臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3729號
上 訴 人
即 被 告 徐文彥
住新竹縣○○鄉○○路000巷000號 (現另案於法務部○○○○○○○執行中)
選任辯護人 江宜蔚律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院
107年度訴字第554號，中華民國108年10月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第10246號、107年度
毒偵字第1825、2013號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：
本案檢察官未上訴。被告僅就原審判決（如附件）被告販賣 第二級毒品部分（即原審判決書事實欄一部分）提起上訴（ 本院卷第122頁），其餘因未上訴而確定。是本院審理範圍 僅限於該部分，合先陳明。
二、經本院審理結果，認原審以上訴人即被告甲○○犯原判決附表 四所示之罪，並就該表編號2部分論以累犯，而各處該表所 示之刑，並定應執行有期徒刑4年4月。併就原判決附表二編 號1所示之物，宣告沒收銷燬之；附表三編號1、4、5所示之 物宣告沒收，認事、用法及量刑均無違誤或不當，應予維持 ，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由。三、被告上訴意旨略以：對於原判決所認定被告先後2次交付甲 基安非他命予鄭宇宏之時間、地點及數量，及鄭宇宏於民國 107年4月21日有交付新臺幣（下同）1,600元給伊之事實均 不爭執。本案是有4、5個朋友到其臺北市○○區○○○路0段00巷 00弄0號6樓之1居處開趴，由其提供毒品供朋友施用，均未 算錢。是鄭宇宏自己表示要給錢，其才計算大概的錢，並無 營利之意圖，亦未獲利。而上開過程與一般毒品交易之情節 不同，交付毒品之對象只有一人，金額僅1,600元，惡性較 輕，且數量及次數均少，情況應可憫恕，請求依刑法第59條 規定酌減其刑云云。
四、本院查：
㈠警方於查獲本案時，在被告居處內見有白板上記載「2＋1.5＋2 ＝0.55＝1100＋100＋400＝1600賈丁」等字，有現場照片1紙在卷 可稽（毒偵字第1825號卷第79頁）。被告於警詢時供稱：上 開白板上的字，2＋1.5＋2是鄭宇宏之前所欠及107年4月21日
這幾天在其居處所施用甲基安非他命之重量共0.55公克，至 於1600是鄭宇宏要給的毒品錢。而甲基安非他命是其於107 年4月11日以1克1,200元之代價向綽號「彤彤」之女子購買 ，當時是以現金12,000元購買10公克甲基安非他命等語（同 上卷第11、13頁），於偵查中亦承認：向綽號「彤彤」之女 子購買係以1克1,200元之代價購買，當時是以現金12,000元 購買10公克；扣案1,600元販賣毒品給鄭宇宏之代價，透過 林凱譽向鄭宇宏收取等語（毒偵字第2013號卷第64頁、偵字 第10246號卷第176頁），已陳述向「彤彤」購入甲基安非他 命是每公克1,200元，而提供鄭宇宏甲基安非他命之重量為0 .55公克，價金為1,600元，顯然賺有價差。且證人鄭宇宏於 警詢陳稱：伊就是「賈丁」。因伊之前有欠被告毒品的貨款 ，107年4月20日13時許，被告用LINE告知伊要還錢，伊於同 日到被告居處，被告亦有提供毒品供伊施用。嗣翌日2時要 離開時，被告透過林凱譽告訴伊之前所欠及這次到被告居處 所用毒品的錢共1,600元等語（毒偵字第1825號卷第24、25 頁）；於偵查中證稱：被告於107年4月21日上午透過林凱譽 告訴伊兩次施用甲基安非他命共要收費1,600元等語（同上 卷第148頁、偵字第10246號卷第178頁）。核與證人林凱譽 於警詢時證稱：警方在被告客廳白板上查扣現金1,600元， 是鄭宇宏準備要離開時，被告要伊向鄭宇宏討在該處吸食毒 品的費用等語（同上卷第37、38頁）相符，足見是被告要求 證人鄭宇宏給付交易價金，非鄭宇宏主動要給付被告，從而 被告所辯無營利之意圖，亦未獲利云云，無法採信。 ㈡按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕 之事由，先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶 嫌過重時，始得為之（最高法院105年度台上字第1399號、1 05年度台上字第1302號判決參照）；至於犯罪之動機、犯罪 之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之 標準，不得據為酌量減輕之理由，且刑法第59條原規定：「 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，於94年間修正 為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑。」其修正理由第1點表明：「現行第59條 在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其 適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。」 足見立法者透過修法以規範法院從嚴適用刑法第59條（最高 法院105年度台上字第253號判決參照）。原審判決已說明被 告無從依刑法第59條定酌減其刑之理由，本院亦考量毒品戕
害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所 為實乃法所不容而應以予厲禁。被告販賣第二級毒品甲基安 非他命2次予鄭宇宏之犯行，原審均已依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑，亦即該罪之法定最輕本刑已 減為有期徒刑3年6月，尚無猶嫌過重之情況。是就被告之量 刑不致產生輕重失衡或減至法定最低刑度猶屬過重或刑罰過 苛之虞，且被告犯本件販毒罪行，是開趴助興，而非迫於貧 病飢寒，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境， 故尚難認被告有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情， 被告此部分所陳，亦屬無據。
