1女在場， 此情與證人陳昱甫前揭於警詢時證述其於前揭時地與被告交 易毒品時，尚有被告老婆及1名女子、2名男子在場乙節相符 ，足見證人陳昱甫前揭於警詢所為之證述內容並非子虛。再 依卷附陳昱甫持用行動電話中LINE翻拍照片中，暱稱「人性 本惡（倫）」之人為被告，該等翻拍照片所示9月4 日之對 話紀錄係被告與陳昱甫之對話內容，業據被告於偵訊、原審 準備程及本院審理中所自承（見偵卷第83頁、原審卷第50頁 、本院卷第130至131頁）。此外，依證人陳昱甫所持用行動 電話中LINE對話記錄翻拍照片，證人陳昱甫於9月4日透過LI NE向被告表示「有事，請速回電」，被告回覆「請說，不要 亂說話」，陳昱甫又表示「不行，怎麼辦」，被告回覆「怎 不行」，接著被告與陳昱甫透過LINE通話後，被告表示「剛 沒電，現在只有一種而已」，陳昱甫又表示「沒關係，算了 我想辦法處理」，被告回覆「我覺得暫時不要找我了，因為
你問題真的比別人多，還是朋友」（見偵卷第55頁）。由是 觀諸被告於陳昱甫表示有事欲聯絡時，即要求陳昱甫「別亂 說話」、「現在只有一種而已」，可見被告當時即有預見陳 昱甫透過LINE欲向其尋求協助之事項係屬非法事宜，提醒注 意說話內容以防止留下相關對話記錄證據，否則衡情實無在 他人未表明欲協助事項時，即在僅有2人之對話裡提醒對方 注意說話內容。再佐以被告前揭與陳昱甫通話內容係關於毒 品事宜，且被告就陳昱甫詢問之問題回覆「我有」等語（見 偵卷第83頁），之後被告即透過LINE以打字方式向被告表示 「現在只有一種而已」，堪認陳昱甫當時係透過LINE向被告 詢問當時是否持有毒品及持有毒品之種類，此節核與證人陳 昱甫前揭於警詢證述，與被告交易毒品係透過LINE，兩人在 9月4日所為之LINE對話內容即是談論毒品交易訊息等情相符 。再參酌被告於警詢時亦曾供承，陳昱甫於前揭時地詢問伊 甲基安非他命之價格，嗣取走3公克多之甲基安非他命，留 下2,000元現金在桌上，事後用轉帳方式匯錢給伊，但已經 忘記是多少錢等語（見偵卷第18頁），業已供承陳昱甫於前 揭時地，確實以相當價金向其換取毒品甲基安非他命之販賣 毒品基本架構事實，且所供承之交易毒品種類與證人陳昱甫 前揭警詢時所述相符，雖就交易之數量、價格有些許差異， 然衡酌兩者差異並非懸殊，而證人陳昱甫事後又於偵查及原 審審理中部分翻供，而為被告有利之證述已如上述，堪認證 人陳昱甫於警詢時所述係屬可信。是被告確有於前揭時地， 以3,200元之價格販售並交付第二級毒品甲基安非他命約4公 克予陳昱甫乙情，已可堪認定。被告及其辯護人上訴意旨辯 稱，被告與證人陳昱甫的上開LINE對話內容是因為陳姿吟曾 為被告外遇對象，才會向陳昱甫說「不要亂說話」等語。然 被告先前已於偵查中供稱，內容是有關毒品的事情，我好像 回答我有等語(見偵卷第83頁)，足見被告前後供述不一，上 開LINE對話確實是談論購買毒品事實無疑，是被告及其辯護 人上開所辯，自無可採。
㈢證人陳昱甫於原審審理時固翻異前詞證稱，伊當天到龍濱路 日租套房係因為之前和被告購買之手機殼買錯了，要去換手 機殼，被告最後沒有給換，伊就給被告2,000元買手機殼的 錢，但因為不高興，就拿被告放在桌上的一些毒品離開，卷 附與被告之LINE對話紀錄就是在講手機殼不行，型號不對的 事，在警詢時證稱當天是以3,200元向被告購買4公克甲基安 非他命不實在，因為當時警察一直逼要交出毒品上游加上被 告不給換手機殼，伊不太高興，才會說被告販賣毒品等語（ 見原審卷第123至135頁）。然證人陳昱甫上開所證，當時所
留下之2,000元現金給被告換新手機殼之款項，及卷附與被 告之LINE對話內容係在談論手機殼事宜等情，業與被告於原 審準備程序時所稱，陳昱甫於前揭時地留下之2,000元係其 取走毒品甲基安非他命之代價不符（見原審卷第48頁）。又 與被告於偵訊時所供稱：卷附LINE對話內容談及事項與毒品 相關（見偵卷第83頁）等情不符。也與被告於本院準程序時 所供稱，當天證人陳昱甫並沒有換到手機殼，手機殼只有5 、6百元不符(見本院卷第91頁)，及被告上訴理由狀所載： 證人陳昱甫當天所取走得手機殼尚未算清楚云云(見本院卷 第41頁)，前後均多所矛盾，足徵證人陳昱甫於偵查及原審 審理中所為有利於被告之供述，顯係迴護被告之詞，不足採 信。再參諸販賣第二級毒品係最低法定刑為7年以上有期徒 刑之重罪，依被告於原審準備程序時之供稱及證人陳昱甫於 原審審理時之證述可知，二人認識甚久，又以LINE暱稱互稱 ，可見交情匪淺（見原審卷第49、120至121頁），衡情證人 陳昱甫實無僅因被告未同意其更換手機殼，又因此支付「2, 000 元」購買新手機殼而心生怨隙，杜撰被告販賣第二級毒 品犯行而使被告受最低本刑7年以上有期徒刑重罪追訴處罰 風險之可能。是證人陳昱甫於偵查及原審審理時所為有利被 告之證述部分，已有悖於常情，相較其於警詢時所為之證述 有前揭證據足資補強，堪認證人陳昱甫於偵查及原審審理時 所為之證述，與警詢時所為之證述相佐之部分，並無可採。 是被告及其辯護人上訴理由謂，事後被告曾向證人陳昱甫要 回毒品，陳昱甫說不爽你去報警，因為證人陳昱甫確實有舉 報過有過節的朋友，所以才沒有再繼續追討下去，被告根本 無法購得1公克600元之毒品，也未販賣毒品；被告並無販賣 之意思，證人陳昱甫自行取走被告毒品，被告之行為應屬轉 讓毒品云云，顯不足採信。
