臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3738號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 NG LAWRENCE CHUN HUNG中文姓名吳鎮雄
指定送達：臺北市○○區○○○路0段 000號6樓之1
選任辯護人 蔡岳倫律師
宋重和律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院108年度訴字第464號，中華民國108年10月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第19730、2343
9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙 ○○○○ ○○ ○○ （中文姓名： 吳鎮雄）明知大麻係毒品危害防制條例列管之第二級毒品， 未經許可不得擅自持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於 民國107年8月18日凌晨4時25分許前某日，以不明方式取得 含第二級毒品大麻成分之巧克力至少2顆及大麻1小包，而持 有之。被告透過友人唐君毅連繫介紹代號0000-000000成年 女子（真實姓名年籍資料詳如卷附性侵害案件真實姓名對照 表，下稱甲 ）參加酒局，甲 於107年8月18日凌晨1時30分 許，至臺北市○○區○○路00號7至8樓AI夜店（下稱AI夜店）與 被告會面後，於同日凌晨4時25分許，被告與甲 因欲為性交 易，邀同另一真實姓名年籍不詳之韓國籍成年男子乘計程車 ，離開AI酒店，於同日凌晨4時32分許，返回在臺北市○○區○ ○路0段000號新光信義傑仕保商旅住處，並一同搭乘電梯至1 3樓1303室（下稱系爭1303室）內，其明知甲 已向其表達無 施用大麻之意願，竟基於以欺瞞或其他非法之方法使人施用 第二級毒品之犯意，於同日凌晨4、5時許，自冰箱取出上揭 含有第二級毒品大麻成分之巧克力1顆交付予甲 ，違反甲 之意願，欺瞞甲 施用含有第二級毒品大麻主要成分四氫大 麻酚之巧克力1顆，因甲 認為口感有異，將該顆巧克力吐在 手上衛生紙中，甲 因認尚未完成性交易，而未立刻離去。 被告又邀甲 共同搭乘電梯至同棟大樓17樓1716室（下稱系 爭1716室），在13樓電梯前走道處，將甲 吐在手上衛生紙 中之該顆巧克力，動手以非法之方法餵食塞入甲 口中，使
甲 施用含第二級毒品大麻主要成分四氫大麻酚之巧克力1顆 （第1顆）；其偕甲 搭乘電梯至系爭1716室處，又以同一方 式，違反甲 之意願，再以非法之方法餵食甲 上揭巧克力， 使甲 施用含有第二級毒品大麻主要成分四氫大麻酚之巧克 力1顆（第2顆），甲 於遭餵食含有大麻成分之巧克力2顆後 ，即陷入昏睡。嗣因甲 於107年8月18日上午6時15分許，在 系爭1716室臥室內昏睡醒來後，查覺有異，連繫其經紀人唐 君毅後，被告始偕同甲 下樓，在上址大樓1樓前路旁，適巡 邏員警經過，甲 立即向巡邏員警報案，由警偕同甲 於107 年8月18日上午至臺北醫學大學附設醫院採證，甲 之尿液檢 體大麻篩檢呈陽性反應；並於107年8月19日凌晨1時57分許 、同日凌晨3時15分許，為警持原審法院核發之107年聲搜字 000960號搜索票，分別在系爭1303室、系爭1716室搜索，並 查扣毒品1小包淨重0.4540公克、金屬研磨器1個、玻璃球吸 食器1組（均檢出四氫大麻酚，大麻主成分之一，下稱系爭 扣案物），因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之 持有第二級毒品、同條例第6條第2項之以欺瞞或其他非法之 方法使人施用第2級毒品大麻罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定應憑證 據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知，最高法院40年度台上字第86號、76年度 台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨可資參照 ；再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其 陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦有最 高法院52年度台上字1300號判決意旨足資參照。三、公訴人認被告涉犯上開犯嫌，無非係以下列之證據方法為其 論據：