㈢綜上所述，被告提起本件上訴為無理由，應予駁回。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林逸群起訴，檢察官林黛利到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 6 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 戴嘉清
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林蔚菁
中 華 民 國 109 年 2 月 6 日
附件:
臺灣臺北地方法院刑事判決
107年度訴字第554號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 28歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新竹縣○○鄉○○路000巷000號
居新竹市○○區○○路000號7樓
（另案於法務部○○○○○○○執行中）
選任辯護人 江宜蔚律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第10246 號、107 年度毒偵字第1825號、第2013號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分
甲○○犯如附表四至七主文欄所示之罪，各處如附表四至七主文欄所示之刑。附表四部分，應執行有期徒刑肆年肆月；附表六部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；附表七部分，應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
貳、沒收部分
一、扣案如附表二沒收欄位所示之物分別沒收銷燬、沒收之。二、扣案如附表三編號一至六所示之物沒收。
事 實
一、甲○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第 二級毒品以營利之犯意，而為下列犯行：
㈠、於民國107 年3 月間某日，在其當時位於臺北市○○區○○○路0 段00巷00弄0 號6 樓之1 （起訴書漏載「之1 」，應予更正 ）之居所，販賣0.2 公克之甲基安非他命予鄭宇宏，並約定 鄭宇宏於下次見面時再行給付買賣毒品價金。
㈡、嗣甲○○於107 年4 月20日某時，聯繫鄭宇宏要求清償上開毒 品價金，鄭宇宏依約至甲○○前揭居所後，甲○○另基於販賣第 二級毒品以營利之犯意，於同日晚間至21日凌晨2 、3 時許 間，販賣0.35公克之甲基安非他命予鄭宇宏，並連同前開㈠ 部分，收取共2 次之毒品價金共計新臺幣（下同）1,600 元 。
二、甲○○明知MDMA為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之第二級毒品，與甲基安非他命並為藥事法所稱之禁藥； 愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第 三級毒品且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公 告列為管制藥品，粉末狀之愷他命則顯非注射製劑，列屬藥 事法第20條第1 款所稱未經核准，擅自製造者之偽藥，非經 許可均不得持有及轉讓，竟基於單一轉讓偽藥之犯意，於10 7 年4 月18日下午4 時許至同年4 月21日上午8 時許，多次 以任由如附表一所示轉讓對象取用毒品之方式，在其前開居 所內，轉讓各該偽藥、禁藥，就其轉讓之對象、轉讓毒品種 類與數量，均詳如附表一所示。
三、甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於107 年4 月20日晚間10 時許，在其前開居所內，以喝水吞服之方式，施用MDMA1次 。
四、甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於107 年4 月21日某時， 在其前開居所內，以玻璃球燒烤甲基安非他命產生煙霧之方 式，施用甲基安非他命1 次。
五、甲○○知悉大麻、甲基安非他命、PMA 、MMA 均為毒品危害防
制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得持有 ，竟基於持有第二級毒品之犯意，於107 年4 月21日上午10 時40分前某時，自不詳處所取得大麻1 包（詳如附表二編號 4 所示），及含有甲基安非他命、PMA 、MMA 等成分之粉紅 色粉末1 包（詳如附表二編號5 所示）而持有之（起訴書漏 未敘及甲○○同時取得上開粉紅色粉末1 包而持有之，應予補 充）。嗣於107 年4 月21日上午10時40分許，經甲○○同意搜 索，為警於其上開居所內，扣得如附表二編號1 至5及附表 三所示之物，而查悉上情。
六、甲○○基於持有第二級毒品之犯意，於上開「五」部分案件交 保後至107 年5 月3 日下午4 時45分許間，自不詳處所取得 PMA1包（詳如附表二編號6 所示）而持有之。七、甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於107 年5 月1 日上午某 時，在其上開居所，以玻璃球燒烤甲基安非他命產生煙霧之 方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於107 年5 月3 日下午4 時45分許，因另案通緝為警查獲，經其同意搜索後，為警於 其上開居所內扣得如附表二編號6 、7 所示之物，因而查知 「六」、「七」部分之犯罪事實。
