違反商業會計法等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,108年度,2431號
TPHM,108,上訴,2431,20200226,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2431號
上 訴 人
即 被 告 陳玲玲
選任辯護人 謝憲杰律師
陳憶如律師
上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣新北地方法院10
6年度重訴字第15號，中華民國108年6月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第20790號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳玲玲為雷○企業有限公司、上○合實業有限公司（均址設臺 北市○○區○○路00巷00號4 樓之3 ，下分別稱雷○公司、上○合 公司）之負責人，林靖宜（另案由臺灣新北地方法院以106 年度簡上字第248號判處有期徒刑3月確定）為雷○公司之員 工。嗣陳玲玲為雷○公司、上○合公司之業務需求，指示林靖 宜於民國101年5月31日成立悠○克有限公司（址設新北市○○ 區○○路0段000號12樓，下稱悠○克公司），並擔任悠○克公司 之登記負責人，陳玲玲則為悠○克公司之實際負責人。陳玲 玲明知悠○克公司與雷○公司、上○合公司彼此實際上並無買 賣貨物之事實，竟仍與林靖宜共同基於填製不實會計憑證之 犯意聯絡，由林靖宜以悠○克公司名義接續開立如附表所示 不實之統一發票予雷○公司及上○合公司。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官簽分偵辦後起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有 明文。又刑事訴訟法第159 條之5 的立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當



事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重 當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於 真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查： ㈠關於證人林靖宜於財政部北區國稅局板橋分局之陳述、李玉 華於財政部北區國稅局之陳述、李岳憲、呂亞哲及留宜蓁於 財政部北區國稅局三重稽徵所之陳述，係屬被告以外之人於 審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條之規定，屬於傳 聞證據而不具證據能力，且因被告及辯護人於本件準備程序 中並未同意作為本案證據使用（見本院卷第135、141頁）， 是以其等調詢之供述，尚無證據能力，但得作為彈劾其他證 言證明力之依據。
㈡關於證人林靖宜於104年6月10日、105年5月11日偵查中之證 詞及證人李岳憲於105年2月3日偵查中之證詞及證人林亨於1 05年2月3日偵查中之證詞，均係屬被告以外之人於偵查中向 檢察事務官所為之陳述，而被告及辯護人於本院準備程序中 不同意作為本案證據使用（見本院卷第132頁），其等於偵 查中之證詞自不得作為證據，但得作為彈劾其他證言證明力 之依據。
