臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3406號
上 訴 人
即 被 告 張仕偉
選任辯護人 徐豪鍵律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 顧豐栩
選任辯護人 林輝豪律師(法扶律師)
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
臺北地方法院108年度訴字第411號，中華民國108年8月21日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第7451、8
564、8621號、毒偵字第1649號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○均明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非 他命（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例所列管之第二級毒 品，亦經中央衛生主管機關即行政院衛生福利部公告列為禁 藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，未經許可 ，不得販賣、轉讓、持有及施用，竟分別或共同為下列行為 ：
㈠甲○○意圖牟取不法利益，基於販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於向不詳姓名、年籍之成年人士購入第二級毒品甲 基安非他命後，以其所持用之0000000000號行動電話門號作 為聯繫毒品交易之工具，分別於附表一編號1至14所示之時 間、地點，以如附表一各編號「行為方式」欄所示之方式， 販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一各編號「交易對象 」欄所示之人即鍾敏正、高長村、林祐緯、莊奕華、吳昆衡 ，而完成販賣第二級毒品交易共14次。
㈡乙○○意圖牟取不法利益，基於販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於向黃敏雄（另由臺灣臺北地方檢察署偵辦中）購 入第二級毒品甲基安非他命後，以其所持用之0000000000號 行動電話門號作為聯繫毒品交易工具，分別於附表二編號1
至3所示之時間、地點，以如附表二各編號「行為方式」欄 所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表二各編 號「交易對象」欄所示之人即莊奕華、佘長壽、何家豪、何 朝晴，而完成販賣第二級毒品交易2次、未遂1次。 ㈢甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表三所示之時 間、地點，以附表三「行為方式」欄所示之方式，轉讓禁藥 甲基安非他命予鍾敏正1次。
㈣甲○○與乙○○意圖牟取不法利益，共同基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意聯絡，由甲○○以其所持用之0000000000號 行動電話門號作為聯繫毒品交易工具，於附表四所示之時間 、地點，以附表四「行為方式」欄所示方式，共同販賣第二 級毒品甲基安非他命予莊奕華1次。
㈤乙○○未經許可，基於非法持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲 基安非他命之犯意，於附表五所示之時間、地點，以附表五 「行為方式」欄所示之方式，持有第二級毒品3,4-亞甲基雙 氧甲基安非他命。
㈥乙○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，於民國106年3月16日執行完畢釋放出所，並由 臺灣新北地方檢察署檢察官以105年度毒偵字第10368號、10 6年度毒偵續緝字第1號為不起訴處分確定。其於前揭觀察、 勒戒執行完畢後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於附表六所示之時間、地點，以附表六「行為方 式」欄所示之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣 經警依法對甲○○持用之0000000000號行動電話門號、乙○○持 用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並於108年3 月18日7時10分許，持原審法院所核發之搜索票，在新北市○ ○區○○路0段00巷00弄0號4樓乙○○住處進行搜索，當場扣得甲 基安非他命8包（驗餘總淨重8.18公克）、含3,4-亞甲基雙 氧甲基安非他命成分之綠色藥錠1顆（驗餘淨重0.14公克） 、吸食器1組、電子磅秤1台、夾鏈袋1包、現金5,000元及插 用門號0000000000號SIM卡之SAMSUNG牌行動電話手機1支， 而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時
之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定 有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告甲○○、乙○○（下 稱被告2人）犯罪之供述證據，檢察官、被告2人及其等辯護 人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結 前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情 況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘 非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得， 依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○於偵訊、原審及本院審理時（見偵 字第8621號卷第545-553、603-606頁、原審卷第116-119、2 57、258頁、本院卷第151、232頁）、被告乙○○於警詢、偵 訊、原審及本院審理時（見偵字第8564號卷第11-42頁、偵 字第8621號卷第75-80頁、聲羈卷第25-29頁、偵字第7451號 