八、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法 第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。本件當事人及辯 護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執， 且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳 聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形 ，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯 性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158 條 之4 反面解釋，即具證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、前揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時坦承不諱（毒偵1825卷第9 至16頁，毒偵2013卷第11至 15頁、第63至65頁，偵10246 卷第175 至179 頁、第255至2 56 頁、第319 至320 頁），並有下列證據可作為其自白之 補強證據所用：
㈠、就事實欄一部分：
１、證人鄭宇宏於警詢及偵查中之證述（毒偵1825卷第23至28頁 ，偵10246卷第177至178頁、第237至241頁）。２、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、查扣物品照片（毒偵1825卷第41至51 頁、第71至79頁）。
３、交通部民用航空局航空醫務中心107 年5 月4 日航藥鑑字第0 000000 號毒品鑑定書（檢驗結果2 ，偵10246 卷第259 頁 ）。
４、扣案如附表二編號1 及如附表三編號1 、4 、5 所示之物可 佐。
㈡、就事實欄二部分：
１、證人鄭宇宏、林凱譽、廖睿喆、柯隱諾於警詢及偵查中之證 述（毒偵1825卷第17至21頁、第23至28頁、第29至33頁、第 35至39頁，偵10246 卷第185 至187 頁、第193 至195 頁、 第237 至241 頁、第309 至310 頁、第313 至314 頁，本院 卷第391 至393頁）。
２、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、查扣物品照片（毒偵1825卷第41至51 頁、第71至79頁）。
３、交通部民用航空局航空醫務中心107 年5 月4 日航藥鑑字第0 000000 號毒品鑑定書（檢驗結果1 、2 ，偵10246 卷第259 頁）、內政部警政署刑事警察局107 年5 月7 日刑鑑字第1 070039574號鑑定書（鑑定結果二，偵10246 卷第263 至264 頁）。
４、扣案如附表二編號1 至3 及如附表三編號6 所示之物可佐。㈢、就事實欄三、四部分：
１、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（毒偵1825卷 第197頁、第199頁）。
２、交通部民用航空局航空醫務中心107 年5 月4 日航藥鑑字第0 000000 號毒品鑑定書（檢驗結果2 ，偵10246 卷第259 頁 ）、內政部警政署刑事警察局107 年5 月7 日刑鑑字第1070 039574號鑑定書（鑑定結果二，偵10246 卷第263 至264 頁
）。
３、扣案如附表二編號1 、3 及如附表三編號2 至5 所示之物可 佐。
㈣、就事實欄五部分：
１、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、查扣物品照片（毒偵1825卷第41至51 頁、第71至79頁）。
２、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年5 月11日調科壹字第107 23011830 號鑑定書（偵10246 卷第267 頁）、內政部警政 署刑事警察局107 年5 月7 日刑鑑字第1070039574號鑑定書 （鑑定結果三，偵10246 卷第263 至264 頁）。３、扣案如附表二編號4、5所示之物可佐。
㈤、就事實欄六部分：
１、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、查扣物品照片（毒偵2013卷第17至23 頁、第31至33頁）。
２、交通部民用航空局航空醫務中心107 年5 月15日航藥鑑字第0 0 00000號毒品鑑定書（檢驗結果1 ，毒偵2013卷第91至92 頁）。
３、扣案如附表二編號6所示之物可佐。
㈥、就事實欄七部分：
１、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（毒偵2013卷 第95頁、第97頁）。
２、交通部民用航空局航空醫務中心107 年5 月15日航藥鑑字第0 000000 號毒品鑑定書（檢驗結果2 ，毒偵2013卷第91至92 頁）。
３、扣案如附表二編號7及如附表三編號2、3、5所示之物可佐。二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品本無一定之 公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被 告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般 民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本
