臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3357號
上 訴 人
即 被 告
指定辯護人 林承毅律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 李家弘
指定辯護人 余西鈞律師
上列上訴人即被告因公共危險等案件，不服臺灣新竹地方法院10
7年度訴字第335號，中華民國108年8月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第9359號、107年度偵字第
797號、第1116號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○轉讓第三級毒品部分撤銷。
丙○○明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月。扣案含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包壹包（含包裝袋壹只，毛重拾貳公克）沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○知悉含有「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathin o ne、Mephedrone、4-MMC）」成分之咖啡包，係毒品危害防 制條例所規範之第三級毒品，亦明知此種毒品為衛生署公告 之第三級管制藥品，非依法律許可不得轉讓，竟未經許可， 於民國106年7月27日某時許，在新竹縣○○鄉○○路○段000巷00 弄0號5樓之1樓下，基於轉讓偽藥「4-甲基甲基卡西酮」之 犯意，無償轉讓咖啡包1包（含包裝袋1只，毛重12公克）予 吳粽桓。然吳粽桓受讓後，即於同年月28日上午9時許，為 警持搜索票在新竹縣○○鄉○○路○段000巷00弄00號2樓之6搜索 查獲並扣得前揭咖啡包1包。
二、丙○○知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之 子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥， 非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺 傷力之改造手槍及子彈之犯意，未經許可，於106年12月9日 下午4時許，在位於新竹市○區○○○街00巷0弄00號之星河賓館
301號房，自劉畯洋（未據起訴）處取得如附表所示具殺傷 力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000 號）、具殺傷力之口徑9mm 制式子彈1 顆及具殺傷力之由金 屬彈殼組合直徑8.0mm 金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆（均 試射完畢）而持有之，並將之藏放在其所騎乘之車牌號碼00 0-0000號普通重型機車車箱內。嗣丙○○於同日晚間9時40分 許，在新竹縣竹北市光明十四街與縣政十九街口為警盤查， 在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺其持有上開槍、彈前， 即主動交出置於前揭機車車箱內之上開槍彈，而自願接受裁 判。
三、丙○○與乙○○因乙○○與「阿祖」之事，而於電話中起爭執，語 畢，竟夥同甲○○與姓名年籍不詳、綽號「阿祖」之成年男子 ，於106年6月4日下午6時40分許（起訴書誤載為6時52分許 ，應予更正），由丙○○、「阿祖」搭乘車牌號碼00-0000號 自用小客車（車主為甲○○之父李勝海，起訴書誤載車主為陳 昊志，經檢察官當庭更正）、甲○○搭乘不知情之陳昊志駕駛 之車牌號碼0000-00號自用小客車（車主為張家豪）前往乙○ ○位於新竹縣○○鎮○○路○○○段000巷000號之住處，丙○○手持開 山刀與甲○○、「阿祖」在乙○○上址住處前叫囂，丙○○並稱： 「出來啊」等語，在上址屋內之乙○○經同在屋內之友人徐雲 清阻止而未開門，丙○○、甲○○及「阿祖」遂基於放火燒燬現 供人使用之住宅之犯意聯絡，由甲○○手持圓柱狀信號彈，拔 除引線後朝乙○○住處大門丟擲後，丙○○、甲○○及「阿祖」旋 即離開現場，信號彈彈跳至乙○○住處建物1樓外雜物堆西側 偏南處引起火花，並延燒至1樓雜物堆、建物1樓、車牌號碼 000-000號普通重型機車（車主不詳）及車牌號碼000-000號 普通重型機車（車主溫雅嵐，當時亦在上址屋內之龔冠中停 放在該處），經消防人員撲滅火勢，始未破壞該建物之主要 效用，惟仍造成㈠建物1樓：內部僅天花板蜘蛛絲以東側（屋 外側）嚴重碳化較西側（屋內側）輕微碳化為嚴重，且南側 牆面受煙燻黑；大門紗窗以靠南側完全燒失較北側部分燒失 為嚴重；鐵門塑膠門把以外側受燒溶化、部分燒失較內側輕 微受熱燻黑為嚴重，且門把以南側部分燒失較北側受燒熔化 為嚴重；㈡建築物1樓外雜物堆：北側之雜物以靠東側嚴重受 燒較靠西側輕微受燒為嚴重；東側牆面以靠南側受燒變色較 靠北側受燒燻黑為嚴重，且屋頂鐵皮亦以靠南側受燒變色較 靠北側受燒燻黑為嚴重；南側牆面以西側受燒變色較東側為 嚴重；南側雜物堆之雜物以北側碳化、部分燒失較南側為嚴 重；西側牆面以南側嚴重受煙燻黑較北側為嚴重；遮陽棚之 塑膠浪板以南側完全燒失較北側僅燻黑為嚴重，且屋頂鐵皮
以西側受燒變色較東側為嚴重；西側木椅以南側受燒碳化較 北側為嚴重；南側雜物堆上方標示牌及木樑以東側受燒變色 較西側為嚴重；東南側木梯之踏階以西側部分燒失較東側未 燒失為嚴重，且梯柱以西側嚴重碳化、剝離較東側輕微碳化 為嚴重；南側輪胎以西側完全燒失較東側部分燒失為嚴重； 西側鐵椅以南側受燒嚴重變色較北側為嚴重；西南側鐵架以 北側受燒嚴重變色較南側為嚴重；㈢車牌號碼000-000號普通 重型機車坐墊以靠左側（靠雜物堆側）受燒部分熔化較靠右 側（靠外側）為嚴重，且車頭烤漆以靠左側部分燒失較靠右 側為嚴重；車牌號碼000-000號普通重型機車車殼以車頭側 （靠雜物堆側）受燒嚴重軟化較車尾側（靠外側）為嚴重之 情形。