卷第67-71、303-307、405-410頁、原審卷第65-70、119-12 2、186-192、258頁、本院卷第151、232頁）均坦承不諱， 核與證人鍾敏正（見偵字第8621號卷第87-103、397-400頁 ）、高長村（見偵字第8621號卷第191-199、337-339頁）、 林祐緯（見偵字第8621號卷第169-181、407-410頁）、莊奕 華（見偵字第8621號卷第141-150、465-467頁、偵字第7451 號卷第173-188、229-233、237-239、387、388頁）、吳坤 衡（見偵字第8621號卷第115-127、511、512頁）、佘長壽 （見偵字第8564號卷第163-177頁、偵字第7451號卷第287-2 90頁）、何朝晴（見偵字第8564號卷第117-127頁、偵字第7 451號卷第295-298、395、396頁）等人於警詢及偵訊時之證 述情節大致相符，並有監視器翻拍相片4紙（見偵字第8621 號卷第97、98頁）、被告甲○○與證人鍾敏正、高長村、吳昆 衡、莊奕華、林祐緯間之通訊監察譯文（見偵字第8621號卷 第51-59、61-74頁）、被告乙○○與證人何家豪（使用何朝晴 之門號）、佘長壽、莊奕華間之通訊監察譯文（見偵字第74 51號卷第39-49、55-61頁）、原審核發之搜索票、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品相片（見偵字第8564號卷 第203-206、208、209、215-221頁）、臺北市政府警察局00 0年○○○○字第00號鑑定書（見偵字第8564號卷第315、316頁 ）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見毒偵
卷卷第93、97頁）等附卷及甲基安非他命8包（驗餘總淨重8 .18公克）、含3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之綠色藥 錠1顆（驗餘淨重0.14公克）、吸食器1組、電子磅秤1台、 夾鏈袋1包、插用門號0000000000號SIM卡之SAMSUNG手機1支 等扣案為憑。
二、按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並 無公定價格，且可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價 量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對 行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之 獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實 情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之 非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差 價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情 形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況甲基 安非他命取得不易，苟無利可圖，尤無甘冒被查緝法辦之危 險而平白為無償轉讓或代為取得之可能，是被告2人有從中 賺取利益之意圖，當屬合理之認定。本案被告2人已於原審 及本院審理中坦承其等於附表一、二、四所示之時間、地點 從事販賣第二級毒品之犯行，被告乙○○於偵查中供稱：賣安 非他命2000元0.8公克，伊進價1公克3000元等語（見偵字第 7451號卷第409頁），於原審審理時亦承認有從中賺取免費 施用毒品之利益（見原審卷第258頁），本案雖未查得被告2 人實際販入毒品之真正價格，及販賣而獲取實際利潤之金額 ，但被告2人有藉此營利之意圖，應堪認定。
三、綜上所述，足認被告甲○○、乙○○前開出於任意性之自白核與 事實相符，得作為認定事實之依據。本件事證明確，被告2 人犯行均堪以認定，應依法論科。
四、論罪：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，不能非法持有及轉讓，又甲基安非他命雖係 第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥 而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為 禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當 於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於 輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第 1項轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二
級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70 萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品， 除轉讓達淨重10公克以上，或成年人對未成年人或明知為懷 胎婦女而對之為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條 第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定 處罰外，應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院98 年度臺上字第6962號判決意旨參照）。被告甲○○就附表三所 示轉讓禁藥甲基安非他命予證人鍾敏正，衡常一般施用毒品 者單次施用甲基安非他命之數量，要無可能達毒品危害防制 條例第8條第6項規定加重其刑之淨重10公克以上，且查卷內 亦無積極證據足認前開轉讓之甲基安非他命數量已達淨重10 公克以上，依罪疑唯輕原則，應認被告甲○○前開轉讓之甲基 安非他命數量尚未達淨重10公克公上，且證人鍾敏正非未成 年人或懷胎之婦女，是被告甲○○所為，不符毒品危害防制條 例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，揆諸前揭最高法院 判決意旨，應優先適用藥事法之規定加以論處。