意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主 觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實 際上是否已經獲利則非所問。本件被告業於本院準備程序中 就其意圖營利販賣毒品予鄭宇宏之犯行（即事實欄一部分） 坦承不諱，已如前述；況被告亦自承與鄭宇宏僅係一般朋友 （毒偵1825卷第10頁），以其等並非至親，亦無特殊情誼， 衡諸常情，倘非有利可圖，實無甘冒被查緝科以重刑之風險 ，而提供毒品予該等人之理。益徵被告就本案販賣毒品行為 均有營利之意圖，此情已足認定。
三、綜上所述，本件事證明確，就被告上開事實欄所示各部分之 犯行均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪部分：
㈠、就事實欄一部分：
１、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，未經許可不得販賣，是核被告此部分所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。被告販賣前、後持有甲基安非他命之低度行為，應為其 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
２、被告此部分先後2 次販賣第二級毒品予鄭宏宇之犯行，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、就事實欄二部分：
１、按甲基安非他命、MDMA均屬毒品危害防制條例第2 條第1 項 第2 款所定之第二級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告 禁止使用，而為藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥。惟 毒品之範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則 非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未 必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然 之特別法與普通法關係。除有轉讓第二級毒品達毒品危害防 制條例第8 條第6 項規定之一定數量，或成年人轉讓予未成 年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較 藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83 條第1 項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥 事法處罰（最高法院105 年度台上字第1484號判決意旨參照 ）。
２、次按愷他命屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥 品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，惟 尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒
害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令 規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品 公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨 床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6 月25日管 證字第0980005953號函為憑（最高法院102 年度台上字第40 73號、102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。本件被告 所轉讓之愷他命顯非注射製劑，業據其自承在卷，可見應非 屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核 准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命應屬國內違法 製造之偽藥無誤。另按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉 讓第三級毒品罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同 有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓愷他 命予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合 ，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一適用藥事 法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。
３、核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥、禁 藥罪。被告轉讓前、後持有偽藥、禁藥之低度行為，應為其 轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告於107 年4 月18日 下午4 時許至同年4 月21日上午8 時許，期間多次以任由如 附表一所示轉讓對象取用毒品之方式而為轉讓之犯行，係基 於單一轉讓毒品之犯意而實行之轉讓行為，各次轉讓行為獨 立性薄弱，依社會通念，難以強行分開，應屬接續犯。４、就如附表一編號3 所示部分，被告以一行為同時觸犯轉讓偽 藥、轉讓禁藥罪，應從情節較重之轉讓偽藥罪處斷（最高法 院86年度台上字第5404號、102 年度台上字第2515號判決意 旨參照）。
