臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2337號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 王瑾
簡寶香
共 同
選任辯護人 張倍齊律師
張仁興律師
蔡樹基律師
上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院
105年度訴字第22號，中華民國108年4月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署103年度調偵字第425號、104年度偵
字第3833號、104年度偵字第21939號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於王瑾被訴如附表三所示無罪部分撤銷。王瑾犯如附表一所示之罪，各處如附表「應宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、王瑾前係揚際實業股份有限公司(下稱揚際公司，址設臺北 市○○區○○○路0段000號5樓之1)公司之董事長兼總經理，為公 司法所規定之負責人，亦為商業會計法所規定之商業負責人 ，竟意圖為自己不法之所有及基於違反商業會計法之犯意聯 絡，於附表一所示之日期，假藉分配揚際公司年度盈餘分紅 之名義，指示不知情之會計簡寶香以不實之「股東往來」等 科目，登載於公司帳冊，再自附表一所示之揚際公司銀行帳 戶，將附表一所示之款項匯入附表一所示之王瑾銀行帳戶， 以此方式侵占共計新臺幣（下同）480萬元，足生損害於揚 際公司。
二、案經林玉英訴由臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查暨臺灣臺北地方檢察署檢察官自動檢舉 偵查起訴。
理 由
甲、審理範圍：
同案被告林士珍、林玉英並未提起上訴，被告王瑾就其有罪 部分提起上訴，然因逾上訴期間，本院已於民國108年10月2 1日駁回其上訴，被告簡寶香提起上訴後，業於本院準備程 序中當庭具狀撤回上訴，有本院準備程序筆錄、被告簡寶香
出具之撤回上訴聲請書附卷可考（見本院卷第191頁、第245 頁），而公訴人僅就被告王瑾、簡寶香無罪部分提起上訴， 是本院審理範圍限於原判決被告王瑾、簡寶香無罪部分，合 先陳明。
乙、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供 述證據，檢察官、被告王瑾及其辯護人於本院準備程序中， 對於證據調查，均陳稱：沒有意見，同意有證據能力等語明 確（見本院卷第192至197頁），本院審酌各該證據作成時之 情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能 力。
二、至其餘憑以認定被告王瑾犯罪事實之本判決下列所引各項非 供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告王瑾矢口否認有何違反商業會計法、業務侵占之犯 行，辯稱：揚際公司係於78年4月14日由股東王琤、趙榮章 、陳聲華、張信隆合資設立，代理銷售臺灣通用器材股份有 限公司（下稱通用公司）之產品，斯時因上開4人均為通用 公司員工，為避免抵觸通用公司規定，乃以親人名義登記為 揚際公司股東，伊為王琤之兄，於揚際公司申設時受王琤之 託，掛名董事長，但揚際公司實際上仍由王琤負責經營，至 同年8月，伊出任總經理，迄至86年8月始入股；伊每年均向 股東報告揚際公司經營獲利及分配紅利之情形，至於盈餘分
配差額原因有二，其一乃因伊於78年8月接任總經理後，股 東即承諾每年給予總經理紅利即盈餘之15%，此部分均有記 帳供股東閱覽；其二乃因伊與王琤合意將母親王李景相之生 活費用及父親之喪葬費用由其等之盈餘分配中支付云云。經 查：
㈠被告王瑾確有如附表一所示業務侵占及違反商業會計法之行 為
⒈據同案被告簡寶香、證人即告訴人林玉英（下稱告訴人）、 證人王琤、張信隆、趙榮章等人之供述，可知揚際公司股東 並未約定支付總經理紅利：
⑴證人即同案被告簡寶香於偵查中證稱：揚際公司93至97年度 之分紅獎金是如何算出來的伊不清楚，都是王瑾告訴伊數字 、決定分配多少，伊只知道每年公司要發多少盈餘的總數字 ，伊不知道王瑾除了薪水、股東分配外，還有總經理紅利， 刑事答辯狀的紅利總金額分配資料是王瑾做的，總經理紅利 15%也是他寫的等語（見調偵字第425號卷一第100頁反面、 調偵字第425號卷三第7頁、第20頁反面至22頁反面）。 ⑵告訴人於警詢時陳稱：伊為揚際公司原始股東，投資比例佔5 0％股份，公司若發放股息、紅利、分紅等，伊均應有一半的 權利等語（見他字卷第142頁）。
⑶證人即揚際公司原始出資人王琤於偵查及原審中證稱：伊從 未與王瑾協議總經理紅利，告訴人與王瑾也沒有協議總經理 紅利，況總經理紅利應該是由股東或董事會決議決定，而非 王瑾個人決定，王瑾只有固定薪資，根本沒有總經理紅利， 這東西是王瑾自己創造出來的，公司沒有約定要支付王瑾總 經理紅利；王瑾都不跟股東商量，也沒開過股東會，股東紅 利沒有討論也沒有知會，都是王瑾想發就發， 伊等只收過 公司2次財務報表，其他憑證王瑾都拒絕提供等語（見調偵 字第425號卷三第5頁反面、原審卷四第168頁反面至169 頁 ）。