另被告乙○○ 就附表二編號3販賣第二級毒品甲基安非他命予證人何家豪 、何朝晴部分，證人何朝晴於警詢時證稱向被告乙○○購買之 甲基安非他命品質不好，嚐起來有甜味，疑似為冰糖等語（ 見偵字第8564卷第120頁），且嗣證人何朝晴之行動電話與 被告乙○○聯繫之通訊監察譯文中亦確實提到：感覺有味道、 我要退等語（見偵字第8564卷第124、125頁），顯見被告乙 ○○交付證人何家豪、何朝晴之物可疑為非第二級毒品甲基安 非他命，然被告乙○○主觀上確實有販賣第二級毒品甲基安非 他命之意圖，並與證人何家豪聯絡販賣第二級毒品甲基安非 他命之事宜，故此部分被告顧豐翉應成立販賣第二級毒品未 遂，此亦業經到庭實行公訴之檢察官於108年6月19日原審準 備程序時更正（見原審卷第121頁），惟既遂、未遂並未涉 及罪名之變更，無庸引用刑事訴訟法第300條之規定變更起 訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照） 。是核被告甲○○就附表一、四所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就附表三所為，係犯藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告乙○○就附表二編號1、 2及附表四所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪，就附表二編號3所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，就附表 五所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級 毒品罪，就附表六所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。
㈡被告甲○○犯附表一、四、被告乙○○犯附表二、四之販賣第二
級毒品甲基安非他命前後之持有第二級毒品甲基安非他命之 行為，為販賣第二級毒品之行為所吸收；被告乙○○犯附表六 之施用第二級毒品甲基安非他命前後之持有第二級毒品甲基 安非他命之行為，為施用第二級毒品之行為所吸收，均不另 論罪。而被告甲○○就附表三所示轉讓禁藥甲基安非他命而持 有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段 行為，本件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並 未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事 法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基 安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規 定論處，是被告甲○○就附表三之轉讓禁藥甲基安非他命部分 ，自無轉讓行為吸收持有行為之問題（最高法院98年度台上 字第5362號判決意旨參照），附此敘明。
㈢被告甲○○、乙○○就附表四所示販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行間及被告乙○○與真實姓名年籍不詳、綽號「阿強」之 成年男子就附表二編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 ㈣被告甲○○就附表一、三、四所示共16次犯行、被告乙○○就附 表二、四、五、六所示共6次犯行，均犯意各別，行為互殊 ，均應予分論併罰。
㈤被告甲○○前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年 度審簡字第1438號判決判處有期徒刑6月確定；②因施用毒品 案件，經臺灣新北地方法院以104年度易字第802號判決判處 有期徒刑5月確定；③因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院 以104年度審易字第2336號判決判處有期徒刑7月，上訴後， 經本院104年度上易字第1933號判決上訴駁回而確定；④因持 有毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第4434號 判決判處有期徒刑4月；⑤因施用毒品案件，經臺灣新北地方 法院以104年度審易字第3258號判決判處有期徒刑6月，上訴 後，經本院104年度上易字第2568號判決上訴駁回而確定， 上開①至④案件，經臺灣新北地方法院以105年度聲字第2988 號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，與上開⑤案件接續執行 ，於105年11月30日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管 束，於106年5月13日縮刑期滿，保護管束未經撤銷以已執行 完畢論，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告甲○○於受 前開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之各罪，均為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪法定本 刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘（即販賣第二級毒 品罪之有期徒刑、罰金刑及轉讓禁藥罪刑部分）均應依刑法 第47條第1項規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依
其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪 刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依 此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第 59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加 重最低本刑。而本案依被告累犯及犯罪情節，加重最低本刑 亦無不符罪刑相當原則之情事，自無上開解釋之適用，附此 敘明。