５、又藥事法對轉讓偽藥、禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止偽 藥、禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非 個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即 僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段 所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不 同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最 高法院106 年度台上字第3005號、104 年度台上字第540 號 判決意旨參照）。本件被告於密接之期間，以任由如附表一 所示4 人多次取用偽藥之一接續行為（詳如上開「３」部分 所述）為轉讓偽藥之犯行，應論以轉讓偽藥之實質上一罪。６、公訴意旨認應就被告各次轉讓偽藥、禁藥予不同對象之行為 論以6 罪，並予以數罪併罰之，依前開說明，容有未洽，應 予更正。又本案起訴書證據並所犯法條欄固未記載被告涉犯 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，惟犯罪事實既已敘明被
告轉讓愷他命予他人之事實，且經公訴檢察官於論告時補充 起訴法條（本院卷第459 頁），對於起訴之範圍並不生影響 ，亦無礙於被告、辯護人防禦權之行使，本院自得併予審酌 ，附此敘明。
㈢、就事實欄三、四、七部分：核被告此部分所為，均係犯毒品 危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用 前、後持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為 所吸收，均不另論罪。
㈣、就事實欄五、六部分：核被告此部分所為，均係犯毒品危害 防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。就事實欄五部 分，公訴意旨雖漏未敘及被告持有如附表二編號5 所示含第 二級毒品成分之粉紅色粉末1 包，惟被告於本院審理並時自 承：該粉紅色粉末係與如附表二編號4 所示之大麻同時取得 等語（本院卷第453 頁）。是就此部分應就被告於取得大麻 之際，同時取得上開粉紅色粉末1 包，予以補充如事實欄所 載，併此敘明。
㈤、就被告所為上開各次犯行，即事實欄一之販賣第二級毒品（ 共2 次）、事實欄二之轉讓偽藥罪、事實欄三、四、七之施 用第二級毒品（共3 次）、事實欄五、六之持有第二級毒品 （共2 次），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈥、累犯：
１、被告前因施用第二級毒品案件，經本院以106 年度簡字第323 2號判決判處有期徒刑2 月確定，於107 年3 月16日易科罰 金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，被告於5 年以內故意再犯除事實欄一、㈠以外有期徒刑以 上之各罪，均為累犯。經本院依司法院釋字第775 號解釋意 旨裁量，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，復 審酌被告前揭構成累犯之前科亦屬違反毒品危害防制條例之 罪，經刑罰執行完畢後，仍不知悔悟，猶仍漠視法令禁制， 再犯本案違反毒品危害防制條例、藥事法之罪，顯見其守法 意識薄弱、自我約束能力不佳，並考量其等犯罪之動機、目 的、手段、犯罪時所受之剌激及犯罪所生之損害，有加重其 刑以收警惕之效之必要，本案情節又無罪刑不相當或有違反 比例原則之情形，是除就法定本刑為無期徒刑部分，依法不 得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。２、至事實欄一、㈠部分，以被告犯罪時間為107 年3 月間某日， 尚無證據可認係於前開受徒刑執行完畢之107 年3 月16日後 所犯，即難認構成累犯，自不生累犯加重其刑與否之問題， 併予敘明。
㈦、毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用：按毒品危
害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於 偵查及審理中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均 有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得 認有該條之適用，不以始終承認犯罪為必要。經查，被告已 於警詢及審判中就事實欄一部分，其所涉販賣第二級毒品犯 行共2 次均自白不諱，業如前述，是就此部分均應依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。被告前述累犯 加重、毒品危害防制條例第17條第2 項減輕等加重及減輕事 由，應依法先加後減之。
㈧、刑法第59條減刑規定之適用：
１、被告及辯護人雖辯稱：就被告販賣甲基安非他命予鄭宇宏部 分，考量本件被告在交付毒品之時，並未與鄭宇宏約妥買賣 價金，其情狀與一般毒品交易之情節不同，惡性較為輕微， 且交易毒品數量及次數均甚微，應有刑法第59條減刑規定之 適用等語。