㈣證人陳昱甫於警詢時證稱：伊從106年開始跟被告購買毒品甲 基安非他命到現在，每次購買金額不等，最多有跟被告購買 10公克毒品甲基安非他命，購買金額為12,000元，最少購買 1公克之毒品甲基安非他命，購買金額為1,500元，被告會看 伊購買毒品之重量及品質好壞來跟伊增減購買毒品金額等語 （見偵卷第29頁）。是依證人陳昱甫所述，被告會視陳昱甫 向其購買毒品甲基安非他命之數量及品質決定其販賣毒品之 價格。而依被告於警詢時供稱：陳昱甫於前揭時地詢問伊現 在1公克甲基安非他命之價格，伊回答現在1公克600元等語 （見偵卷第18頁），案發時被告取得甲基安非他命之價格為 1公克600元，則被告既以3,200元之價格販售甲基安非他命 約4公克予陳昱甫，顯已獲利800元。
㈤證人證人林慧君亦於本院審理中證稱略以：我知道被告沒有 在賣毒品，當天被告有跟陳昱甫說我又沒有在賣，你為什麼 一直要我賣你，陳昱甫就將2,000元放在桌上，然後把一包 東西拿走；當天陳昱甫與被告手機殼沒有換成功云云(見本 院卷第117至122頁)；證人潘扶聖亦於本院審理中證稱略以 ：當天有看到被告與證人陳昱甫在爭吵，被告叫陳昱甫把什 麼東西放下，陳昱甫就丟2,000元在桌上，把一包東西拿走 云云(見本院卷第123至125頁)。上述關於證人林慧君、潘扶 聖所證述，證人陳昱甫有放2,000元，並拿走一包東西部分 ，與證人陳昱甫於警詢所證稱，當天有向被告購買一包毒品 ，以及被告上開所自承部分，大致相符，此部分應堪採信， 且足以佐證被告確實有販賣1包毒品給證人陳昱甫之事實。 至於證人林慧君、潘扶聖所證述，被告沒有在賣毒品，當天 有看到證人陳昱甫與被告發生爭吵，被告有說我又沒有在賣 ，你為什麼一直要我賣你部分，與證人陳昱甫於警詢中所證 述之上開情節不一致，及證人陳昱甫於偵查中所證述：當時 桌上有毒品，被告有看到我在裝毒品，我拿了毒品就走等語 ，並沒有言及當天有與被告發生爭吵乙節不符(見偵卷第92 頁)；又證人林慧君上開所證，當天手機殼沒有換成功，與 被告於上訴狀所自述「陳昱甫當天取手機配件」(見本卷第4 1頁)也不一致。凡此，顯見證人林慧君、潘扶聖上開有利被 告之證述，無非係附和被告辯解之詞，自無從採信。 ㈥至於證人林慧君、潘扶聖及被告雖均證(供)稱，陳昱甫當天 是交付2,000元並由被告取得款項，但被告於警詢中也承認 事隔幾天陳昱甫有轉帳匯錢補給被告，足認本案毒品交易價 格為3,200元無誤。此外，被告既於本院準備程序中供認， 當天陳昱甫沒有換到手機殼(見本院卷第91頁)，則證人陳昱 甫由何須給付被告3,200元，被告又有何理由取得上開款項 ，足證證人陳昱甫於警詢之供述，與上述證人林慧君、潘扶 聖及被告之證(供)述相符部分，確實具有可信性與必要性， 足以證明被告係以3,200元之代價販賣約4公克之甲基安非他 命給證人陳昱甫無訛。被告及其辯護人上訴意旨所辯，證人 陳昱甫之警詢無證據能力，被告主觀上沒有販賣之意思，是 強買強賣等語，並無理由。
㈦再參佐甲基安非他命本無一定公定價格，各次買賣價格，當 亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨 源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度 ，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整，其價格標準 ，自非一成不變，販賣者從各種「價差」或「量差」或「純 度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為
目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知 毒品係非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有 利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險，足認被告以3,200 元 販賣甲基安非他命約4公克予陳昱甫確有營利意圖，並無疑 義。被告及其辯護人上訴意旨辯稱，本件被告僅係轉讓第二 級毒品甲基安非他命予陳昱甫，並無販賣營利之意圖云云， 亦無理由。