㈠告訴人甲 之指訴。
㈡證人即當日隨後到系爭1716室之王郁茹、林婕妤、鍾孟霖、
何允臻之證述。
㈢證人即告訴人甲 之經紀人唐君毅之證述。
㈣性侵害案件驗證同意書、臺北市立聯合醫院忠孝院區107年8 月18日衛部心字第1031761584號受理疑似性侵害事件驗傷診 斷書。
㈤告訴人107年8月18日臺北醫學大學附設醫院急診病歷。 ㈥臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科107年9月10日檢驗報 告。
㈦房屋租賃契約。
㈧現場監視錄影蒐證照片11張。
㈨告訴人與其經紀人之LINE對話紀錄。
㈩持原審法院核發搜索票搜索現場照片120張。 扣案毒品1小包、金屬研磨器1個、玻璃球吸食器1組。 交通部民用航空局航空醫務中心107年8月29日航藥鑑字第000 0000號毒品鑑定書。
內政部警政署刑事警察局108年4月8日刑鑑字第000000000號 鑑定書。
法務部調查局108年5月20日調科壹字第10803218130號鑑定書 。
被告107年8月30日刑事緩起訴處分聲請狀。 「以食為天」網頁翻拍畫面、三立新聞網之網頁翻拍畫面。四、訊據被告吳鎮雄固坦承有承租系爭1303室、系爭1716室，於 上開時、地與告訴人同至該處等情，惟堅決否認有何起訴書 所指之犯行，辯稱：107年8月18日伊有去AI夜店，凌晨4點 多離開夜店，前往上開承租處，後來伊記得因為其他人都離 開了，伊見告訴人躺在房間床上，但告訴人衣服是完整的， 沒有裸體，當時告訴人側睡，所以伊只有摸告訴人的背要叫 醒她，其他的地方都沒有摸，也沒有碰，伊也不是裸體，伊 記得告訴人那時候說她不舒服，告訴人有去廁所或浴室，出 來後伊就陪告訴人下樓等計程車，伊沒有拿含有第二級毒品 大麻主要成分四氫大麻酚之巧克力給告訴人吃，家裡可能有 一般巧克力，伊不知道有無請告訴人吃，那些巧克力就在桌 上，伊也有吃，大家都有吃，告訴人有無吃巧克力，伊不知 道，她沒有陷入昏睡，過程中看起來都很正常，製冰盒沒有 裝巧克力或類似巧克力的東西，系爭1716室扣到的系爭扣案 物，伊沒用過也不是伊的，伊不住那裏，伊住系爭1303室， 伊不知道那些東西是誰的等語（見107年度偵字第19730號卷 〔下稱偵字第19730號卷〕㈠第26至28頁，原審卷㈠第43至45頁 ，本院卷第129、224頁）。
五、經查：
㈠被告被訴涉犯毒品危害防制條例第6條第2項之以欺瞞或其他 非法之方法使人施用第二級毒品大麻罪嫌部分： ⒈被告承租系爭1303室、系爭1716室，於107年8月18日，透過 告訴人甲 之經紀人唐君毅，安排告訴人於當日凌晨1時30分 許，至AI夜店，與被告會面參加酒局，嗣於凌晨4時25分許 ，被告與告訴人欲進行性交易，其等遂與被告之真實姓名年 籍不詳之韓籍男性友人共乘計程車，於同日凌晨4時32分許 ，返回臺北市○○區○○路0段000號新光信義傑仕保商旅住處， 先搭乘電梯至系爭1303室，再一同至系爭1716室處，嗣被告 友人王郁茹亦至該處飲酒聊天，其後，告訴人進入該處臥室 內，另林婕妤、鍾孟霖、何允臻隨後亦同至該處共同飲酒聊 天等情，業據被告供述明確（見原審卷㈠第43至45頁），並 與告訴人之指訴大致相符（見偵字第19730號卷㈠第43至45、 77至78、181至182、192至197頁，偵字第19730號卷㈡第7至1 0、13至17、85至90、149至152、155頁，107年度偵字第234 39號卷〔下稱偵字第23439號卷〕㈠第19至27、29至31、33至35 頁）及證人王郁茹、林婕妤、鍾孟霖、何允臻之證述（見偵 字第19730號卷㈠第161至164、169至170、175至177頁，偵字 第19730號卷㈡第7至10、85至90頁，偵字第23439號卷㈠第245 至248、251至254頁），復有房屋租賃契約、現場監視錄影 蒐證照片11張等件在卷可稽（見偵字第23439號卷㈡第73至83 、111至118、121至122頁，偵字第23439號卷㈠第39、41、43 、45、47、49頁），該情首堪認定。