二、次按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在檢察 官偵查或法院準備程序或審理中未經具結之陳述，依通常情 形，其信用性仍遠高於警詢中所為之陳述，衡諸其於警詢中 所為之陳述，無須具結，卻於具有「特信性」及「必要性」 時，即得為證據，則該偵查、準備程序及審理中未經具結之 陳述，一概無證據能力，反而不如警詢之陳述，顯然失衡。 因此，被告以外之人於偵查或準備程序中未經具結所為之供 述，如與警詢之陳述同具有「特信性」及「必要性」時，依 舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條 之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之 不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度台 上字第491號、102年台上字第3990號判決意旨參照）。關於 證人李岳憲於106年6月8日偵查中之供述，係以被告身分接 受應訊所為之陳述，雖未具結，然其既以被告身分接受訊問 ，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言。而其於偵查中所為之證述，與另案準備程序及 審判中供述大致相符，亦無出於非自由意願而為陳述或遭違 法取供之情，又被告與李岳憲並無何糾紛或怨隙，證人李岳 憲自無挾怨報復、設詞誣陷被告之理，或有其他非任意性陳 述之情形，再衡之證人李岳憲於於上開陳述時，距案發時點 較近，記憶力應屬清晰，故於客觀上應具有較可信之特別情



況，且具有證明本案犯罪之特別必要性。揆諸前開說明，證 人李岳憲上開偵查中證述，雖未具結，惟具有特信性及必要 性，依舉輕以明重之原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、 第159 條之3 之同一法理，自有證據能力。
三、另按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之1第1 項定有明文。關於證人林靖宜 、李岳憲、林亨、黃孝陵、呂亞哲、留宜蓁及邱承威於另案 準備程序及審理中之供述，雖被告及辯護人於本院準備程序 中不同意作為本案證據使用（見本院卷第132頁），然揆諸 前開規定，自有證據能力。
四、再按刑事訴訟法第159 條之4 對於具有高度特別可信之文書 ，在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，雖屬傳聞證據 ，仍例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據 ，應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程 中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查：卷附之 財政部北區國稅局查緝案件稽查報告（悠○克公司）、悠○克 公司涉嫌開立不實憑證相關資料分析表、101年7月至103年4 月止悠○克公司進銷項流程圖、立童公司涉嫌開立不實統一 發票相關資料分析表、101年7月至103年4月間之營業稅進項 來源明細表前七名資料、財政部北區國稅局查緝案件稽查報 告（立童公司）、循環交易表、財政部臺北國稅局審查四科 查緝案件稽查報告（上○合公司、雷○公司）及立童公司逐期 計算虛進虛銷及漏稅額計算表各1 件，為被告以外之人於審 判外之書面陳述，屬於傳聞證據，且其為本案發生後，分別 由前述行政機關之公務員針對個案所特定製作，並不具備公 示性及例行性之要件，亦非刑事訴訟法第159 條之4 第3 款 之文書，且被告及辯護人於本件準備程序中並沒有表示同意 作為本案證據使用（見本院卷第135、141頁），是無證據能 力。
五、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據 等非供述證據），被告及辯護人於準備程序均同意作為本案 證據，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷 內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信 之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之 5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告陳玲玲固坦承悠○克公司有開立如附表所示統一發 票予雷○公司及上○合公司之事實，惟矢口否認有何與林靖宜