四、案經新竹縣政府警察局移送、新竹縣政府警察局竹北分局、 乙○○訴由新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
當事人、辯護人對於原審作為得心證依據之被告以外之人於 審判外陳述，均全部同意作為證據，原審審酌各項證據作成 時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據 ，原審查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能 力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一、部分：
⒈此部分犯罪事實，業據被告丙○○於偵查及原審及本院審理 時均坦承不諱（見偵9359卷第74至75頁、原審卷第110頁 反面至第111頁；本院卷第158頁、第352頁），核與證人 吳粽桓於偵查中之證述相符（見偵9359卷第90頁至反面） ，並有內政部警政署刑事警察局106年8月14日刑鑑字第10 60077378號鑑定書影本1份（見偵9359卷第9頁至反面）、 內政部警政署刑事警察局106年7月28日（執行處所：新竹 縣○○鄉○○路○段000巷00弄0號5樓之1）搜索、扣押筆錄暨 扣押物品目錄表各1份（見偵9359卷第11至13頁）、扣押 物品照片共63張（見偵9359卷第19至22頁反面）、偵查佐 余嘉祥製作之職務報告1份（見偵9359卷第57、93頁）、 內政部警政署刑事警察局106年7月28日（執行處所：新竹 縣○○鄉○○路○段000巷00弄00號2 樓之6）搜索、扣押筆錄 暨扣押物品目錄表各1份（見偵9359卷第102至105頁）在
卷可稽，且有含「4-甲基甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包 1包（含包裝袋1只，毛重12公克）扣案可資佐證。 ⒉按「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例第2條第2項 第3款規定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第 2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入 ，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記 ，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使 用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1 項 第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依 同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。被告丙○○於106 年7 月27日無償轉讓予證人吳粽桓含有「4-甲基甲基卡西酮」 成分之咖啡包，係其在新竹縣新豐鄉康樂路上某土雞城停 車場，向真實姓名、年籍不詳之男子所購買，業經被告於 偵查中吉本院審理時供承明確（見偵9359卷第5頁反面、 本院卷第356頁），亦無其他積極證據足認該等咖啡包係 自國外非法走私輸入。是被告該次所轉讓之「4-甲基甲基 卡西酮」，自應屬在國內違法製造之偽藥無訛，而被告既 非尋正常管道取得上開咖啡包，其對該等毒品藥物係屬偽 藥一節，衡情自屬明知。
㈡事實欄二、所示犯罪事實，業據被告丙○○於警詢時、偵查中 、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵1116卷第5至6頁面、 第7至10頁、第61頁至反面；原審卷第111頁；本院卷第158 頁、第352頁），並有新竹縣政府警察局竹北分局106年12月 9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵1116卷第11至15 頁）、車牌號碼000-0000號普通重型機車之車輛詳細資料報 表（見偵1116卷第21頁）各1份、查獲過程及扣押物品照片 共6張（見偵1116卷第32至34頁）在卷可稽，且有如附表所 示之改造手槍1支及子彈2顆扣案可資佐證；扣案之改造手槍 1支及子彈2顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結 果為：⒈送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈 匣1個），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製 造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力；⒉送鑑子彈2顆，鑑定情形如 下：⑴1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具 殺傷力；⑵1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0m m金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政 部警政署刑事警察局106年12月27日刑鑑字第1068025656號 鑑定書1份暨所附影像8張附卷足參（見偵1116卷第57至59頁 反面），足見上開改造手槍1支及子彈2顆均確實具有殺傷力 無訛。
㈢事實欄三、所示犯罪事實：