⑷證人即揚際公司原始出資人張信隆於偵查及原審中證稱：公 司有無跟王瑾約定要給他紅利要問王琤，因為是王琤招募伊 等投資的，伊本身並未跟王瑾約定要給他紅利，當時王琤說 王瑾只是按月領薪水，伊對於王瑾的薪水不是非常清楚，因 為王瑾都不讓伊看財報，所以伊就退股等語（見調偵字第42 5號卷三第37頁反面、原審卷四第8至9頁反面）。 ⑸證人即揚際公司原始出資人趙榮章於原審審理時證稱：總經 理完全沒有紅利，伊沒有印象揚際公司有約定要支付王瑾總 經理紅利，當時怎麼定薪水伊都不知道等語（見原審卷四第 188頁）。
⒉此外，並有揚際公司87至97年度資產負債表、揚際公司付款 明細、損益表、被告王瑾所提揚際公司87年至97年間股東紅 利、員工分紅獎金分派明細及相關匯款憑證、被告王瑾另就 各年度盈餘分配情形、金流狀況所提出之相關轉帳傳票、帳 戶式資產負債表、匯款回條暨匯款申請書、損益表、存款憑 條等為證（見他字第5810號卷第7至22頁、第57至98頁、調 偵字第425號卷二第2至72頁、原審卷卷一第228至271頁）。 ㈡被告王瑾所辯不足採之理由
⒈證人王琤於原審中證稱：伊曾代表告訴人對公司查帳，但查 帳過程就發現很多問題，伊等提出問題後，受到公司的阻力 就很大，拒絕提供任何回覆等語（見原審卷四第169頁至反 面），且告訴人於告證2至4表格所載「股東發放」、「股東 支領」之金額均以手寫筆跡「To who?」（發給誰？）提出 質疑（見他字第5810號卷第7至22頁），難認告訴人已就總 經理紅利一節知情並同意。
⒉且查，91年度揚際公司之淨利高達1375萬餘元，然並未分配 股東紅利，僅分配「總經理紅利」180萬元，且於92年6月30 日傳票中將該筆180萬元款項記載為被告王瑾之「暫借款」 ，此有被告王瑾提出之分配明細及相關憑證在卷可稽（見他 字第5810號卷第70至71頁）；而經比對揚際公司91年之帳目 ，並未列入被告王瑾之180萬元「暫借款」或還款記錄（見 調偵字第425號卷二第87至88頁），被告王瑾顯以「暫借款 」名義挪用揚際公司資金；參以被告王瑾於偵查中供稱：因 股東紅利都要現金，所以有時公司要保留現金而為發放云云 （見調偵字第425號卷一第150至152頁），而被告王瑾於91 年度既未發放股東紅利，竟仍以「暫借款」名義發放高額現 金予自己，並辯稱該等款項為總經理紅利云云，顯有業務侵 占之行為。
⒊依被告王瑾提出之87年至97年間轉帳傳票（見他字卷第5810 號卷第60頁以下）以觀，被告王瑾所稱之「總經理紅利」均 以「前期損益」項目入帳，摘要則為「股東分配盈餘」、「 股東分配損益」、「股東支領費用」等，毫無關於「總經理 紅利」之記載，且告訴人亦未分足揚際公司所分配之股東紅 利50％之金額；而被告簡寶香於原審時證稱：被告王瑾就該 等款項均稱係分予股東之款項，伊從不知該等支付款項為「 總經理紅利」一事（見原審卷五第99頁至反面）等語明確； 另證人即揚際公司前會計人員陳慧萍固證稱：伊於78年至83 年任職期間，當時王琤是揚際公司經理，每週末股東都會來 公司開會，每個月應該也有給股東看結算報表及財務報表， 股東均未提出質疑等語（見原審卷四，第191至192頁），然
即使採認陳慧萍之證言，亦無從認定被告王瑾於78年至83年 間已將「總經理紅利」記載於揚際公司報表，或證人王琤及 告訴人於87年至97年間，仍得繼續查看揚際公司之財務報表 ，或查看財務報表即可得知該「前期損益」項目之實質內涵 ；且被告簡寶香於原審時亦明確證稱：王琤於97、98年間前 往揚際公司查帳之前，未曾前往該公司查帳等語（見原審卷 五第97頁），凡此均無從證明證人王琤及告訴人於案發前即 已明知被告王瑾以總經理紅利名義領取款項之事實，是被告 王瑾所辯均不足採信。
㈢綜上所述，被告王瑾所辯委無可採，本案事證明確，被告王 瑾之犯行足堪認定。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較
⒈被告王瑾於附表一編號1至3部分所示業務侵占犯行後，刑法 部分條文業於94年1月7日修正，同年2月2日公佈，並於95年 7月1日施行，修正後即現行刑法第2條第1項規定：「行為後 法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑 法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則 ，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準 據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修 正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而 有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加 減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參 照）。茲就本案相關法律變更比較如下：