共同填製不實會計憑證之犯行，辯稱：悠○克公司與雷○公司 及上○合公司間均有實際交易，如附表所示統一發票並無虛 偽云云。辯護人為被告辯稱：由悠○克公司、立童公司、雷○ 公司及上○合公司間之金流、物流的紀錄，4間公司均有實質 買賣，非勞務承攬之加工。又依照業界慣例，倘若為勞務承 攬之加工，會給加工設計圖等相關資料，交易金額亦僅為代 工費用，可見其等間並非勞務承攬之加工，況若認定為勞務 承攬之加工，應依照營業稅法第48條第1項科處而屬於稅法 上之行政不法問題，況被告之行為非但無逃漏稅捐，更因此 多繳營利事業所得稅等詞。經查：
㈠有關被告陳玲玲為雷○公司、上○合公司之負責人，林靖宜為 雷○公司之員工，又林靖宜於101年5月31日成立悠○克公司， 並擔任悠○克公司之負責人，且林靖宜以悠○克公司名義接續 開立如附表所示之統一發票予雷○公司及上○合公司之事實， 被告陳玲玲於原審準備程序及本院準備程序中坦認不諱（見 原審重訴卷㈠第151至152、154頁及本院卷第146至147頁）， 並經證人林靖宜於另案準備程序供述明確（見甲案影印卷宗 〈下稱甲案卷〉第11頁），復有悠○克公司之有限公司設立登 記表、林靜宜身分證影本、公司章程、營業稅年度資料查詢 銷項去路明細、雷○公司及上○合公司之營業稅稅籍資料、營 業稅年度資料進項來源明細、悠○克公司之專案申請調檔統 一發票查核名冊、統一發票領用商號查詢資料附卷可參（見 104年度偵字第13182號偵查卷宗第220 至224、297 至299 、301至303、321、323 至333 頁），此部分事實，應堪認 定。
㈡有關立童國際有限公司（下稱立童公司）於101年1月至104 年4月間之主要進貨來源（包含非服飾配件類貨物）為雷○公 司、上○合公司（經計算共佔立童公司之申報總進項比例逾9 9％）；而悠○克公司於101年7月至103 年12月間之主要進貨 來源（包含非服飾配件類貨物）為立童公司（經計算佔悠○ 克公司之申報總進項比例為99.25％）等情，有立童公司之營 業人進銷項交易對象彙加明細表（進項來源）及營業稅年度 資料進項來源明細、悠○克公司之營業人進銷項交易對象彙 加明細表（進項來源）及營業稅年度資料進項來源明細在卷 可證（見乙案卷第181至187頁、104年度偵字第13182號偵查 卷宗第288至289、293、296頁），此部分事實，亦堪認定。 ㈢至被告陳玲玲與辯護人以前詞置辯，是本件主要爭點為被告 是否為悠○克公司之實際負責人，及悠○克公司與雷○公司、 上○合公司間有無實際交易等節。經查：
⒈有關悠○克公司、雷○公司、上○合公司及立童公司間之交易部



分：
⑴由證人即立童公司負責人李岳憲於另案偵訊時陳述：雷○公司 及上○合公司因為國內市場縮編，所以實際上沒辦法加工， 立童公司向雷○及上○合公司進貨後，會做燙鑽或搭配，又因 我當時沒時間處理立童公司業務，所以找林靖宜來一起分擔 ，我就把立童公司部分業務撥給她，我們必須把進貨的衣服 做後整和搭配才能銷售等語（見乙案卷第307至308頁），其 於另案準備程序陳述：我於101年1月至104年4月間提供悠○ 克公司貨物之來源為雷○公司及上○合公司，悠○克公司有將 同批貨物回銷該兩間公司，又當時我有建議林靖宜，若貨無 法順利出售第三人，看是否請雷○公司及上○合公司再另行買 回，我覺得林靖宜要去找客戶，但若林靖宜找不到客戶的話 ，她的貨可能就要以代工的名義再回銷回去，此外，我們賣 給悠○克公司的貨沒有做加工等語（見乙案卷第358至359、3 71頁），其於另案審判程序證稱：我是立童公司的負責人， 立童公司營業項目包括服裝批發，服飾進貨對象是向雷○公 司及上○合公司，又我從雷○公司及上○合公司拿貨後，未整 理部分是我以中盤商的名義再轉售悠○克公司，後整的部分 完成後，我賣給積家公司，立童公司賣給悠○克公司的服飾 ，並無加工過的，當初雷○公司及上○合公司約定整個臺灣的 市場是給我，不可能把市場都給林靖宜，讓她來幫我代工等 語（見甲案卷第90至91、94至95、10 2頁）；互核證人林靖 宜於另案準備程序陳稱：我當初是想要自己經營悠○克公司 ，被告說賣不出去沒關係，我整理過的貨可以再賣給被告， 我有請教過會計師，會計師說若做退貨一定會被查稅，所以 我就採銷售的方式，又我只有於103 年8 月進口一批飾品， 因不一定需要這些東西，我是依照當時情形決定要怎麼搭配 ，需不需要飾物、貼水鑽或什麼手工，如果需要，我們會去 服飾品的市場買，不一定有發票，只有收據，有時候量也不 多，那種東西很便宜等語（見甲案卷第11、26頁），於原審 審判程序證稱：悠○克公司都是向立童公司進貨，被告是我 之前老闆，她說要我做做看，說衣服不好賣可以整理過再賣 回給她，我只是屬於代工，我衣服做好了就跟被告公司聯絡 ，被告有答應沒有開發新客戶就可以賣回給被告公司，我給 多少衣服，被告就買多少，不會退我衣服，立童公司給我多 少，我就收多少，立童公司說多少錢就多少，我出貨單上的 價錢有加了一些代工費，還有一些工資及材料成本，李岳憲 載貨給我時，若我之前進的貨已經整理好了，我會拜託他載 去給雷○公司及上○合公司等語（見原審重訴卷㈡第478至480 、482、484、491至494頁）；核與被告陳玲玲於偵訊時供稱



：我有些貨賣不掉時，會先賣給立童公司，由立童公司再加 工及重新組合，後來立童公司人手不足，所以林靖宜也來做 ，因為涉及到錢的問題，所以我叫她另外開一間公司，他們 都沒有業務能力，所以我的客人積家公司，就是他們的客人 ，102 年間會計師告訴我這是循環交易，但他覺得沒有逃稅 ，所以沒關係，雷○公司及上○合公司除向悠○克公司進貨外 ，還自國外進口許多貨物，有自己獨立的貨物來源，不是故 意和他們（指立童公司及悠○克公司）進行循環交易，且已 經重新組合過的貨物，是新的貨物，我發票沒辦法做銷貨退 回，所以只好讓他們賣回來給我，我再銷貨給別的客人，只 有雷○等4 間公司循環等語（見105年度偵字第20790 號偵查 卷宗第14至15頁），其於原審準備程序供稱：百貨公司賣不 掉退回來的舊貨，需要回到公司的倉管，並經員工搭配貨品 再重新出售，案發當時雷○公司及上○合公司負責倉管及搭配 貨品的人手不足，這部分我原來只給立童公司做，李岳憲本 來也是我的員工，他離開到立童公司做倉管及搭配貨品，原 本用意是請他開發新客戶，但景氣不好，他無法開發新客戶 ，我就將我的客戶介紹給他，讓他去做舊貨的部分，就是俗 話說的把過季商品「清水變雞湯」，新貨的部分還是由我的 公司直接供應給客戶，因為舊貨的部分很多，1年留下來的 貨品就有幾萬件，立童公司人手不夠也做不來，林靖宜就找 李岳憲說她也想來做，林靖宜沒有直接來找我要舊貨的原因 ，是因為當時我跟立童公司的合約約定立童公司是我唯一的 代理，所以林靖宜就直接找立童公司，悠○克公司業務的內 容跟立童公司大同小異，也是無法開發新客戶，悠○克公司 就把加工過的貨品再賣回給雷○公司及上○合公司，我再跟新 品混合賣給我的客戶等語（見原審重訴卷㈠第151至152頁） ，則由證人李岳憲、林靖宜之證詞及被告陳玲玲之供述，堪 認立童公司是向雷○公司及上○合公司進貨，而未加工之貨物 再轉售給悠○克公司，悠○克公司再將貨物賣回雷○公司及上○ 合公司之事實。
⑵參以雷○公司、上○合公司、立童公司、悠○克公司於101年7月 至103年4月間之進項、銷項所示：①立童公司於上開期間因 進貨而收受共380張發票，進貨成本共2億5,764萬1,014元， 其中200張發票來自雷○公司，進貨金額為1億5,584 萬1,949 元，另有154張發票來自上○合公司，進貨金額為1 億54萬3, 716元；而立童公司於上開期間共開立267張發票，銷售金額 共2億5,766萬286元，其中229張發票係開給悠○克公司，銷 售額為2億2,089萬9,726元；②悠○克公司於上開期間共收受2 31張發票，進貨成本共2億2,179萬9,726元，其中229張發票