⒉告訴人於警詢時、偵查及原審審理時，迭指訴被告於上開時 、地，以非法之方法餵食其含有第二級毒品大麻主要成分四 氫大麻酚之巧克力2顆，致其陷入昏睡，當其恢復意識時， 發現被告未著衣服，撫摸其脖子、胸部、肚子及下體，並以 手指侵入其陰道，暨證稱被告在系爭1716室內抽大麻菸等情 ，經檢察官偵查並採證後，因告訴人外陰部棉棒精子細胞層 、陰道深部棉棒精子細胞層檢出同一男性染色體DNA-STR型 別，與告訴人男友之型別相符，與被告DNA型別不同，可排 除來自被告，且未發現被告有何DNA跡證留存在告訴人身體 或體內之事證，另被告尿液經酵素免疫分析法（EIA）初步 檢驗結果呈大麻類陰性反應，就被告被訴妨害性自主及施用 第二級毒品部分，均經檢察官以107年度偵字第19730、2343 9號為不起訴處分確定在案，先予敘明。
⒊告訴人指訴遭被告非法餵食含有第二級毒品大麻主要成分四 氫大麻酚之巧克力2顆一節，證稱：被告在系爭1303室內， 自冰箱取出一盒黑色巧克力，冰在一個咖啡色的製冰盒裡， 拿其中一顆給伊吃，另一顆拿給被告的韓籍朋友吃，剩下的
伊拿在手中，伊吃了覺得味道怪怪的，所以吐在衛生紙上， 在等待電梯要到17樓時，被告發現了，就把衛生紙上的巧克 力塞進伊的嘴巴，至系爭1716室時，伊將該盒巧克力放在桌 上，當時只有伊、韓國人及被告，被告又拿桌上的那一盤巧 克力的一顆給伊吃，然後有一個女生來按電鈴，她是被告的 朋友，那個女生好像很熟悉17樓的家並問伊要不要喝水，後 來伊覺得頭暈暈的，即進入該處臥房內休息等情（見原審卷 ㈠第405至413頁），除據被告否認在卷外（見偵字第19730號 卷㈠第27至28頁，原審卷㈠第43至44頁），亦與證人王郁茹證 稱：伊到系爭1716室時，有看到被告、告訴人與被告之韓籍 男性友人在客廳聊天喝酒，後來那位韓國人先離開了，告訴 人就自己走進去臥房內的廁所待了約10分鐘，從廁所出來一 個人待在臥室內，伊與被告在客廳繼續聊天喝酒，隨後有3 個女生也到了，共4個女生及被告在客廳聊天喝酒，告訴人 仍待在房間內沒有出來，大概到5點半左右，伊與該3名女生 一起離開……；伊沒有看到告訴人遭被告下藥性侵害……；伊到 現場時，告訴人意識清楚，與大家一起聊天、喝酒，伊到達 大約半小時左右，告訴人就自己走進房間，把門關起來……， 無人進去該房間，告訴人在進入房間前，在客廳時，意識清 楚，因為伊在外洗杯子的時候，告訴人有問伊要不要幫忙等 語不符（見偵字第19730號卷㈠第163至164、175至177頁，原 審卷㈡第9至19頁）。證人王郁茹固經朋友介紹，與被告相識 ，然均是在吃飯場合或喝酒，未見其與被告有何特殊情誼； 而證人王郁茹所述至系爭1716室及曾與告訴人交談之情形， 亦與告訴人證稱：「17樓大門打開……當時只有我、韓國人及 被告，然後當時有一個女生來按電鈴，她是被告的朋友，那 個女生好像很熟悉17樓的家並問我要不要喝水…」（見偵字 第19730號卷㈠第43頁背面）、「她就是去洗茶杯，我有過去 問她要不要幫忙，我問她說妳怎麼都知道東西在哪裡，要不 要幫忙」等語相符（見偵字第19730號卷㈠第181頁）；證人 王郁茹與告訴人並不相識，既經具結作證，當無設詞誣陷告 訴人或維護被告，致其遭偽證罪處罰之理，是其證詞當可採 信。且查，告訴人當日報警後，員警旋即持原審法院核發之 搜索票至系爭1303室、系爭1716室執行搜索，分別於系爭13 03室之流理臺前垃圾桶內採獲衛生紙（DNA編號1）、書房垃 圾桶內採獲衛生紙（DNA編號2）、「KAISER」白巧克力未拆 封共4包、白色製冰盒、已拆封巧克力棒、白巧克力已拆封 共2顆；於系爭1716室流理臺旁之餐桌查扣巧克力已拆封1包 （共8顆）、廁所垃圾桶內採取衛生紙（DNA編號3、4）、客 廳桌面旁垃圾桶內採取捲衛生紙（DNA編號5）、客廳桌面採