⑴關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一 元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5款規定：「罰金 ：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條 第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前 刑法第33條第5款規定，較有利於被告王瑾。惟刑法施行法 第1條之1之立法目的，係為解決罰金新舊法比較適用所衍生 之問題而增訂（立法理由參照），則依目的解釋，刑法施行 法第1條之1係修正後刑法第2條之特別規定，自應優先適用 。因此，就被告王瑾所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪， 有關法定刑中之罰金刑，逕行適用刑法施行法第1條之1規定 即可，而毋庸比較刑法施行法第1條之1與罰金罰鍰提高標準 條例第1條之規定，究竟何者有利於被告王瑾之問題。
⑵刑法第41條之易刑處分規定，於95年7月1日修正施行前，該 條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之 刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、 教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者 ，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」，而被告行為 時之易科罰金折算標準，依罰金罰鍰提高標準條例第2條前 段規定（該條業經總統於95年5月17日公布刪除，並自95年7 月1日失效），係就其原定數額提高為1百倍折算1日，即應 以銀元1百元至3百元折算1日，經折算為新臺幣後，係以新 臺幣3百元至9百元折算為1日。然修正後刑法第41條第1項前 段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千 元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」。比較修正前後之 易科罰金折算標準，以修正前刑法第41條第1項前段規定較 有利於被告王瑾，依現行刑法第2條第1項前段規定，自應適 用修正前刑法第41條第1項前段為易科罰金折算標準之依據 。
⑶再按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確 定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新 舊法比較）」此有最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決 議可資參照。被告如附表一編號1至3所示之罪，均係於95年 7月1日之前所犯，而刑法第51條業於94年1月7日修正公布， 並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：「數 罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑 期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條 第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」， 比較修正前後規定之結果，修正後刑法並非較有利於行為人 ，是依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51 條第5款，定其應執行之刑。
⑷綜合全部罪刑比較結果，本案涉及新舊法比較適用者，新法 規定非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，一體適用修 正前之刑法相關規定。
⒉又刑法第336條第2項復於108年12月25日修正公布，該條修正 為「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月 以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金」，對照修 正前條文為「對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者