來自立童公司，進貨金額為2億2,089萬9,726 元；於上開期 間共開立236張發票，銷售金額為2億1,860萬8,656元，其中 121張發票開給雷○公司，銷售額1 億1,715 萬5,188元，其 中115張發票開給上○合公司，銷售額為1億145萬3,468 元乙 節，此有營業稅年度資料查詢在卷可查（見104年度偵字第1 3182號偵查卷宗第293、294 、296 、297 頁），顯見立童 公司於上開期間高達99％之進項係來自雷○公司、上○合公司 ，85％之銷售對象為悠○克公司；悠○克公司高達99％之進項來 自立童公司，銷售對象則全為雷○公司、上○合公司上開4 家 公司之往來密切程度異常之情。
⑶觀之立童公司帳戶資料所示：①悠○克公司於101年11月29日匯 款94萬5,000元給立童公司，立童公司於同日即匯款55萬15 元給雷○公司、匯款33萬5,815給上○合公司（即共轉出88萬5 ,830元）；②悠○克公司於101年12月21日匯款770 萬5,000元 給立童公司，立童公司101年12月22日匯款405萬45元給雷○ 公司、匯款373萬35元給上○合公司（即共轉出778萬80元） ；③悠○克公司於101年12月22日匯款1,068萬給立童公司，立 童公司於101 年12月24日匯款650萬65元給雷○公司、匯款40 0萬35元給上○合公司（即共轉出1,050萬100元）；④悠○克公 司於101年12月24日匯款1,028萬給立童公司，立童公司於10 1年12月25匯款720萬75元給雷○公司、匯款315萬35元給上○ 合公司（即共轉出1,035萬110 元）；⑤悠○克公司101年12月 25日匯款688萬元給立童公司、立童公司於101年12月26日匯 款343萬35元給雷○公司、匯款348萬35元給上○合公司（即共 轉出691萬70元）；⑥悠○克公司於101年12月26日匯款745萬8 ,000元給立童公司，立童公司於101年12月27日匯款745萬8, 075元給雷○公司；⑦悠○克公司於102年4月12日匯款198萬給 立童公司、立童公司於102年4月16日匯款55萬15元給上○合 公司、匯款130 萬15元給雷○公司（即共轉出185萬30元）； ⑧悠○克公司於102年4月17日匯款189萬給立童公司，立童公 司於102年4 月18日匯款138萬15元給上○合公司、52萬15元 給雷○公司（即共轉出190萬30元）；⑨悠○克公司於102年4月 22日匯款134萬給立童公司，立童公司於102年4月23日匯款7 2萬15元給雷○公司、匯款63萬15元給上○合公司（即共轉出1 35 萬30元）；⑩悠○克公司於102年4月25日匯款118萬元給立 童公司、立童公司於102年4月26日匯款35萬15元給上○合公 司、匯款81萬15元給雷○公司（即共轉出116萬30元）；⑪悠○ 克公司於102年5月10日匯款99萬元給立童公司，立童公司於 102年5月13日匯款52萬6,015元給雷○公司、匯款41萬8,015 元給上○合公司（即共轉出94萬4,030元）；⑫悠○克公司於10



2年5月15日匯款107萬8,000元給立童公司，立童公司於102 年5月16日匯款66萬5,015元給雷○公司、匯款43萬5,015元給 上○合公司（即共轉出110萬30元），此有帳戶資料在卷足憑 （見原審重訴15卷㈠第331 至359頁），可見悠○克公司在匯 款進入立童公司之帳戶後，幾乎在當日或數日內，立童公司 即有近似之款項匯出給雷○公司及上○合公司，此與一般正常 交易情形明顯不符。
⑷徵之悠○克公司於101年5月31日成立後，悠○克公司、上○合公 司、立童公司之出貨單所載：①立童公司於101年7月4 日出 貨服飾品420件、360 件給悠○克公司，悠○克公司於101年7 月5日出貨服飾品420件、360 件給上○合公司（見104年度偵 字第13182號偵查卷宗第17、114 頁）；②立童公司101年7月 5日出貨服飾品350件、490件給悠○克公司，悠○克公司101年 7月6日出貨服飾品350件、490件給上○合公司（見104年度偵 字第13182 號偵查卷宗第18、115 頁）；③立童公司於101年 7月6日出貨服飾品960 件給悠○克公司，悠○克公司於101年7 月8日出貨服飾品960 件給上○合公司（見104年度偵字第131 82號偵查卷宗第19、116 頁）；④立童公司101年7月9日出貨 服飾品161件、439件給悠○克公司，悠○克公司於101年7月10 