㈥被告乙○○就附表二編號3之犯行，已著手於販賣第二級毒品之 實行，惟因所交付之物非第二級毒品而不遂，經衡酌其情節 ，惡性較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑 。
㈦又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯(該條例)第4 條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」， 係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審 中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必 要。又所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件 ，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等， 足以令人辨識其所指為何，始足當之（最高法院102年度台 上字第3947號判決意旨參照）。經查，被告甲○○就附表一、 四所示販賣第二級毒品既遂之犯行，於偵、審中均自白犯行 （見偵字第8621號卷第545-553、603-606頁、原審卷第116 、257、258頁、本院卷第151、232頁），爰依前揭規定減輕 其刑，並與前揭累犯加重其刑之部分，依刑法第71條第1項 規定，先加後減之。被告乙○○就附表二編號1、3所示販賣第 二級毒品既遂、未遂各1次之犯行，於偵、審中亦均曾經自 白（見聲羈卷第26頁、偵字第7451號卷第406、408-410頁、 原審卷第66、68、115頁、第257-258頁），爰依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告乙○○就附表二編號3 部分，並依刑法第70條規定，遞減其刑。至被告乙○○就附表 二編號2、附表四所示之共同販賣第二級毒品犯行，於原審 及本院審理時固自白犯行，然被告乙○○於偵查中均否認有參 與前開2次毒品交易，辯稱係友人「阿強」（附表二編號2部 分）、甲○○（附表四部分）所為，伊非與阿強、甲○○共同販 賣云云（見偵字第7451號卷第407、409、410頁），參諸前 揭說明，被告乙○○就附表二編號2及附表四所示之販賣第二 級毒品犯行，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定
減輕其刑。
㈧再按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告 原持有供己犯該條項所列之罪，其毒品源自何人之謂。故其 所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販 賣毒品之來源，始有適用之餘地。而所稱「因而查獲」，係 指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調 查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並 因而查獲（最高法院104年度台上字第3536號判決意旨參照 ）。經查，本件被告乙○○為警查獲後，於108年5月9日在臺 灣臺北地方檢察署偵訊時，供稱其上游係李泓毅、黃敏雄等 語（見偵字第7451號卷第408、409頁），嗣於108年6月21日 經臺北市政府警察局刑事警察大隊詢問時再供稱：係透過LI NE通訊軟體及電話聯絡向黃敏雄購買甲基安非他命等語，並 提供黃敏雄使用之行動電話門號，復經警提示被告乙○○與黃 敏雄前揭門號之通訊監察譯文，被告乙○○再明確指出並說明 向黃敏雄購買甲基安非他命之譯文內容，此有被告乙○○該日 之警詢筆錄附卷可稽（見原審卷第186-198頁）；復經原審 向臺北市政府警察局刑事警察大隊函詢被告乙○○供出上游黃 敏雄前，是否即有掌握或合理懷疑黃敏雄販毒之犯行，經函 覆稱：「有關偵辦乙○○涉嫌販毒案，係經報請臺灣臺北地方 檢察署指揮偵查，並經法院核准通訊監察始後續偵辦，於通 訊監察期間僅發現被告乙○○與黃敏雄有多次通聯紀錄，通話 內容均係兩人約碰面之談話，案經被告乙○○指認後，始得知 黃敏雄係毒品上游」等語，亦有臺北市政府警察局刑事警察 大隊108年7月11日北市警刑大三字第1083048306號函存卷可 參（見原審卷第230頁）；而黃敏雄因被告乙○○之指認明確 ，且有通話譯文為憑，故就其販賣第二級毒品罪之犯行，業 經臺灣臺北地方檢察署分案偵辦，另因黃敏雄現另案羈押在 臺中看守所，待警訊問後將再移請臺灣臺北地方檢察署偵辦 ，此有臺灣臺北地方檢察署108年7月2日北檢泰荒108偵7451 字第1080056490號函在卷為憑（見原審卷第200、202頁）； 參以被告乙○○於原審時供稱：伊販賣之毒品來源都是黃敏雄 ，伊所施用之甲基安非他命則不是跟黃敏雄購買，是向鴻義 （即警詢時稱之「阿義」）買的，搖頭丸跟誰買的伊忘記了 等語（見原審卷第255、258頁），是被告乙○○就附表二、四 之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已符合供出毒品來源 而破獲之減刑規定，均應依毒品危害防制條例第17條第1項 之規定，減輕其刑，並與前揭未遂、偵審中自白減輕其刑部
分，依法遞減之。至被告乙○○所稱施用第二級毒品甲基安非 他命之毒品來源為「阿義」，僅知為「李泓毅」或「呂泓毅 」之人，且曾租居在新北市○○區○○○路000號2樓等樓層，然 被告乙○○無法確認其真實年籍資料或行動電話門號供警方參 辦，致警方後續查證窒礙難行，此亦有臺北市政府警察局刑 事警察大隊108年6月28日北市警刑大三字第10830095421號 函在卷可稽（見原審卷第184頁）；是被告乙○○就附表六施 用第二級毒品犯行部分，並無因供出毒品來源而查獲其他正 犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適 用，附此敘明。