取捲衛生紙（DNA編號6）、臥室桌面上採取衛生紙（DNA編 號7）、臥室床單（DNA編號8）、臥室內廁所烘衣機上方採 集衛生紙（DNA編號9）、臥室內浴廁垃圾桶採集衛生紙（DN A編號10）、臥室床鋪採集黑色短褲（DNA編號11）等物，送 請鑑定，其結果為：①編號1、2、3、4、5、9衛生紙均未發 現可疑精液斑。②編號7衛生紙採樣標示00000000、00000000 處精液斑精子細胞層及上皮細胞層、編號8床單標示0000000 0處精液斑精子細胞層及上皮細胞層（主要型別)檢出同一男 性體染色體DNA-STR型別，與涉嫌人吳鎮雄DNA-STR型別相符 。③編號10衛生紙標示230077處精液斑上皮細胞層胞層女性D NA-STR型別與告訴人DNA-STR型別相符；該精液斑精子細胞 層體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，可排除混有涉 嫌人吳鎮雄DNA-STR型別。④編號10衛生紙標示00000000處精 液斑精子細胞層檢出一男性體染色體DNA-STR型別，與涉嫌 人吳鎮雄DNA-STR型別相符，該精液斑上皮細胞層檢出一女 性體染色體DNA-STR型別，與告訴人DNA-STR型別不符，可排 除來自告訴人等情，有內政部警政署刑事警察局107年11月3 0日刑生字第1070083140號鑑定書在卷可稽（見偵字第19730 號卷㈠第149至155頁）。另扣案之巧克力、巧克力棒、製冰 盒等物，經檢驗均未發現含法定毒品成分等情，亦有法務部 調查局108年5月16日調科壹字第10803196040號鑑定書，及 交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、00000 00、0000000號毒品鑑定書在卷可考（見偵字第23439號卷㈠ 第441、443、445頁，偵字第19730號卷㈡第219至220頁）。 是以，員警搜索系爭1303室、系爭1716室後，既未發現有含 有第二級毒品大麻主要成分四氫大麻酚之巧克力或包裹告訴 人所吐含有第二級毒品大麻主要成分四氫大麻酚巧克力之衛 生紙，足見告訴人指稱遭被告非法餵食含有第二級毒品大麻 主要成分四氫大麻酚之巧克力一節，其真實性尚非無疑。 ⒋告訴人於案發後之尿液經內政部警政署刑事警察局以氣相層 析質譜分析法、高解析液相串聯質譜分析法檢驗，固含大麻 代謝物，有該局108年4月8日刑鑑字第000000000號鑑定書可 證（見偵字第19730號卷㈡第149頁），然告訴人之指訴尚屬 有疑，已如上述，且尿液以氣相層析質譜法檢測大麻之時限 可達12至77日，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制 為衛生福利部食品藥物管理署）97年12月15日管檢字第0970 012493號函釋明確，且為本院職權上公知之事實，是上開鑑 定結果僅足認定告訴人確於其採尿前12至77日內服用含有大 麻成分之物，但係在何情況下、以何方式、服用何種含有大 麻成分之物等節，究屬無法證明，尚無法以之作為告訴人指
訴遭被告非法餵食含有第二級毒品大麻主要成分四氫大麻酚 巧克力之補強證據，自不能遽為不利被告之認定。 ⒌至檢察官曾於108年5月9日將告訴人之頭髮送請法務部調查局 鑑定，其結果認：一般女性頭髮生長速率約每月1.0至1.4公 分，惟不同個體於不同時間其頭髮生長週期及生長速率均有 差異，並無法精確判讀毒品施用期間。如當事人頭髮生長速 率固定，距髮根「9至12公分」或「12至15公分」等檢驗區 段可大致追溯當事人107年8月間施用大麻毒品之情形，有該 局108年5月20日調科壹字第10803218130號鑑定書可佐（見 偵字第19730號卷㈡第245至246頁）。然上開鑑定尚不足明確 認定告訴人於案發時有無大麻毒癮之事，更不足認定被告有 於上開時、地，非法餵食告訴人含有第二級毒品大麻主要成 分四氫大麻酚之巧克力，而得補足告訴人之指訴。