日出貨服飾品161 件、439件給上○合公司（見104年度偵字 第13182號偵查卷宗第20、117 頁）；⑤立童公司於101年7月 10日出貨服飾品70件、118件、256件、391件給悠○克公司， 悠○克公司101年7月11日出貨服飾品70件、118件、256件、3 91件給上○合公司（見104年度偵字第13182 號偵查卷宗第21 、118 頁）；⑥立童公司101年7月13日出貨服飾品52件、346 件、402件給悠○克公司，悠○克公司於101年7月15日出貨服 飾品52件、346件、402件給上○合公司（見104 年度偵字第1 3182 號偵查卷宗第22、119 頁），堪認悠○克公司出貨給上 ○合公司之服飾品數量與悠○克公司自立童公司取得之服飾品 之數量完全一模一樣，實與一般中盤商自大盤商收貨後，會 將服飾品分別搭配成套，或拆件販售，而導致成品數量與原 收貨數量有所不同之常情有違。況且，立童公司除極少數約 1 星期出貨1 次給悠○克公司外，大多在短短數天內即出貨1 次給悠○克公司，而每次出貨數量幾乎均上千件，倘若林靖 宜確實有加工整理後，才出貨給雷○公司、上○合公司，以該 服飾數量不少，豈有可能於一、二日內完成加工並立即出貨 給雷○公司、上○合公司，實啟人疑竇。佐以證人李岳憲證稱 ：其沒有加工直接將貨物賣給悠○克公司乙節，已於前述， 細繹悠○克公司僅有於103年有進口裝飾物乙節，有進口報單 1件附卷可稽（見原審重訴卷㈠第135頁），然悠○克公司從10



1年5月31日成立後，自立童公司收貨之數量不少，詳見於上 ，倘若林靖宜真有燙鑽、整理等加工之舉，何以只有於103 年有進口飾品之情形。綜觀上開情詞，堪認悠○克公司從立 童公司取得之貨物並未重新整理、加工之情。從而，立童公 司、悠○克公司、雷○公司、上○合公司僅係透過出貨單上出 貨數量之虛偽填載，在前開公司間創造循環交易，進而墊高 立童公司、悠○克公司、雷○公司、上○合公司之營業額的事 實。是被告陳玲玲及辯護人辯稱：有實際交易云云，不足採 信。
⑸復參以證人呂亞哲於原審審理中亦證稱，其於103 年1月開始 承接悠○克公司之記帳業務後發現有循環交易之情形，被告 、李岳憲及林靖宜有一起來找其討論是否違法等語（見原審 重訴卷㈡第524至525頁），足見被告陳玲玲知悉其等沒有實 際交易係構成循環交易，遂以悠○克公司有整理過貨物無法 以退貨方式處理作為推諉卸責之詞。從而，被告陳玲玲主觀 上對於林靖宜以悠○克公司名義填製如附表所示不實統一發 票予雷○公司及上○合公司之行為，當有共同犯罪之意思至灼 。
⒉有關悠○克公司之實際負責人部分：
⑴悠○克公司成立之資本總額為500萬元，由上開有限公司設立 登記表1紙可參（見104年度偵字第13182號偵查卷宗第220頁 ），然被告陳玲玲於偵查中供述：林靖宜是我以前的員工， 我有借給林靖宜2、3百萬元，目前尚未清償，沒有利息等語 （見104年度偵字第13182號偵查卷宗第466頁），林靖宜僅 係任職在雷○公司之員工，與被告陳玲玲並無親屬或特殊關 係，且2、3百 萬元對一般人而言金額非低，然被告陳玲玲 卻無條件出借，亦未約定還款時間、利息或要求被告提供任 何擔保，顯與一般常情不合。
⑵雷○公司之電話號碼為00000000號乙節，有悠○克公司出貨單 在卷可參（見104 年度偵字第13182 號偵查卷宗第70至113 頁），而悠○克公司在設立之初，已申請公司之電話號碼為0 0000000號之情，亦有悠○克公司設立登記表檢附資料1紙可 按（見104年度偵字第13182號偵查卷宗第222頁），惟悠○克 公司營業人設立登記申請書、營業人設立事項表、設立登記 表卻均記載公司聯絡電話為00000000號，亦有悠○克公司之 營業人設立登記申請書、有限公司設立登記表各1件附卷可 佐（見104年度偵字第13182號偵查卷宗第213、215、216、2 20頁），且悠○克公司於101年11月27日、29日、101年12月2 1日、22日、24日、25日、26日匯款給立童公司時，登記電 話亦記載為00000000號之情，亦有匯款申請書在卷可查（見