㈨按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重 、減輕、免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及 整體性之原則而為適用，不容與主刑所適用之法律任意割裂 ，適用其他法律（最高法院90年度台上字第4526號判決意旨 參照）。是被告甲○○於偵查及審判中雖均自白附表三所示轉 讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之犯行，然其所為既已依 藥事法第83條第1項之規定論處罪刑，自無割裂適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地。 ㈩又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟此酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經 查，被告2人所涉販賣、持有、施用第二級毒品及轉讓禁藥 罪，所為不惟危害國民健康，影響社會風氣，係助長毒品、 禁藥流通之嚴重不法行為，客觀上實未見被告2人就前開犯 行有何犯罪之特殊原因與環境，其情節並無顯可憫恕之處； 且被告甲○○所犯附表一、四之販賣第二級毒品犯行，均已適 用毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑、被告乙○○ 所犯附表二編號1、3之販賣第二級毒品犯行，則亦依毒品危 害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項（附表 二編號3部分）予以遞減輕其刑，其最低度刑已大幅降低， 均無情輕法重之憾，足使被告甲○○、乙○○接受適當之刑罰制 裁，是被告2人就本案販賣、持有、施用第二級毒品及轉讓 禁藥等犯行，均無何科以最低刑度仍有情輕法重，顯可憫恕 之情形，自均不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑。五、原審以被告2人犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第4條第 2項、第6項、第10條第2項、第11條第2項、第17條第1項、 第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第 51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第38條第2項、第4
項、第38條之1第1項前段、第3項之規定，並說明審酌被告2 人均無視毒品之危害性及法律之嚴禁毒品之擴散流通，而為 前揭販賣、持有第二級毒品及轉讓第二級毒品兼禁藥之犯行 ，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安之犯罪 動機、目的、手段，然其等各次販賣毒品及轉讓禁藥、毒品 之數量尚非巨大，另被告乙○○前因施用毒品案件觀察、勒戒 執行完畢，本因知所警愓，猶無法杜絕毒品之誘惑，復為本 案施用第二級毒品犯行，顯見其意志不堅，自制力薄弱，未 能記取教訓，戒除惡習，惟考量施用毒品乃戕害自己身心健 康，尚未危及他人，又被告2人犯後坦承犯行，並未虛耗司 法資源，尚有悔悟之心，參酌被告2人之素行紀錄、其等之 智識程度（被告甲○○自陳高中畢業；被告乙○○自陳高中肄畢 業）、生活狀況（被告甲○○自陳原擔任廚師、古董鑑定師之 工作，家庭經濟狀況勉持，尚有父母、小孩需照顧；被告乙 ○○原係從事清洗外牆工作，家庭經濟狀況勉持）等一切情狀 ，分別量處如附表一至六「罪名與宣告刑」欄所示之刑，並 就附表五、六之刑均諭知易科罰金之折算標準。另衡酌被告 2人本案所涉犯行約在數個月內，其行為同質性及責任非難 重複程度較高，且被告2人犯後態度良好及現年分別為46、3 7歲，考量被告2人出獄時可能之年紀及對於未來再社會化之 影響，就被告甲○○所宣告之全部刑定應執行有期徒刑8年6月 、被告乙○○不得易科罰金刑（即附表二、四所示之刑）及得 易科罰金之刑（即附表五、六所示之刑），分別定其應執行 有期徒刑5年6月、7月，並就得易科罰金（7月）部分，諭知 易科罰金之折算標準。併說明沒收部分：按犯毒品危害防制 條例第4條至9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。參酌該條 之立法理由：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立 之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所 用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏 止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追 徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如 何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不 能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第 一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必 要，爰刪除之。」是於毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之 物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項 及第19條，其餘情形仍應適用刑法沒收相關規定。經查：
㈠扣案之甲基安非他命8包（總驗餘淨重8.18公克）、綠色藥錠 1顆（驗餘淨重0.14公克）經臺北市政府警察局刑事鑑識中 心鑑驗後，分別含有第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基 雙氧甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局000年○○○○字 第00號鑑定書附卷可稽，係查獲之第二級毒品，均應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人 與否，均宣告沒收銷燬之。又直接用以盛裝上揭第二級毒品 甲基安非他命之外包裝袋8只，以現今採行之鑑驗方式，包 裝袋內仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為查獲 之毒品，與所盛裝之第二級毒品甲基安非他命併予宣告沒收 銷燬之。至鑑驗用罊之第二級毒品部分，因已滅失，爰不併 為宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈡扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張） ，為被告乙○○所有，且係供被告乙○○為附表二販賣第二級毒 品所用之物，業據其供陳在卷（見原審卷第122頁），應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告乙○○附表二 各次販賣毒品罪項下宣告沒收。