，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金 」，顯示修正條文係將刑法施行法第1條之1第2項本文規定 罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，以使刑法分則 各罪罰金數額具內在邏輯一致性，惟於被告所犯之罪刑並無 影響，尚無有利不利之問題，依前開說明，自應逕行適用裁 判時之法律，亦即被告王瑾如附表一編號4、5部分應逕行適 用修正後即現行法刑法第336條第2項規定論處。 ⒊另商業會計法第71條被告王瑾於附表一編號1至3部分行為後 之95年5月24日修正公布，該條法定本刑由「五年以下有期 徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，變更為 「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下 罰金」。比較新舊法，以95年5月24日修正前之舊商業會計 法有利於被告王瑾，同上之理，自應適用舊法。 ㈡按公司法所稱之負責人，在股份有限公司為董事，而公司之 經理人，在執行業務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8 條第1項、第2項分別定有明文。而商業會計法所稱商業負責 人依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定 ，商業會計法第4條亦有明文。被告王瑾前揭行為時為揚際 公司之總經理，綜理公司全部業務，按上說明，在執行職務 範圍內自為公司的負責人。又商業會計法第14條規定，會計 事項之發生，均應取得或給與足以證明之會計憑證，同法第 11條第1項規定，凡商業之資產、負債或業主權益發生增減 變化之事項，稱為會計事項，同法第15條亦規定，商業會計 憑證分為原始憑證與記帳憑證二類，原始憑證係指證明事項 之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；記帳憑證謂證明 處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證。是被告 王瑾指示不知情之簡寶香製作給付款項之傳票，按上規定， 該證明單為足以證明會計事項發生之會計憑證。 ⒈附表一編號1至3部分：
核被告王瑾此部分所為，係犯95年5月24日修正前之商業會 計法第71條第1款明知不實填製會計憑證罪、刑法第336條第 2項之業務侵占罪，又製作不實會計憑證之行為，原含有業 務上登載不實之本質，與刑法第215條之罪屬於法規競合關 係，應優先適用商業會計法第71條第1款論處，自不另論以 業務登載不實罪。按刑法第55條牽連犯之規定廢除後，對於 目前實務上以牽連犯處理之案例，依立法理由之說明，在適 用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰， 予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有 行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者， 得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合
犯（最高法院96年度台上字第4780號判決意旨參照）。本件 是王瑾以填製不實會計憑證而取得揚際公司撥付款項之持有 ，被告王瑾方能將之挪為私用侵占入己，可認二行為間有局 部之同一性，按上說明，被告王瑾所犯上開2罪，核係以一 行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條之 規定，從一重之業務侵占罪處斷。
⒉附表一編號4、5部分：
是被告王瑾此部分所為，均係犯商業會計法第71條第1款之 明知不實填製會計憑證罪及刑法第336條第2項之業務侵占罪 ，又製作不實會計憑證之行為，原含有業務上登載不實之本 質，與刑法第215條之罪屬於法規競合關係，應優先適用商 業會計法第71條第1款論處，自不另論以業務登載不實罪。 又被告王瑾所犯上開2罪，核係以一行為同時觸犯數罪名， 為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之業務侵 占罪處斷。又附表一編號4部分，被告王瑾於96年2月12日已 將180萬元匯入自己帳戶內，雖其中1份轉帳傳票係在96年7 月27日始製作（見他字卷第86至87頁），本院認其該次業務 侵占行為，於96年12月2日業已完成，併予陳明。 ⒊被告王瑾利用不知情之會計人員簡寶香製作不實之附表一所 示之傳票，分別記入揚際公司明細分類帳之帳冊，均應論以 間接正犯。
⒋被告王瑾就附表一所示業務侵占之款項，各次行為時間上可 明白區辨，且請領取得持有款項之緣由不同，足認其犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官起訴書認為被告王瑾 如附表一所示之數次行為，應論以接續犯之一罪，按上說明 ，尚有未當。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審未詳予比對勾稽卷內所有的證據資料，就被告王瑾所犯 如附表一所示部分均諭知被告王瑾無罪判決，核有違誤，檢 察官上訴為有理由，自應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告王瑾前無犯罪前科，有其前案紀錄表在卷可稽， 素行良好，其不思以正當方式獲取所需，僅為滿足一己之私 ，即罔顧告訴人信任，恣意以填製不實會計憑證之方式，將 其業務上持有之款項侵占入已，缺乏尊重他人財產權之觀念 ，所為實不足取，參酌被告王瑾自稱大學畢業之智識程度、 目前無業、經濟來源仰賴存款積蓄及勞保退休金、已婚、子 女均已成年之家庭經濟狀況（見原審卷六第57頁、本院卷第 409頁）；兼衡暨其犯罪之動機、目的、手段、各該次行為 所生損害等一切情狀，就其所犯上開各罪，分別量處如主文 第2項所示之刑；再被告王瑾犯如附表一編號1至4所示之犯
罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年 7月4日公布，並自同年7月16日起生效施行，被告王瑾犯如 附表一編號1至4所示部分犯罪時間，係在96年4月24日以前 ，復核無該條例所列不予減刑之情形，合於減刑條件，爰依 該條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一，並就經 減得之刑均諭知易科罰金之折算標準。
㈢又刑法關於數罪併罰合併定刑易科罰金之規定，於94年2月2 日（自95年7月1日施行）及98年12月30日修正。90年1月10 日修正公布之刑法第41條第2項原規定為：「併合處罰之數 罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。」嗣於9 4年2月2日修正為:「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未 逾6月者，亦適用之。」惟上揭於94年2月2日修正公布之刑 法第41條第2項之規定，司法院釋字第662號解釋：「中華民 國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪 併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月 者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第2 3條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本 解釋公布之日起失其效力。」故對於數罪併罰，數宣告刑均 得易科罰金，而定應執行之刑逾6月之案件，依司法院釋字 第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金。嗣於98年12 月30日修正公布之刑法第41條第8項規定：「第1項至第4項 及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社 會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」本件自應適 用修正後即現行之刑法第41條第8項規定。再易科罰金雖屬 執行事項，宜視為科刑規範之一種，亦非無審酌比較新舊法 孰為有利於被告之餘地（最高法院72年第9次刑庭會議參照 ）。數罪併罰，部分犯罪行為在舊法，部分犯罪行為在新法 ，裁判在新法施行後，如各罪均合於易科罰金，應依最有利 於行為人之法律，即以舊法之銀元100元、200元、300元為 諭知易科罰金之折算標準（本院暨所屬法院因應新修正刑法 施行座談會提案第5號研討結果參照）。是被告王瑾就附表 一編號1至3所示，其易科罰金之標準係以銀元300元即新臺 幣900元為折算1日之標準；另被告王瑾就附表一編號4、5所 犯，則係以新臺幣1,000元為折算1日之標準，就附表一定應 執行刑易科罰金部分，應適用修正前刑法第41條第1項前段 規定（配合廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定）及現 行刑法第41條第8項前段之規定，諭知如易科罰金，以銀元3 00元即新臺幣900元折算1日之折算標準。 ㈣沒收部分：被告王瑾行為後，刑法有關沒收規定已於104年12 月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定
，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。修正後刑法第2 條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適 用裁判時法，不生新舊法比較問題。次按犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有 明文。經查：被告王瑾就附表一所犯各次之犯罪所得180萬 元、60萬元、40萬元、30萬元、170萬元，並未扣案，且查 無予以沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯 罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情形 ，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈤不另為無罪之諭知