㈧綜上證據及理由，本案被告販賣第二級毒品之犯行事證明確 ，洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Ampheta mine）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲 基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加 區分安非他命與甲基安非他命。目前國內緝獲之白色結晶或 粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，為本院辦 理毒品案件之職務上所知悉。據此，本案被告黃國倫販賣予 證人陳昱甫之「安非他命」，實應均係「甲基安非他命」。 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基 安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈡被告前曾因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡 字第4354號判處有期徒刑5月確定，於105年9月29日易科罰 金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有 期徒刑執行完畢後5年內，因故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯。本院審酌被告除前揭施用毒品案件外，另因施 用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第7740號 判處有期徒刑4月確定，於102年3月19日易科罰金執行完畢 ，又因施用毒品案件，經同院以105年度審簡字第515號判處 有期徒刑6月、4月，定應執行有期徒刑9月確定，於105 年7 月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查 。是被告前即有多次施用毒品之犯罪前科，經法院判刑確定 後執行完畢，該等施用毒品案件與本案販賣第二級毒品案件 雖非相同犯行之犯罪，惟被告執行完畢前揭施用毒品案件所 處刑罰後，仍未習得教訓，反進而犯下本件販賣毒品之重罪 ，足認被告對於刑罰之反應力薄弱。又本案依刑法第59條之 規定減輕其刑後（詳如下述），已無最低刑度為7年以上之 限制，復查無司法院釋字第775號解釋所指，個案應量處最 低法定刑度，又無法適用刑法第59條減輕其刑之規定，致生 被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此
遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則之情形，是除 法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加 重外，應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑。 ㈢按法院於科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌其犯罪一 切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列之事項，為科刑輕重 之標準。而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與同 法第59條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分，尚 非完全不能相容。例如同法第57條所列犯罪之動機與目的、 犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況、 智識程度、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損害等事項 ，均屬於被告「犯罪情狀」之具體內涵。法院於科刑時所審 酌被告犯罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得於審酌其 是否符合刑法第59條酌減其刑要件時一併予以考量，尚難因 而謂為違反「禁止重複評價原則」。又販賣第二級毒品罪之 法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以 下罰金，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非 必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒 者間為求互通有無之少量交易。