⒈此部分事實，業據被告丙○○、甲○○於偵查、原審及本院審 理時均坦承不諱且互核一致（見偵797卷第193至194頁、 第196頁反面至第197頁反面；原審卷第111頁至反面、第1 13頁至反面；本院卷第158頁、第355頁），核與證人即告 訴人乙○○於警詢時之證述（見偵797卷第20至23頁）、證 人龔冠中於警詢時及偵查中之證述（見偵797卷第24至26 頁、第181頁至反面）、證人徐雲清於警詢時及偵查中之 證述（見偵797卷第27至29頁、第188頁反面至第189頁） 、證人王萬生於警詢時及偵查中之證述（見偵797卷第30 至32頁、第188頁至反面）、證人張家豪於警詢時之證述 （見偵797卷第33至37頁）、證人陳德任於警詢時及偵查 中之證述（見偵797卷第41至45頁、第177頁至反面）、證 人陳昊志於警詢時之證述（見偵797卷第49至54頁）、證 人魏愷均於警詢時及偵查中之證述（見偵797卷第58至62 頁、第203至204頁）、證人趙葦於警詢時及偵查中之證述 （見偵797卷第66至70頁、第184頁至反面）、證人范靖民 於偵查中之證述（見偵797卷第206至207頁）均相符，並 有縱火地點之現場位置圖（見偵797卷第75頁）、車輛詳 細資料報表（見偵797卷第76至81頁）各1份、監視器錄影 畫面擷圖18張（見偵797卷第90至98頁）、現場照片8張（ 見偵797卷第99至102頁）、新竹縣政府消防局106年7月4 日竹縣消調字第1063002299號函暨檢送之火災原因調查鑑 定書1份（見偵797卷第103至151頁）在卷可稽。 ⒉至被告二人就此部分固辯稱：這件事情一開始不是被告丙○ ○與被害人乙○○產生爭執，而係乙○○與「阿祖」在電話中 起爭執，丙○○接過電話後與乙○○起爭執，才導致後面彼等 去乙○○家之糾紛云云。被告丙○○之辯護人並辯護稱：被告 丙○○僅有放火燒燬現供人使用之住宅之未必故意云云。然 被告丙○○明知被告甲○○有攜帶信號彈至現場，對於被告甲 ○○丟擲信號彈之行為亦未有任何阻攔，為被告丙○○所是認 ，且其更於偵查中已明確供稱：我知道被告甲○○要丟信號 彈的事，因為他挺我等語（見偵797卷第197頁反面），堪 認被告丙○○就上開犯行確有明知並有意使其發生之直接故 意無訛。
⒊另被告甲○○雖於本院審判之初辯稱：我投擲信號彈本意只 是到場幫忙叫囂助陣壯聲勢，未料會引起火勢燃燒，且我 因之前被「阿祖」修理過，所以當場是被「阿祖」所迫才 投擲信號彈云云。惟信號彈經點燃後，會持續一段時間產 生強光火焰，作為信號之用，燃燒時溫度自然極高，若附
近有易燃物品即足以起火燃燒，可輕易引燃可燃性物品， 顯有釀成火災之虞，此乃具一般常識之人所知之事。被告 甲○○手持信號彈，尚拔除引線，朝被害人住家大門投擲， 彈跳至乙○○住處建物1樓外雜物堆引起火花，並延燒至1樓 雜物堆、建物1樓及附近車輛等情，已認定如前。觀諸現 場照片（見偵797卷第127至150頁），可知該建築物1樓天 花板、大門紗窗、鐵門塑膠門把、1樓外雜物堆、機車或 有受煙燻黑變色、或有燒燬之情形，顯見信號彈燃燒當時 溫度極高。而被告案發時已為近20歲之人，受有高中教育 之智識程度（見偵797卷第11頁），對於拔除引信投擲信 號至上址大門後，不論就地燃燒或彈跳至附近堆積之雜物 引燃時，均知悉信號彈會在持續燃燒之過程中產生高溫、 火花，足以延燒附近之易燃物，極有可能因火勢延燒致燒 燬整棟建築物之結果，且其主觀上亦知悉該處即被害人乙 ○○之住所，並於案發時尚聞屋內人士與屋外彼等對話之情 況，卻仍決意引燃信號彈為之，可證被告於著手行為之際 ，顯具有使該住宅發生燒燬之故意甚明。是被告甲○○此部 分之辯解，洵無可採。
㈣綜上所述，被告丙○○、甲○○前開任意性自白均核與事實相符 ，均堪採信。本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，皆應 予依法論科。
二、論罪之理由：
㈠事實欄一、部分：
⒈按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪與藥 事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓「4-甲基 甲基卡西酮」之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人 者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依 重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。又104 年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定 本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，較 諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定 本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重， 縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成 年人為轉讓毒品行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、 第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該 規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項 之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，自應適 用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