２、惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」， 係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同 情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。 本院審酌被告既知悉甲基安非他命為法律所嚴格禁止販賣之 違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典， 販賣毒品予鄭宇宏共2 次；再以被告所持有如附表二所示之 毒品種類甚多，並恣意無償轉讓供他人施用，可見其行為嚴 重影響國人身心健康及社會秩序，所造成危害治安程度甚鉅 ；又被告因事實欄一至五部分為警查獲後，竟於短時間內再 犯事實欄六、七部分之相類似案件，足見被告並未從中記取 教訓，守法觀念實屬淡薄，縱其於本案中販賣毒品之數量非 多、價格非鉅，然依其犯罪情節所彰顯之客觀犯行及主觀惡 性，難認有何其情可憫之特殊原因與環境，足以在客觀上引 起一般人同情。況被告經上述毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑之後，所犯販賣第二級毒品罪之法定刑已大幅減 輕，應無情堪憫恕、法重情輕之情形，自無再依刑法第59條 規定酌減其刑之必要。從而，辯護人所辯並非酌量減輕其刑 之事由，其上開主張，並不足採。
㈨、至被告所犯轉讓如附表一所示毒品犯行，依藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3 項規定間之法 條競合關係，應優先適用較重之藥事法第83條規定論處，已 如前述。是被告固於本件警詢、本院準備程序及審理時均自 白犯罪，惟因藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白 應減輕其刑之特別規定，依法律適用完整性、避免割裂適用
法律之法理，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條減輕其 刑之餘地，附此敘明。
二、科刑部分：爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定， 審酌被告前經觀察勒戒後，仍再犯本案持有、施用毒品犯行 ，可知其惑於毒癮，意志力甚為薄弱，所為已屬不該，且毒 品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，基 於營利之目的販賣甲基安非他命予他人，並恣意無償轉讓偽 藥、禁藥供他人施用，所為非但漠視法令禁制，更造成毒品 之擴散流通，且一經染毒極易成癮，對於社會治安影響非淺 ，實屬不該，惟念及被告於犯後終能坦承犯行，態度尚可； 兼衡其犯罪之動機、目的及手段、販賣及轉讓之對象（販賣 對象共1 人、轉讓對象共4 人）、次數（販賣次數共2 次、 轉讓次數共1 次）、毒品數量及種類、販毒所得共1,600 元 ，以及犯罪所生之危害，併參酌其智識程度及家庭經濟狀況 等一切情狀，分別量處如主文主刑部分所示之刑，並就多數 有期徒刑不得易服社會勞動部分（即附表四部分）定其應執 行之刑；多數有期徒刑得易罰金部分（即附表六部分），及 多數拘役部分（即附表七部分），分別定其應執行之刑及均 諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收部分
一、扣案如附表二所示之物，經送具有專門鑑定毒品成分能力之 鑑定單位鑑定，檢出含有毒品成分，有各該鑑定書在卷可稽 （就扣案物之數量、外觀、重量及成分、鑑定報告均詳如附 表二所載）。附表二編號1 、3 至7 所示之物，均應依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。另因鑑驗 耗損部分，因已滅失，爰不併為宣告收銷燬。至於外包裝袋 ，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而 無法將之完全析離，故應一併與所盛裝之第二級毒品併予宣 告沒收銷燬之。附表二編號2 所示之物，應依刑法第38條第 1 項沒收。
二、扣案如附表三編號2 、3 所示之物，為被告所有、供或預備 供施用毒品所用之物（此涉及事實欄四、七）；編號5 所示 之物，為被告所有、預備供施用及販賣毒品所用之物（此涉 及事實欄一、三、四、七）；編號6 所示之物，為被告所有 、供或預備供轉讓禁藥所用之物（此涉及事實欄二），業據 其自承在卷（本院卷第454 頁），均應依刑法第38條第2 項 沒收之。附表三編號4 所示之物，為被告所有、供施用及販 賣毒品所用之物（此涉及事實欄一、三、四），同為被告所 自承，應依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收之。三、犯罪所得部分：被告因本案販賣毒品之所得1,600 元（即附
表三編號1 ），應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收。四、至扣案如附表三編號7 至8 所示之物，雖為被告所有，非屬 違禁物，又無證據證明與被告前揭所涉犯行具有關連性，自 不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第11條第2 項、第17條第2項、第18條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第6 款、第38條第1 項、第2 項、第38條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官林逸群起訴，檢察官李山明到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 22 日 刑事第八庭 審判長法 官 邱瓊瑩
法 官 楊世賢
法 官 郭 嘉
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊文祥