是縱同屬販賣毒品之行為， 各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之 法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘 依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會 之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考 量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。本件被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，固無可 取，惟衡酌其販賣第二級毒品安非他命之數量約為4 公克， 販賣之價格為3,200元，是以被告販售上開第二級毒品之數 量、藉此獲得之利益、所造成危害社會之程度，終究與毒品 大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣第二級毒品以賺取巨 額利潤之犯行惡性顯然有別。又衡酌被告雖未坦承本案販賣 第二級毒品犯行，然就陳昱甫有於犯罪事實欄所示時地取得 其所有之毒品，並給付金錢之販賣毒品之基本架構事實坦承 ，僅有販賣1人次等，而毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科1,000萬元以下罰金之重刑，縱處以最低刑度，相 較被告前開犯罪情節及其惡性，有所犯情輕法重，衡情顯有 可憫恕之處，爰就被告本案販賣第二級毒品罪，依刑法第59 條規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
三、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 宣告前2條之沒收或追徵、有過苛之虞、欠缺刑法上之重要 性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必 要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3 項及第38條之2第2項分別定有明文。本案被告販賣第二級 毒品甲基安非他命之未扣案所得3,200元，如宣告沒收或追 徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞，或有欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活 條件之必要等情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣 告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
四、駁回被告上訴之理由：
被告上訴所據不可採之理由，業據本院一一指駁如上。本院 再以被告之行為人責任為基礎，審酌被告前已有多次違反毒 品危害防制條例之前科，素行不佳，無視政府對杜絕毒品犯 罪之禁令，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之 第二級毒品，竟仍意圖營利而將安非他命販賣予他人之犯罪 動機與目的，助長毒品流通危害社會，對社會治安造成潛在 之危害，所為顯應非難。惟念及被告雖未坦承販賣第二級毒 品犯行，然就陳昱甫於犯罪事實所示時地取得被告所有之甲 基安非他命並給付金錢之販賣毒品之基本架構事實坦承不諱 ，再兼衡被告販賣第二級毒品甲基安非他命之數量不多、所 獲利益甚微，販賣對象僅有1人次，因此所生社會危害程度 不高，及被告自述高職夜間部畢業之智識程度、從事木工裝 潢、需扶養配偶、2名幼子之家庭經濟生活狀況等一切情狀 ，認原審判決就此一切情狀綜合考量後，量處被告有期徒刑 4年6月，並就未扣案之犯罪所得3,200元諭知沒收，如全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，認事用法 均無違誤，量刑亦屬妥適。被告仍執前詞否認販賣毒品，為 無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李佳穎提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 19 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 俞秀美
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 109 年 2 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。