⒉核被告丙○○就事實欄一、部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。
⒊公訴意旨雖就事實欄一、部分，認被告係犯毒品危害防制 條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，惟此部分業經本院 於審理中諭知被告丙○○就該部分亦可能涉犯藥事法第83條 第1項之轉讓偽藥罪嫌，並給予被告丙○○及其辯護人陳述 、辯論之機會，本院自得依法變更起訴法條，併予敘明。 ⒋又藥事法既無處罰持有偽藥之明文，且基於法律一體適用 ，被告就事實欄一、部分之轉讓偽藥犯行，既依藥事法第 83條第1項規定論處，其持有偽藥並未構成犯罪，自無持 有偽藥「4-甲基甲基卡西酮」之低度行為，應為轉讓之高 度行為所吸收之吸收關係問題，附此敘明。
㈡事實欄二、部分：
⒈核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項 之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條 第4項之非法持有子彈罪。
⒉非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益， 如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱 令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單 純一罪，不發生想像競合犯之問題。是被告丙○○未經許可 ，同時持有子彈2顆，仍應僅成立單純一未經許可持有子 彈罪，不以其所持有之子彈數量而成立數罪。
⒊又被告丙○○以一持有行為，同時觸犯兩罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條之規定，從一重以非法持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪論處。
㈢事實欄三、部分：
⒈核被告丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第173條第3項、第1項 之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪。
⒉被告丙○○、甲○○及「阿祖」就上開犯行，均有犯意聯絡及 行為分擔，應依刑法第28條之規定，均論以共同正犯。 ㈣被告丙○○數罪併罰：
被告丙○○所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分別 論處。
㈤被告丙○○加重部分：
查被告丙○○前於102年間因偽造文書案件，經臺灣新竹地方 法院（下稱新竹地院）以102年度審訴字558 號判決處有期 徒刑4月確定，於103年12月5日執行完畢；復於103年間因施 用毒品案件，經同法院先後以103年度竹簡字997號判決處有 期徒刑3月（共2罪）確定、以104年度竹北簡字104號判決處 有期徒刑3月確定，嗣經同法院以104年度聲字1623號裁定應 執行有期徒刑6月確定，於105年11月22日執行完畢等情，有 本院被告前案紀錄表在卷足參，是其於徒刑執行完畢後，5
年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，本院審酌被 告丙○○前開案件，與本案所犯之罪，二者罪質雖屬不同，然 於前開案件執行完畢後，距離本案行為僅相隔年餘，卻再犯 罪質、法定本刑均較前者更重之罪行，足認被告丙○○對刑罰 反應力薄弱，有一再違犯之惡性，參酌司法院釋字第775號 解釋意旨，爰就被告丙○○所為上開犯行，均依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑。
㈥被告丙○○減輕部分：
⒈就事實欄一、部分，不能因偵審自白而減輕： 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。另有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減 輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外 ，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適 用之法律任意割裂，上開因法條競合而優先適用重法之結 果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部 分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法 。是被告丙○○就事實欄一、部分轉讓含「4-甲基甲基卡西 酮」成分之咖啡包之行為，雖先後於偵查、原審及本院審 理中為自白其犯行之供述，然此部分犯行既依藥事法第83 條第1項之規定論處，自無從再割裂適用毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地。