㈢未扣案之搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張） ，係供被告甲○○犯附表一、四所示販賣第二級毒品所用之物 ，業經認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，在被告甲○○附表一、四各次販賣毒品罪項下宣告沒收， 並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣扣案之吸食器1組、夾鏈袋1包、電子磅秤1台，則均係被告乙 ○○所有，供其為附表六施用第二級毒品所用之物，業據其供 陳在卷（見原審卷第122頁），爰依刑法第38條第2項前段規 定，於被告乙○○附表六施用第二級毒品罪項下宣告沒收。 ㈤再犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其 重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之 問題，是2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵， 應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院 104年度第13次刑事庭會議決議、105年度台上字第1733號判 決意旨參照）。經查：1.被告甲○○就附表一販賣第二級毒品 所得之價金、被告乙○○就附表二編號1、3販賣第二級毒品所 得之價金，分屬其犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段 、第3項規定，於其各該販賣第二級毒品主文項下宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
2.被告2人就附表四共同販賣第二級毒品所得之價金1,000元 ，係全數由被告乙○○取得，為被告2人所供承（見原審卷第1 22頁），爰依刑法第38條之1第1項前段規定，在被告乙○○該 次共同販賣第二級毒品之主文項下宣告沒收之，併同依同條 第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額；3.被告乙○○就附表二編號2，與真實姓名、年 籍不詳、綽號「阿強」之成年男子共同販賣第二級毒品所得 之價金5,000元，被告乙○○供稱係由「阿強」收取（見原審 卷第122頁），檢察官亦未提出證據證明被告乙○○就該次犯 行確有所得，該犯罪所得5,000元自不得就被告乙○○宣告沒 收或追徵；4.至扣案之現金5,000元，為被告乙○○所有，然 非被告乙○○本案販賣第二級毒品所收受之金額，此據被告乙 ○○於原審時供述在卷（見原審卷第122頁），衡以本案被告 乙○○所涉附表二、四販賣第二級毒品犯行係於107年12月3日 至108年2月15日間，距警方於108年3月18日自被告乙○○住處 扣得現金，已逾月餘，扣得之現金金額復與本案認定被告乙 ○○之犯罪所得金額不符，又無證據可認被告乙○○附表二、四 販賣第二級毒品所得款存在於扣案之現金中，即難認前揭扣 案現金為被告乙○○本案犯罪所得，無法逕予宣告沒收。惟執 行檢察官於日後執行被告乙○○如附表所示未扣案之犯罪所得 沒收及「追徵」時，得就此部分扣案之等值現金為「追徵」 ，併予說明。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。六、被告甲○○上訴意旨略以：本件被告之前科記錄均為施用毒品 ，與本件所犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥等罪，罪質不同， 不應適用累犯規定加重，且應有刑法第59條規定之適用；被 告乙○○上訴意旨略以：原判決附表二編號2及附表四所示之 犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規 定之適用等語，被告2人固執前揭情詞均請求從輕量刑。惟 查，被告甲○○有前開科刑執行完畢紀錄，此有本院被告前案 記錄表在卷可稽，其有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意 再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，自應依法加重其刑， 而依被告累犯及犯罪情節，加重最低本刑並無不符罪刑相當 原則之情事，自無司法院釋字第775號解釋意旨之適用；另 被告乙○○就附表二編號2、附表四所示之共同販賣第二級毒 品犯行，於原審及本院審理時固有自白犯行，然被告乙○○於 偵訊時均否認有參與前開2次毒品交易，就附表二編號2部分 辯稱係友人「阿強」與佘長壽交易毒品，就附表四部分辯稱 是被告甲○○與莊奕華交易毒品（見偵字第7451號卷第407、4 10頁），伊並未參與此部分販賣毒品云云（見偵字第7451號 卷第409頁），參諸前揭說明，被告乙○○就附表二編號2及附
表四所示之販賣第二級毒品犯行，並未於偵訊中自白犯行， 自不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，均 詳述如上；又被告2人上訴意旨雖請求從輕量刑云云，然關 於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端， 致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指 為不當或違法。本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列 情狀，而為刑之量定及所定應執行之刑度，既未濫用自由裁 量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則， 自難認有何違法或不當。是被告2人之上訴，均無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官盧慧珊提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
施用及持有第二級毒品罪部分不得上訴。