公訴人另 提出「以食為天」網頁翻拍畫面、三立新聞網之網頁翻拍畫 面（見原審卷㈠第303至308頁），證明實務上確有大麻巧克 力產品，及施用後有部分人會有昏迷狀況，且臺北市立聯合 醫院忠孝院區107年8月18日衛部心字第1031761584號受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書上記載告訴人有嗜睡傾向，惟該診 斷書亦載明「尚能清楚陳述，能配合檢查」，有該驗傷診斷 書足憑（見偵字第23439號卷㈠第165頁）。參以，告訴人採 證尿液檢出Acetaminophen（乙醯胺酚、為解熱鎮痛劑）、C affeine（咖啡因）一節，亦有臺北榮民總醫院臨床毒物與 職業醫學科107年9月10日檢驗報告可佐，是尚難逕認被告係 因食用含有第二級毒品大麻主要成分四氫大麻酚之巧克力致 有嗜睡之傾向，均無從為不利被告之認定。至證人即當天到 場處理之員警陳旭銘雖於原審審理時證稱：在107年8月18日 有接獲勤務中心指派前往信義路5段126號傑仕堡商旅，現場 看那名女生（按即告訴人）精神有點恍惚，請值班聯繫救護 車將她送醫，當事人吳鎮雄就先帶回派出所瞭解到底發生何 事，當到達傑仕堡商旅門口時，該名女子看起來有點虛弱， 但一直抓著那個男生，不想讓他走，雙方有一些小拉扯等語 （見原審卷㈡第64、65頁）。然觀諸傑仕堡大樓監視器翻拍 照片紀載「兩個人親暱勾手臂搭電梯」、「吳鎮雄-男、甲 -女-手勾手親暱兩個人至大門等車」、「犯嫌與被害女子自 傑仕堡大樓B棟17樓搭乘電梯至1樓，畫面中並未見被害女子 與犯嫌有爭執或掙扎情形」等情（見偵字第19730號卷㈠第11 3頁、偵字第23439號卷㈠第47頁），證人陳旭銘雖稱該文字 非其記載，則顯係另一名到場處理之員警所記載，足見被告 與告訴人當時之互動情形，顯因人而為不同之解讀。復觀上 開照片所示，僅見告訴人之手搭於被告之手臂上或被告之手
攬住告訴人腰部（見偵字第23439號卷㈠第47頁），未見有何 拉扯之情，益徵證人陳旭銘所述與照片所示不相符合，亦難 遽為不利被告之認定。
⒍按毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之 方法使人施用毒品罪，其中所謂「欺瞞」之方法，除故意對 被害人予以欺騙外，尚包括對被害人予以隱瞞之行為。被告 否認其有非法餵食告訴人含有第二級毒品大麻主要成分四氫 大麻酚之巧克力2顆，而本案復無前開告訴人所指之含有第 二級毒品大麻主要成分四氫大麻酚之巧克力或包裹其吐出含 有第二級毒品大麻主要成分四氫大麻酚巧克力之衛生紙等證 物扣案可查，均如前述，則被告有無以欺瞞或其他非法之方 法使人施用毒品之主觀犯意，已非無疑。況觀告訴人歷次陳 述，其於偵查中稱：「被告一拿出來，我就知道是大麻巧克 力，因為我常去夜店，我知道味道」等語（見偵字第19730 號卷㈠第181頁背面）、於原審審理時稱「（問：他（指被告 ）在13樓電梯門口前把巧克力拿給妳吃時，妳是知道那是大 麻巧克力？）我知道那個味道就不是正常的巧克力，我覺得 那個就是我在夜店聞到大麻菸的味道，所以我懷疑那個就是 大麻巧克力」（見原審卷㈠第426頁）、「（問：妳跟納豆（ 即唐君毅）說「給我兩顆麻巧克力時」是否表示妳當時就知 道這個巧克力含有大麻？）是」等語（見原審卷㈠第436頁） ，足證縱如告訴人所述，被告餵食其含有第二級毒品大麻主 要成分四氫大麻酚之巧克力，惟因告訴人主觀上已得預見其 內應含有毒品成分，自與受欺瞞而食用之情形有異，難謂被 告有以欺瞞之方式使人施用第二級毒品之主觀犯意，即與本 罪主觀構成要件不合，而本案並無其他證據足資認定被告有 此部分被訴罪嫌之主觀犯意，自應為被告有利之認定，無從 以本罪相繩。
⒎綜上，告訴人之指訴有如上之瑕疵，且無其他證據得以補強 ，自不足為被告涉犯以欺瞞或其他非法之方法使人施用第二 級毒品罪之積極證明。
㈡被告被訴涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒 品罪嫌部分：