⒉就事實欄二、部分，可以依槍砲自首規定減輕： 按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減 輕其刑，但有特別規定者，依其規定；又槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報 繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。 按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18 條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定 ，自應優先適用；次按自首係在犯罪未發覺前，自行申告 其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件，所 謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪 無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但 此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者 ，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑 。經查，被告丙○○所涉關於事實欄二、持有槍砲犯行之查 獲經過，係其於106年12月9日晚間9時40分許，在新竹縣 竹北市光明十四街與縣政十九街口為警盤查確認通緝犯身 分後，主動向警員坦承其所騎乘之車牌號碼000-0000號普 通重型機車車廂內藏有上開槍彈，此觀卷附被告丙○○之警
詢筆錄即明（見偵1116卷第5至6頁、第7至8 頁），從而 ，本案警員於被告丙○○坦承持有上開槍彈前，尚乏確切之 根據，足對被告丙○○為合理持有槍彈之懷疑，難謂已發覺 被告丙○○非法持有槍彈之犯行。是本案係因被告丙○○在有 偵查權之警員尚未發覺其非法持有槍彈犯行時，主動供承 ，並告知槍彈之置放位置，始查獲本案，已與自首報繳之 效力無異，應認符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項 前段之規定。惟審酌被告丙○○究非主動至警察機關或其他 相關單位繳出本案槍彈，故本院認尚不宜免除其刑。爰就 被告丙○○如事實欄二所示犯行部分，依槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑，且依刑法第66 條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三 分之二；亦依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。 ㈦犯罪事實欄三、部分，被告二人均適用未遂減輕： 被告丙○○、甲○○就事實欄三、部分雖已著手放火燒燬現供人 使用之住宅行為之實行，惟未生燒燬之結果，為未遂犯，爰 均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑； 並就被告丙○○部分依刑法第71條第1項之規定，先加後減之 。
㈧刑法第59條均不予適用：
至於被告二人之辯護人雖均為被告二人請求就事實欄三、部 分依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟刑法第59條之酌量 減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過 重者，始有其適用。查被告二人僅因被告丙○○與告訴人乙○○ 起爭執，即恣意對確知有人在內之他人住宅為放火行為，對 公共安全危害甚鉅，復造成他人財產嚴重損失，倘非消防人 員及時撲滅火勢，極可能釀成嚴重死傷或其他更嚴重之財產 損失，被告二人此部分行為之不法內涵顯非輕微，犯罪情狀 並無顯可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情 ，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自均無從依刑法 第59條規定減輕其刑。
叁、上訴駁回部分（即原審判決事實二、三）：一、原審以被告丙○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、被 告丙○○與甲○○共同犯火燒燬現供人使用之住宅未遂罪證明確 ，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、 第18條第1項，刑法第11條、第173條第1項、第3項、第28條 、第47條第1項前段、第25條第2項、第55條之規定，並考量 被告丙○○有累犯、槍砲自首減輕、被告二人所犯放火未遂罪 部分，有未遂犯減輕之情形，而各以被告丙○○、甲○○之行為
人責任為基礎，審酌具有殺傷力之改造手槍及子彈均屬高度 危險之物品，被告丙○○漠視法令，任意持有槍彈，對於他人 之身體、生命及社會治安顯已造成危險與不安；又被告丙○○ 、甲○○欲放火燒燬現供人使用之住宅，無視他人生命、財產 安全，法治觀念淡薄，嚴重危害社會治安，均不宜寬貸；惟 念被告丙○○、甲○○均坦承犯行之犯後態度，且被告二人就如 事實欄三、所示犯行已與告訴人乙○○於原審審理時當庭成立 和解（惟均尚未給付賠償金），有和解筆錄1份附卷足參（ 見原審卷第119頁至反面）；並參酌被告丙○○持有槍枝、子 彈之數量、期間；被告二人如事實欄三、所示犯行所生之危 害程度；暨被告二人素行、犯罪之動機、目的、手段及被告 丙○○自述高中肄業之智識程度及入監前月收入新臺幣（下同 ）3至4萬元之經濟狀況；被告甲○○自述國中畢業之智識程度 及入監前月收入7至8萬元之經濟狀況（均見原審卷第111頁 反面）等一切情狀，分別量處被告丙○○非法持有槍枝罪，有 期徒刑1年7月，併科罰金新臺幣3萬元，放火燒燬現供人使 用之住宅未遂罪，有期徒刑3年7月；被告甲○○放火燒燬現供 人使用之住宅未遂罪，有期徒刑3年6月，並就罰金得易服勞 役部分諭知折算標準。復就被告丙○○所犯槍砲及放火未遂罪 ，判不得易科罰金之有期徒刑部分，不予定應執行刑說明： 被告丙○○所犯另案與本案所犯如事實欄三、所示之罪，有可 合併定執行刑之情況，因此就本案被告丙○○所犯如事實欄二 、三、所示之罪不得易科罰金之有期徒刑部分，即不合併定 其應執行刑。就沒收部分亦敘明：扣案如附表所示之改造手 槍1支，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第3 8條第1 項規定，於被告丙○○如原審事實欄二、所示罪刑主 文項下宣告沒收。至扣案業經試射擊發之子彈2顆，均已喪 失子彈之作用及性質而不再具有殺傷力，均非屬違禁物，是 均無從宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑及沒收之 宣告尚屬允當。
