臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3604號
上 訴 人
即 被 告 陸磊育
選任辯護人 許崇賓律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院108年
度訴字第97號，中華民國108年8月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第756號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜罪，處有期徒刑肆年。扣案之空氣手槍壹支（含彈匣貳個、填彈器壹個）、電擊棒壹支均沒收。
事 實
一、甲○○、張志鴻、王城煬（張志鴻、王城煬經原審判決確定） 於民國108年1月1日凌晨2時30分許，共同意圖為自己不法之 所有，基於強盜之犯意聯絡，結夥三人，由甲○○攜帶其所有 客觀上可對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之空 氣手槍（無殺傷力）、電擊棒各1支，共乘車牌號碼00-0000 號自用小客車前往新竹市○○路00巷0號之大樓，進入該大樓 後在通往2樓之樓梯間，遇到菲律賓籍勞工Eddison Tapon B esid，即先尾隨Eddison Tapon Besid進入其3樓套房內，詢 問Eddison Tapon Besid是否認識「韓靈妙」，經Eddison T apon Besid告知韓靈妙係2樓房客後，甲○○、張志鴻、王城 煬即前往尋找，惟因尋覓不著，甲○○、張志鴻、王城煬便返 回侵入Eddison Tapon Besid之套房，由甲○○持空氣手槍抵 住Eddison Tapon Besid，強押Eddison Tapon Besid陪同至 2樓、4樓找尋韓靈妙，因仍未找到，3人即將Eddison Tapon Besid押回套房內，由甲○○、張志鴻分持空氣手槍、電擊棒 抵住Eddison Tapon Besid腰部兩側，王城煬則堵住出入口 ，張志鴻再要求Eddison Tapon Besid交付財物，至使Eddis on Tapon Besid不能抗拒，而交付內有新臺幣（下同）8千2 百元之皮夾予張志鴻，張志鴻再將皮夾內之現金抽出交予王 城煬，Eddison Tapon Besid則於甲○○、張志鴻、王城煬拿 取金錢、皮夾時，趁隙推開張志鴻逃跑至屋外躲藏，甲○○、 張志鴻、王城煬旋離開現場，贓款由甲○○、張志鴻各分得2 千元，王城煬則分得1千5百元，其餘款項共同花用殆盡。二、案經Eddison Tapon Besid訴由新竹市警察局第二分局報告 臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決 所引用之被告甲○○以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被 告甲○○及其辯護人於準備程序時均表示同意有證據能力（見 本院卷第82至83頁），本院審酌該供述證據資料製作時之情 況，認無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據 應屬適當，揆諸前開規定，具有證據能力。
二、另其餘所引用之非供述證據，均查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢 察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本 院審理時均坦承不諱（見108年度偵字第756號卷〈下稱偵字 卷〉第11至17頁、第21至27頁、第32至38頁、第115至118頁 、第119頁至124頁，原審卷第86至89頁、第116至117頁、第 126至127頁、第227、241頁，本院卷第82、110頁），核與 證人即告訴人Eddison Tapon Besid、證人陳松貴於警詢、 偵查時之證述相符（見偵字卷第40至42頁、第46頁，108年 度他字第145號卷〈下稱他字卷〉第28至30頁），並有刑案現 場及監視器錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見他字卷第17至25 頁），復有空氣手槍（含彈匣2個、填彈器1個）、電擊棒各 1支扣案可佐，足認被告出於任意性之自白核與事實相符， 堪以採信，被告本案犯行事證明確，應予依法論科。二、論罪：
㈠按刑法所稱兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械而言（最高法院79年度台上字第5253號判例、91年度台上字第7381號判決可資參照）。被告持以強盜Eddison Tapon Besid時所使用之空氣手槍，經新竹市警察局初篩鑑定後雖認無殺傷力（見偵字卷第67頁），然該槍枝之外觀、形體與真槍無異（見偵字卷第69至70頁照片），質地堅硬，持之直接攻擊他人客觀上仍足以對人之生命、身體、安全構成威脅，與電擊棒自均屬兇器無訛。是核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第1款、第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜罪。被告與張志鴻、王城煬就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈡被告前因過失傷害案件，經原審法院以102年度竹交簡字第86 5號判決判處有期徒刑2月確定，於103年9月4日易科罰金執 行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可據，其於受有期徒刑 執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合 刑法第47條第1項之累犯要件。惟審酌被告於構成累犯之前 案為過失犯，本案係屬故意犯罪，行為人主觀之意念已有不 同，且前案為過失傷害犯罪，本案為加重強盜罪，犯罪型態 及罪名亦不相同，並非於一定期間內重複為同一罪質之犯罪 ，且前案係經易科罰金執行完畢，與入監執行教化、矯正之
情形有別，其執行完畢日期距離本案被告行為時間點已4年 餘，並非短期內再犯等情，均尚難認被告具有難以藉由刑罰 矯正之主觀特別惡性，或屬對於刑罰反應力明顯薄弱，而有 依累犯規定加重其刑之必要。揆諸司法院釋字第775號解釋 意旨，衡酌罪刑相當原則及比例原則，爰不加重其刑。 ㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而刑法第330條第1項 加重強盜罪之法定本刑係處7年以上有期徒刑，然同為犯強 盜罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重。 於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。查被告犯本案強盜罪，固屬可責，惟於 施強盜之過程中，並未造成告訴人受傷，且被告與共犯張志 鴻、王城煬等人強盜所得之財物僅有現金8千2百元與皮夾1 只，告訴人財產法益受害之程度不高，被告犯後始終坦承犯 罪，態度尚稱良好，且被告、張志鴻、王城煬已於原審審理 期間與告訴人調解成立，被告並於調解期日時給付告訴人1 萬元在案，有原審法院調解筆錄附卷可參（見原審卷第177 、283頁），本院斟酌上情，認縱量處被告加重強盜罪之法 定最低度刑即7年有期徒刑，仍嫌過重，而有情輕法重之憾 ，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審審理結果，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟衡酌司法院釋字第775號解釋意旨及罪刑相當原則 、比例原則，被告並無依累犯規定加重其刑之必要，原審予 以加重，容有未合，此部分復為被告上訴意旨所指摘，因認 被告此部分上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷予以改判 。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與張志鴻、王城煬共同 結夥以攜帶兇器侵入他人住宅方式而犯強盜罪，造成告訴人 財產損失及心理恐懼，更影響社會治安，實不足取，然念及
被告犯後始終坦承犯行不諱，告訴人財產法益受害之程度尚 非重大，且被告已與告訴人調解成立並賠償損害，兼衡被告 在共犯結構中具有支配主導之地位，被告前有毒品、妨害自 由等前案之素行，有本院被告前案紀錄表附卷可參，另斟酌 辯護人陳稱被告本係原住民，然受非原住民家庭收養，成長 過程並非順利，僅能自己從事勞力工作賺取溫飽等情，及被 告陳稱其係高中畢業，未婚，目前從事油漆工（見本院卷第 110頁）之智識程度、家庭環境、經濟生活狀況等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收：
㈠扣案之空氣槍1支（含彈匣2個、填彈器1個）、電擊棒1支， 均係被告所有供本案犯罪所用之物，為被告所坦認（見原審 卷第88至89頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收 。
㈡被告與張志鴻、王城煬於本案之犯罪所得為8千2百元及皮夾1 只，張志鴻已於原審賠償告訴人2萬元，被告及王城煬亦各 賠付告訴人1萬元在案，堪認被告之犯罪所得已實際發還予 告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第3款、第4款、第330條第1項、第59條、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官林李嘉提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭威翔
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。