⒈員警持原審法院前揭搜索票至系爭1716室執行搜索，扣得系 爭扣案物，經送驗後，均檢出大麻主要成分四氫大麻酚之成 分一節，固有搜索現場照片、扣押物品目錄表、交通部民用 航空局航空醫務中心107年8月29日航藥鑑字第0000000號毒 品鑑定書等件在卷可稽（見偵字第19730號卷㈠第80至110頁 ，毒偵字第3601號卷第53、55、61、63頁，偵字第19730號 卷㈡第55、57頁），固堪認定。惟按毒品危害防制條例第11
條所謂之「持有」毒品，係指行為人主觀上以支配之意思， 客觀上對於該毒品有事實上之支配狀態之意（最高法院103 年度台上字第4137號判決意旨參照）。而查，系爭1303室之 租期自107年5月1日起至108年4月30日止；系爭1716室租期 自2018年6月14日起至2018年7月13日止，並延長自2018年8 月14日起至2018年9月13日止，有上開租賃契約可證（見偵 字第23439號卷㈡第73至83、111至118、121至122頁）。是被 告辯稱：系爭1303室是伊個人實際居住的房，大約租了3、4 年，系爭1716室是用來招待顧客的，主要是讓顧客住、停留 的地方，如果沒有顧客會當做是社交場所，大約租了3、4個 月等語（見偵字第19730號卷㈠第26至28、193 頁），尚非無 據。
⒉又系爭扣案物均於系爭1716室扣得，其中毒品吸食器係於該 處流理臺上方置物櫃扣得、大麻研磨器於該處客廳桌面扣得 、大麻1包係經由大麻研磨器刮取收集之殘渣，有上開搜索 現場照片可稽。然系爭1716室既非被告居住處，而係提供予 客戶居住、停留或招待客戶當作社交場所所用，出入顯非單 純，且案發當晚至少有被告、被告之韓籍男性友人、告訴人 、證人王郁茹、林婕妤、鍾孟霖、何允臻等7人出入，是上 開扣案物究竟是被告抑或是當日出入系爭1716室之人或之前 出入系爭1716室之其他人所持有，實無從判斷，顯無法僅因 被告承租系爭1716室，系爭扣案物均於系爭1716室所扣得， 即遽認定該等扣案物必為其所持有。
⒊告訴人固證稱被告在系爭1716室內抽大麻菸等語（見偵字第1 9730號卷㈠第43頁背面），然此為被告所否認，且被告於案 發後為警所採集之尿液檢體經送請台灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司以經酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果呈大 麻類陰性反應，並經檢察官以107年度偵字第19730、23439 號為不起訴處分確定在案，已如上述，是告訴人之證述實難 逕予採信，而認系爭扣案物確係為被告所有。
⒋參以，系爭扣案物上均未發現指紋等節，有內政部警政署刑 事警察局108年3月7日刑紋字第1080019887號鑑定書在卷可 按（見偵字第19730號卷㈡第119至120頁），是本案亦無法以 指紋、DNA等科學證據證明系爭扣案物為被告所持有。 ⒌被告固曾於107年8月19日檢察官訊問時，坦承有於案發時施 用大麻，並於107年8月30日由辯護人提出刑事緩起訴處分聲 請狀，坦承施用第2級毒品大麻，有該訊問筆錄及聲請狀在 卷可佐（見毒偵字第3601號卷第93至98、119至123頁）。然 被告迭於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均供稱：沒有 施用大麻或任何毒品的習性，在2到3個月前在美國加州時有
施用大麻，但在臺灣都沒有施用等語（見偵字第19730號卷㈠ 第9、194頁，毒偵字第3601號卷第17頁，原審卷㈠第45頁） 。被告辯護人另陳稱：開庭時，聽檢察官提示吸食器，且告 知吸食器中有大麻，也知道被告當天有抽水煙，因被告為外 國人，希望被告不要入監觀察勒戒，讓被告的損害降到最低 ，故建議被告請求檢察官為緩起訴處分等語（見原審卷㈡第8 5至86頁）。而被告為外國人，於香港出生，在美國成長等 情，為被告自承在卷（見原審卷㈡第103頁，原審法院107年 度聲羈字第268號卷第26頁），其對於臺灣之法律訴訟制度 顯不熟悉，是被告於案發後，基於信任基礎，聽從辯護人建 議，坦承施用大麻，並由辯護人具狀聲請緩起訴處分等節， 均難謂有違常情。況被告自白不得為認定其犯罪之唯一證據 ，縱被告曾具狀坦承施用大麻，亦無法以此推論員警於案發 後，在系爭1716室扣得之系爭扣案物為被告所有，自無從為 不利被告之認定。