二、被告丙○○認原審論其各罪均有累犯之適用，有違大法官會議 釋字第775號解釋意旨，其並與被告甲○○均認原審量刑太重 云云提起上訴。惟查：
㈠被告丙○○除有原審所列舉得以構成累犯之偽造文書前案外，並有違反毒品危害防制條例之前案，已經本院補充如前，原審並敘明加重最低本刑，並無罪刑不相當之情形，本院亦認被告丙○○確實有對刑罰反應力薄弱，一再違犯之惡性之累犯原由，是被告丙○○執詞認為累犯加重其刑不當云云，即難採認。 ㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法。查原判決已於理由中就被告丙○○持有手槍之 犯行，以及被告丙○○與甲○○共同放火燒燬現供人使用之住宅 未遂部分之犯罪動機、手段，亦就被告二人與告訴人乙○○成 立和解，惟尚未給付賠償金部分，告訴人乙○○對於本案之看
法，作綜整考量，對所生損害等刑法第57條規定之事項，論 述採為科刑之考量，並未逾越法定刑度，亦無濫用權限之違 法情形。被告丙○○雖於本院審理時再度辯稱：我在警詢時就 有提到，火勢蔓延時，我有請跟我同車朋友打電話到消防隊 ，我並沒有脫罪，請看在我沒有讓火勢蔓延下去，請鈞院從 輕量刑云云。然因本案投擲信號彈引燃火勢，釀成火災之地 點，係有人居住之公寓住宅之處，並非空曠無人之所，因而 附近居民均聞災勢而有報案之舉，此可從前引之新竹縣消防 局函附之火災原因調查鑑定書得知係附近民眾透過市內電話 報案（見偵797卷第111頁），縱被告丙○○終有前開報案之舉 ，亦無解其放火之責，並為原審考量在內，是綜整前開各情 ，被告二人上訴意旨指摘原審量刑不當，難認有理由，自應 均予駁回。
肆、撤銷改判部分（即原審判決事實一）之理由、量刑之理由、 沒收之說明：
一、原判決以被告丙○○如事實欄一、部分之予以論罪科刑，固非 無見。惟被告丙○○此部分轉讓第三級毒品之行為，亦觸犯藥 事法第83條第1項轉讓偽藥罪，兩者間屬法條競合關係，應 依重法優於輕法、後法優於前法等法理，應適用藥事法第83 條第1項轉讓偽藥罪處斷，原審疏未注意，未予變更起訴法 條，適用藥事法第83條第1項論處，容有未洽。被告丙○○雖 以偵、審中均有自白，有適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定為由提起上訴，然本於統一性及整體性原 則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂之法理，此 部分犯行因法條競合而優先適用重法即藥事法第83條第1項 之規定之結果，自無從再割裂適用毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑之餘地，從而因認被告丙○○此部分之上 訴並無理由，然本案既有上開違誤之處，自應由本院予以撤 銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○知悉毒品戕害人體 身心健康甚鉅，間接危害社會治安，猶轉讓予他人施用，助 長毒品氾濫，所為甚屬不該，考量被告丙○○始終坦承犯行， 態度尚稱良好，且本次查獲之轉讓毒品次數僅1次，交易量 尚微，所造成危害社會之程度有限，兼衡其前有經法院判刑 紀錄之品行與素行（詳本院被告前案紀錄表所示）、犯罪動 機、目的、手段、所生損害程度；兼衡被告丙○○自述受有高 中肄業之智識程度、入監前之工作與收入，尚需撫養照顧之 人口，家庭經濟生活狀況（同前述）等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。
三、沒收部分：
按「4-甲基甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第 3 款所規範之第三級毒品，應認係違禁物。又轉讓偽藥而被 查獲，其所轉讓之偽藥，係供實行轉讓犯罪行為所使用之目 的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物 之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣 告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項之規定。是扣案供 被告丙○○轉讓予證人吳粽桓之含有「4-甲基甲基卡西酮」成 分之毒品咖啡包1包（含包裝袋1只，毛重12公克），依上開 說明，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又盛裝前開毒 品之包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該包 裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官張瑞玲提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 13 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和 法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 2 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
附錄本案論罪法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺
傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。