臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3747號
上 訴 人
即 被 告 林福泉
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院108年度審訴字第848號，中華民國108年7月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第1161號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林福泉施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林福泉明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規 定之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品 海洛因之犯意，於108年2月14日晚間10時許為警採尿起回溯 26小時內某時（不含遭警查獲後之公權力拘束期間），在桃 園市○○區○○路000號之居處內，以針筒注射之方式，施用第 一級毒品海洛因1次。嗣因另案通訊監察結果發現有毒品交 易情事，為警於同日晚間8時40分許，持臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵辦毒品危害防制條例案件所核發之拘票拘提到案 。林福泉於前開施用海洛因犯行未被有偵查權之機關或公務 員發覺前，主動向在場之桃園市政府警察局桃園分局偵查佐 洪定為表明施用海洛因並自願採集尿液送驗，因而查悉上情 。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、程序部分：
上訴人即被告林福泉前於民國91年間因施用毒品案件，經臺 灣雲林地方法院以91年度毒聲字第46號裁定送觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，於91年2月10日執行完畢釋放 出所，並經臺灣雲林地方檢察署（更名前為臺灣雲林地方法 院檢察署）檢察官以91年度毒偵字第75號為不起訴處分確定 ；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之同年間因施 用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第239號裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年4月10日執行完
畢釋放出所，並經臺灣雲林地方檢察署檢察官以91年度毒偵 字第280號為不起訴處分確定；另於92年間因施用毒品案件 ，經臺灣雲林地方法院以92年度毒聲字第413 號裁定令入戒 治處所施以強制戒治，於92年12月8日因停止其處分出所， 該次施用毒品等犯行，並經臺灣雲林地方法院以92年度訴字 第553號判決分別判處有期徒刑10月、7月，嗣與他案定其應 執行有期徒刑2年4月確定，於95年4月7日執行完畢（於本案 不構成累犯）。是被告於涉本案之前，業曾因初犯施用毒品 案件，經送前揭觀察、勒戒，嗣於觀察勒戒執行完畢釋放後 ，5年內再犯上開施用毒品之罪甚明。而依毒品危害防制條 例第20條規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形， 始應先經觀察勒戒或強制戒治程序，從而被告前既曾於5年 內再犯，其於本案所涉施用毒品犯行雖係在初犯經觀察勒戒 執行完畢釋放5年以後，亦已不合於「5年後再犯」之規定。 檢察官因而就本案提起公訴，於法洵無不合（最高法院97年 度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
上開犯罪事實，業據上訴人即被告林福泉於警詢、偵查暨原 審準備程序及審理時坦承不諱。並有卷附勘察採證同意書、 桃園市政府警察局桃園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照 表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在 卷可稽。綜上所述，足徵確有上開犯罪事實，被告任意性之 自白核與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被 告犯行應堪認定。
三、論罪之說明：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一 級毒品罪。被告為供己施用第一級毒品因而持有第一級毒品 海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈡刑之減輕：
按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特 別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。次按刑法第 62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人 犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺； 但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者 ，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（ 最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。經查，被告 於108年2月14日晚間8時40分許，因另案通訊監察結果發現 有毒品交易情事（依卷附警詢筆錄所示，通訊監察日期分別 為108年1月7日、13日、14日），為警持臺灣桃園地方檢察
署檢察官偵辦毒品危害防制條例案件所核發之拘票拘提到案 。其於本件施用海洛因犯行未被有偵查權之機關或公務員發 覺前，即主動向在場之桃園市政府警察局桃園分局偵查佐洪 定為表明施用海洛因並自願採集尿液送驗，此有卷附桃園市 政府警察局桃園分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀 錄表在卷可佐（見偵查卷第25頁），而觀諸上開通訊監察日 期，亦難認警員於監聽時，就本件被告於108年2月14日晚間 10時許為警採尿起回溯26小時內某時（不含遭警查獲後之公 權力拘束期間）之施用毒品犯行，有確切之根據得為合理之 可疑。揆諸前開實務見解，符合自首之要件，應依刑法第62 條前段規定減輕其刑。
四、被告上訴意旨略以：被告因不諳法律，因此於檢察官偵查中 未向檢察官聲請以美沙冬戒癮治療云云。惟查，毒品危害防 制條例關於施用毒品者之刑事處遇政策，係針對初犯或5年 後再犯之施用第一級、第二級毒品者，確認其係具有病患性 犯人之特質，是依同條例第20條、第23條之規定，對之採行 觀察、勒戒，並視其成果，決定是否採用強制戒治之方式， 俾以戒除其身癮；另依同條例第24條第1項之規定，亦得由 檢察官以「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，使社區醫 療處遇亦能替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以 繼續正常家庭與社會生活為特色。再美沙冬替代治療法僅係 政府給予濫用毒品成癮者另一戒癮之治療方式，其目的與入 勒戒處所、戒治所之目的相同，因此接受美沙冬替代療法僅 係行政管制上輔助染有毒癮之人所為之醫療措施，依毒品危 害防制條例第21條規定，限於犯罪未發覺前，自動向行政院 衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲者，始 可由檢察官為不起訴處分。準此，依同條例第20條第1項至 第3項及第24條第2項之規定，倘行為人係「5年內再犯」施 用第一級、第二級毒品之罪者，其再犯率甚高，認有依法追 訴之必要，即無上開觀察、勒戒、強制戒治可行；縱認有緩 起訴並附戒癮治療條件之可能，仍應由檢察官在偵查階段中 ，本於其有利不利一律注意之客觀性義務（刑事訴訟法第2 條第1項參照），暨考量法律意旨及檢察一體之相關追訴或 猶豫標準決定。查本案被告並非於犯罪未發覺前自動赴指定 之醫療機構進行美沙冬替代療法治療，並有經觀察、勒戒及 強制戒治暨因施用毒品遭判刑確定執行之紀錄，足見被告再 犯率甚高；且被告本案既非初犯，復因法定追訴要件齊備而 經檢察官提起公訴，所為不符前揭觀察、勒戒或強制戒治之 規範。況該條例更無被告業經起訴後，仍得以戒癮治療代替 刑罰之規定，而是否適用毒品危害防制條例第24條規定以為
緩起訴處分附帶條件，乃法定檢察官專有之權限，法院自無 從諭知以戒癮治療替代刑罰之執行。從而，本件被告提起上 訴請求改以戒癮治療代替入監服刑云云，並無理由。五、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查，被告在查獲警員知悉 其有施用毒品前，主動告知有施用第一級毒品之犯行，符合 自首之要件，已如上述，原判決未予審酌，自有未洽。被告 上訴請求以戒癮治療替代刑罰之執行雖無理由，然原判決既 有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判 。
六、自為科刑之說明：
本院以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件 經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮， 詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發 生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身 健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行， 非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金 之折算標準。
七、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有全 戶戶籍資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書等件在 卷足憑，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高健祐提起公訴，被告上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林君縈
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。