⒍從而，系爭1716室非被告所實際居處，當天至少有7人進出該 處，亦乏事證可認被告曾取得系爭扣案物，及施用毒品之行 為，且系爭扣案物上亦查無被告指紋，又欠缺其他積極證據 足認被告涉有此部分犯行，基於罪證有疑，利於被告原則， 自不能因系爭扣案物於被告承租之系爭1716室扣得，遽為不 利被告之認定。
六、綜上所述，公訴人前揭所舉證據，尚不足以使本院達於通常 一般之人均不致有所懷疑，而形成確信其為真實程度之心證 ，致使本院無從形成有罪之確信，揆之前揭說明，尚屬不能 證明被告犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒 品、同條例第6條第2項之以欺瞞或其他非法之方法使人施用 第2級毒品大麻罪，自均應依刑事訴訟法第301條第1項規定 ，為無罪之諭知。至系爭扣案物，因本院諭知被告無罪，且 檢察官就被告施用毒品部分亦為不起訴處分，均如前述，是 此部分宜由檢察官另行聲請法院單獨宣告沒收，本院爰不諭 知沒收，附此敘明。
七、檢察官上訴意旨略以：㈠本件除上開告訴人前後一致之指訴 外，另有告訴人提供其於案發當時與證人唐君毅之通訊軟體 LINE對話記錄、證人即處理員警陳旭銘於審理時之證述、報 案紀錄、告訴人107年8月18日臺北醫學大學附設醫院急診病 歷等相關證據可為補強其真實性。其中關於告訴人與證人唐 君毅於案發當日即107年8月18日凌晨之LINE對話記錄中，告 訴人即明白向證人唐君毅表示被告有「給我兩顆麻巧克力」 等語明確（參偵字第23439號卷㈠第61頁），觀諸該對話前後 內容及時間點，告訴人當時毫無捏造對話內容之跡象、動機
及必要，且案發當日係告訴人主動報警並在員警到場後馬上 告知遭被告餵食大麻巧克力之事實，並在其意識狀況不佳而 送醫急救時，亦告知醫生有人給予大麻味道巧克力食用等語 ，在在足認告訴人之指訴確與事實相符。㈡依告訴人於原審 所證情節可知，被告非法餵食告訴人第2顆大麻巧克力時， 僅有被告及另1名男性友人在場，告訴人所稱「那名女生」 即證人王郁茹當時根本不在現場，故原判決所謂依據告訴人 指稱而為被告非法餵食第2顆大麻巧克力時證人王郁茹亦在 現場之認定，已顯然與卷內證據資料不符；再者，證人王郁 茹對於案發當日是否亦有食用巧克力以及是否有聞到煙的味 道於偵查及審理時已有前後證述不一之情，且亦於警詢及審 理時證稱：被告曾於夜店要求其做證等語明確，故其於審理 時「有利於被告」之證述部分是否可採，已顯然有疑義外， 實則證人王郁茹對於並未見聞被告餵食告訴人大麻巧克力及 告訴人曾表示要幫忙清洗杯子部分之證述，正與告訴人證述 情節相符，而由此益徵告訴人並無任何虛偽隱瞞或加油添醋 之處，足認告訴人指訴確與事實相符。㈢原判決雖以證人陳 旭銘之證述與卷內監視器翻拍照片內容顯不相符，而認證人 陳旭銘之證述不足採信，然起訴書證據清單所援引之監視器 蒐證照片，係以該照片所拍攝內容即被告與告訴人有於107 年8月18日凌晨6時25分一同下樓，且員警於同日凌晨6時26 分到場處理為待證事項，並不包含製作照片員警之註記內容 ，此觀諸起訴書之記載自明，且該註記內容亦屬審判外之陳 述，毫無證據能力而不足採為證據使用，然原審卻僅僅依據 「靜態」之照片及參酌照片註記，作為不採信親身接觸、見 聞被告與告訴人間實際互動之證人陳旭銘證詞，其證據之取 捨實在難謂不無違背經驗及論理法則。㈣扣案衛生紙、製冰 盒及巧克力雖未檢出大麻成份，然告訴人遭非法餵食第1顆 大麻巧克力時，將大麻巧克力吐在衛生紙上後，在渠與被告 等3人由13樓前往17樓時，該衛生紙即由被告取走，並已在 樓梯間將衛生紙所包覆之大麻巧克力塞入告訴人嘴中等情， 已據告訴人於審理時證述明確，故該張衛生紙應該已由被告 丟棄以致未能在被告住處內扣案，尚與常情無違；而扣案製 冰盒及巧克力並非當初被告放置大麻巧克力之製冰盒，也不 是告訴人遭非法餵食之巧克力品牌等節，亦據告訴人於偵查 及審理時證述綦詳，並經告訴人於偵查時明確指出第1次執 行搜索現場照片中13樓冰箱內咖啡色製冰盒始為被告放置大 麻巧克力之器具後，經偵查檢察官第2次聲請搜索，然因無 法尋獲該實際承裝大麻巧克力之製冰盒以致無從扣押（參10 7偵23439卷一第423頁以下），準此，縱使扣案之非承裝大