104年度偵字第13182號偵查卷宗第418至420頁），倘若悠○ 克公司確實係林靖宜自行營運之公司，為何悠○克公司對外 之聯絡電話均填載雷○公司之電話，是悠○克公司是否實際營 運，實屬可疑。
⑶況由證人林靖宜於另案準備程序中供述：我知道101年雷○和 上○合公司都以我的名義申報薪資所得，也知道102年雷○公 司有以我的名義申報薪資所得15萬6千元，也知道103年雷○ 公司有以我的名義申報薪資所得16萬9千元等語明確（見甲 案卷第24頁），互核林靖宜於99年由雷○公司申報扣繳薪資 所得18萬4,093元，由立童公司申報薪資所得18萬元；於100 年由雷○公司申報薪資所得6萬元，由上○合公司申報薪資所 得4萬8,000元，由立童公司申報薪資所得11萬1,000元；於1 01年由雷○公司申報薪資所得15萬6,800 元，由上○合公司申 報薪資所得5 萬元，由立童公司申報薪資所得5萬元；於102 年由雷○公司申報薪資所得15萬6,000 元；於103 年由雷○公 司申報薪資所得16萬9,000 元乙節，有稅務電子閘門財產所 得調件明細表附卷可參（見104年度偵字第13182號偵查卷宗 第391、392、396、400、401、405、409 頁），綜觀上開情 詞，足見林靖宜在悠○克公司成立之後，其仍有自雷○公司取 得薪資。
⑷再者，悠○克公司101年、102年申報給付薪資之對象為龔延平 、陳兆鵬；立童公司101年申報給付薪資之對象為龔延平、 陳兆鵬、被告、陳克平、陳子熙、曾顗嘉、藍素亮、陳之琁 、邱秀美、孫耀亨；立童公司102 年度申報給付薪資之對象 除未包含藍素亮及林靖宜外，其餘均與101年度申報給付薪 資之對象相同；另孫耀亨（99年7 月8 日投保生效）、陳子 熙（99年7 月8 日投保生效）、陳克平（99年8 月1 日投保 生效）、曾顗嘉（100 年11月1 日投保生效，102 年11月6 日退保）、藍素亮（100 年11月1 日投保生效，101 年6 月 30日退保）均係由雷○公司投保勞工保險乙節，此有財政部 北區國稅局101、102年度綜合所得稅BAN給付清單、勞動部 勞工保險局104年3月19日保費資字第10413048500 號函檢附 之勞工保險被保險人投保資料表（明細）在卷可查（見104 年度偵字第13182號偵查卷宗第337 至340 、345 至351頁） ，可見悠○克公司之員工與立童公司之員工完全重疊，而立 童公司之員工中，多數員工之勞工保險費又係由雷○公司所 負擔之事實。
⑸綜合上情，本件悠○克公司雖名義上成立，但成立悠○克公司 之金錢來源，與被告陳玲玲密切相關，悠○克公司平日經營 業務所使用之電話號碼登記為雷○公司之電話號碼，且悠○克



公司成立之後，林靖宜尚有在雷○公司、上○合公司工作，遑 論立童公司與悠○克公司之員工重疊，足認悠○克公司實為被 告陳玲玲所成立並擔任實際負責人之情。
㈢至辯護人另辯稱：被告之行為非但無逃漏稅捐，更因此多繳 營利事業所得稅云云。惟觀之被告陳玲玲所經營之雷○公司 、上○合公司均有向金融機構貸款，此有財團法人金融聯合 徵信中心會員報送授信資料明細1份在卷可參（見105年度偵 字第20790號偵查卷宗第67至至81頁），則雷○公司、上○合 公司為前開貸款時，銀行自會檢視雷○公司、上○合公司之營 利狀況，而雷○公司、上○合公司與立童公司、悠○克公司間 循環交易期間，雷○公司、上○合公司所墊高之營業額，並以 此作為認定核撥貸款之依據。是辯護人就此所辯，亦不足採 。
㈣綜上所述，本件被告陳玲玲身為悠○克公司之負責人，明知與 雷○公司、上○合公司無實際商品交易，而虛偽開立附表所示 之發票，足資認定。是本案事證明確，被告陳玲玲犯行堪以 認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠統一發票，屬商業會計法第15條第1 款所稱證明會計事項之 經過，為造具記帳憑證所根據之原始憑證，為會計憑證。是 核被告所為，係犯商業會計法第71條第1 款之填製不實罪。 ㈡被告雖非悠○克公司之負責人，不因此具有商業負責人身分， 然其既與具有該身分之林靖宜就本案犯行有犯意之聯絡，依 刑法第31條第1項前段，仍應以共同正犯論。又考量被告於 本案顯然處於主導地位，可責性高於林靖宜，自無從依該條 項但書規定減輕其刑。