麻巧克力製冰盒及非被告非法餵食告訴人食用之巧克力未能 檢出大麻成分，均不足作為告訴人指訴真實性有疑而應為有 利於被告認定之依據。況且依據卷附被告於案發當日與證人 唐君毅之LINE對話內容，證人唐君毅還刻意提醒被告要「Cl ean your room」，被告亦曾回覆證人唐君毅「Stillmaking statement」等語（參偵字第23439號卷㈠第109及111頁）， 顯見被告在警局製作筆錄時仍能正常使用手機與外界聯絡， 並已然與外界在討論滅證之情節，故被告即有可能透過通訊 軟體聯繫他人清理案發現場，以致無法扣得告訴人指訴之大 麻巧克力。㈤依據判決理由五㈠6中有關「縱如告訴人所述， 被告餵食其含有第二級毒品大麻主要成分四氫大麻酚之巧克 力，惟因告訴人主觀上已得預見其內應含有毒品成分，自與 受欺瞞而食用之情形有異，難謂被告有以欺瞞之方式使人施 用第二級毒品之主觀犯意，即與本罪主觀構成要件不合，而 本案並無其他證據足資認定被告有此部分被訴罪嫌之主觀犯 意，自應為被告有利之認定」之論述，倘若原審認定被告確 實有提供大麻巧克力與告訴人食用，僅因手段尚未達非法之 程度，亦應在不變更起訴基本事實同一性之情況下，變更起 訴法條而判決被告轉讓第二級毒品之罪名，然原審竟諭知被 告無罪，實難謂為適法。㈥依據證人即甲 於偵查時之證述， 其與被告等3人進入17樓時就看到大麻吸食器、磨大麻的器 具及還有1包大麻等語（參偵字第19730號卷㈠第43頁背面） ，告訴人亦拍有含大麻吸食器之現場照片附卷（參偵字第19 730號卷㈠第205頁），且被告亦自承有碰過扣案大麻吸食器 及研磨器（參毒偵字第3601號卷第94頁），而被告亦曾自白 施用大麻，故被告對於大麻之外觀、氣味或是相關供施用大 麻之器具應知之甚詳，雖然嗣後被告尿液經檢驗為陰性反應 ，然不論其原因為何，被告對於在其住處內確實有扣案大麻 及研磨器存在之情，絕對知之甚詳，即便如被告所辯係他人 放置該處，然而該處既屬被告公司所承租供其使用，被告亦 有同意他人將該大麻及研磨器寄放該處之意，故亦構成與他 人共同持有大麻之犯行無誤。惟查：
㈠依卷附告訴人與證人唐君毅於107年8月18日凌晨之LINE對話 紀錄顯示，告訴人雖稱「給我兩顆麻巧克力」（見偵字第23 439號卷㈠第61頁），然上開對話內容，亦屬告訴人單方之片 面陳述，且本案並未扣得任何含第二級毒品大麻成分之巧克 力，自無法作為告訴人所證屬實之補強證據。
㈡依告訴人於原審所證，告訴人稱被告非法餵食告訴人第2顆大 麻巧克力時，僅有被告及1名男性友人在場，證人王郁茹當 時尚未到達現場（見原審卷㈠第411、412頁），原判決有關
「依告訴人所稱，其遭被告非法餵食第2顆含有第二級毒品 大麻主要成分西氫大麻酚之巧克力時，證人王郁茹在場」之 記載（見原判決第6頁倒數第1行至第7頁第1行）雖然有誤， 然告訴人所證前後不一，顯有瑕疵，且告訴人證稱被告及與 被告同行之另一名男性友人亦有食用告訴人所稱之大麻巧克 力，然被告之尿液經檢驗結果，並無毒品反應，尚難憑告訴 人所證，為被告犯罪之證據，已如上述，是縱原判決有上開 誤認之處，亦與判決之結果無影響。
㈢卷附傑仕堡大樓監視器翻拍照片上之文字記載（見偵字第197 30號卷㈠第113頁、偵字第23439號卷㈠第47頁），雖非證人陳 旭銘所為，而係另一名到場處理之員警所為，屬被告之人於 審判外之書面陳述，然上開書面陳述既非用以證明被告之犯 罪事實，自無上訴意旨所稱無證據能力可言，上訴意旨此部 分所指，顯有誤會。
㈣上訴人雖稱告訴人所稱裝載大麻巧克力之咖啡色製冰盒並未 扣案，且證人唐君毅與被告之LINE對話內容，證人唐君毅曾 提醒被告要「Clean your room」，認被告有可能透過通訊 軟體聯繫他人清理案發現場，以致無法扣得告訴人指訴之大 麻巧克力云云，然本案既未扣得告訴人所稱遭被告餵食之大 麻巧克力，自難以推測之方法作為被告犯罪之證據。