㈢被告與林靖宜係共同基於單一之犯意，在時、空密接之狀態 下，持續開立如附表所示不實之統一發票，各行為之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，屬接續犯，僅論以一罪。
㈣不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨另以：被告與林靖宜共同基於幫助他人逃漏稅捐之 接續犯意，由林靖宜以悠○克公司名義接續開立如附表所示 不實統一發票予雷○公司及上○合公司作為進項憑證，由該兩 間公司據以向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額合計1,136萬4 ,372 元，因認被告就此部分亦涉犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪嫌等語。
⒉犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154



條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年 台上字第4986號判例意旨參照）。另逃漏稅捐罪係結果犯， 且不罰未遂犯，須有逃漏應繳納稅捐之結果發生，始足以構 成（最高法院101 年度台上字第6023號、95年度台上字第48 6 號判決意旨參照）。
⒊證人呂亞哲於原審審理中證稱：就營業稅的角度而言，整個 循環交易其實沒有構成逃漏稅，因為營業稅是銷與進互抵的 概念，誰開出去誰要繳，另外一方就抵，所以對於總營業稅 稅收上沒有影響等語（見原審重訴卷㈡第526 頁）；證人即 北區國稅局承辦本案人員黃孝陵於原審審理中證稱：北區國 稅局認定雷○公司及上○合公司銷售給立童公司，立童公司銷 售給悠○克公司，悠○克公司再銷售給雷○公司及上○合公司， 如果銷售都是虛偽的話，即非屬營業稅課稅範圍，不用繳交 營業稅，又我們是移送虛偽不實，因為根本沒有實際交易等 語（見原審重訴卷㈡第511頁），互核上開證詞，堪認雷○公 司、上○合公司、立童公司及悠○克公司4 間公司為循環交易 ，且彼此間之進、銷貨內容均非實在，但無發生逃漏營業稅 之結果，尚不構成逃漏稅捐罪。
⒋綜上，被告所為，並不該當於稅捐稽徵法第43條第1 項之幫 助逃漏稅捐罪，檢察官就此認定，尚有誤會。又此部分倘成 立犯罪，與本院前開論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。三、維持原判決及駁回上訴之理由
㈠本件原審於審酌一切情事後，認定被告犯罪，並以行為人之 責任為基礎，審酌被告身為雷○公司及上○合公司之負責人， 將他人退回之貨品交由悠○克公司後，由悠○克公司以虛偽之 銷貨事由，將整理後之貨物送回雷○公司及上○合公司，並開 立如附表所示不實統一發票，嚴重紊亂悠○克公司會計憑證 之正確性，實非可取，兼衡被告之犯罪手段、行為所生危害 、矢口否認之犯後態度及於原審審理時所述生活狀況等一切 情狀，量處有期徒刑6月並諭知易科罰金之折算標準，其認 事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。查本件原審已認定被告陳



玲玲與林靖宜共同填製不實統一發票之事實，然原判決誤認 定被告陳玲玲係以形式上之買賣關係掩飾加工之承攬關係， 尚有未洽，然此對於判決結果不生影響 ，尚無因此將原判 決撤銷改判之必要，附此敘明之。
㈡綜上所述，被告仍執前詞上訴否認犯罪主張原審認事用法違 誤，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴建如提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰
法 官 連雅婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
商業會計法第71條：