⒈公訴意旨認被告王瑾就母親王李景相之生活費、父親之喪葬 費及如附表三編號7部分亦涉犯刑法第336條第2項業務侵占 、商業會計法第71條第1款不實填製會計憑證記入帳冊罪等 語。
⒉惟查：
⑴母親王李景相生活費部分：
①證人王琤於原審審理時固結證稱：母親王李景相之生活費都 是由母親自行負擔，母親並不缺錢，伊與王瑾並未約定母親 生活相關費用須由林玉英與王瑾分配之股東紅利支付云云（ 見原審卷四第170頁）。惟查，證人王琤於檢察事務官詢問 其是否有與被告王瑾約定由揚際公司定期支付母親王李景相 之生活費用或由公司匯款至被告王瑾個人帳戶內，再由被告 王瑾匯款予母親帳戶等節時，先稱：這伊不知道，可能有， 可能沒有，請王瑾拿出證據來云云（見調偵字第425號卷三 第6頁），可知其就前揭約定是否存在，並未明確回應且刻 意迴避；而當檢察事務官提出被告王瑾匯款至王李景相申設 於玉山銀行南京東路分行帳號00 00000000000號帳戶之轉帳 傳票、交易紀錄後，證人王琤旋改稱：沒有意見等語（見調 偵字第425號卷三第6頁），則證人王琤於原審審理時結稱： 並未有前揭約定云云，其證詞是否可信，實屬可疑。 ②揚際公司股東分配表之初表，乃證人王琤根據資產負債表及 損益表所製作，再由被告簡寶香負責填載一節，業據證人王 琤於原審審理時結證無訛（見原審卷四第171頁反面）。而 觀諸證人王琤所製揚際公司87至97年間之股東分配表初表上 之記載，證人王琤分別於「2008.12（97）」、「2008.02（ 97）」、「2005.02（94）」之明細欄位處，以手寫分別註
記「媽媽30萬」、「媽媽30萬」、「媽媽24萬」等文字（見 原審資料卷第12頁），已明確列記各年度支付母親生活費用 之金額為何；又前揭手寫字跡，確為證人王琤所親書，且在 其後對此加註問號，係為探求該筆款項為何等節，並據證人 王琤於原審審理時結證無誤（見原審卷四第171至172頁）， 足徵揚際公司之股東分配表初表，均係由證人王琤加以製作 ，而對前揭款項之支付，證人王琤既於製表之初，即已在旁 附註、之後加以釐清，當無不知之理。此由證人王琤於本院 審理時結稱：上開初表，是伊製作之草稿，伊將草稿拿給王 瑾之後，王瑾於98年8月4日回覆，雙方來來去去在討論等語 （見原審卷四第171頁反面、第173頁反面），益徵就前揭款 項之性質及支出原因，均已由被告王瑾加以回覆、釐清在案 。
③復觀被告王瑾於101年1月10日寄給證人王琤之電子郵件內容 所載：「附件：100-12月分結算報告書.rar」、「1、100年 12月分結算報告，請查收。2、預定給付金額林玉英35萬、 王瑾35萬、母親30萬，近日匯入。」（見原審資料卷第202 頁反面），其上亦已清楚標註揚際公司100年度盈餘分配包 含給付母親之30萬元，足徵證人王琤就母親王李景相之生活 費用從告訴人及被告王瑾自揚際公司獲得之盈餘分配中支付 等節，顯屬知情。
④再被告王瑾每年於揚際公司盈餘分配時支付予母親王李景相 之明細，均有詳實之記載可循，且亦有如實給付（實際支付 情形，詳見附表五「備註」欄），茲分述如下： 92年間，替王李景相支付廁所修繕費用67萬元一節，有92年 揚際公司股東紅利、總經理紅利及被告王瑾與王琤合意支出 款項之詳細說明、臺北市第九信用合作社跨行匯款回條聯在 卷可稽（見調偵字第425號卷二第169頁、第178至183頁）。 93年間，給付王李景相生活費用24萬元一節，有玉山銀行南 京東路分行戶名：王李景相、帳號：0000000000000號之帳 戶交易明細資料附卷為憑（見調偵字第425號卷二第121頁反 面，實際轉帳日期為94年2月5日）。
94年間，給付王李景相生活費用30萬元一節，有玉山銀行南 京東路分行戶名：王李景相、帳號：0000000000000號之帳 戶交易明細資料、臺北市第九信用合作社跨行匯款回條聯附 卷為憑（見調偵字第425號卷二第122頁反面、第191頁，實 際轉帳日期為95年1月25日）。
95年間，給付王李景相生活費用30萬元一節，有玉山銀行南 京東路分行戶名：王李景相、帳號：0000000000000號之帳 戶交易明細資料、匯款申請書附卷為憑（見調偵字第425號
卷二第123頁反面、第195頁，實際轉帳日期為96年2月13日 ）。
96年間，給付王李景相生活費用30萬元一節，有玉山銀行南 京東路分行戶名：王李景相、帳號：0000000000000號之帳 戶交易明細資料、匯款申請書附卷為憑（見調偵字第425號 卷二第124頁、第199頁，實際轉帳日期為97年2月1日）。 97年間，給付王李景相生活費用30萬元一節（即附表三編號7 部分），有玉山銀行南京東路分行戶名：王李景相、帳號： 0000000000000號之帳戶交易明細資料附卷為憑（見調偵字 第425號卷二第124頁，實際轉帳日期為98年1月21日）。 ⑤承上，揚際公司斯時既係由告訴人即證人王琤之妻、被告王 瑾分別持股50%，且證人王琤與被告王瑾間既存有約定定期 由揚際公司盈餘支付母親王李景相生活費用之合意，被告王 瑾並已如實給付，尚難認被告王瑾就此有何不法所有意圖及 業務侵占、不實填製會計憑證記入帳冊之主觀犯意。 ⑵父親喪葬費部分：
①證人王琤於原審審理時固結稱：父親過世後，母親提領290萬 元，說是倆老費用已經準備齊全了，不需要煩惱，伊不知道 是誰付的喪葬費，也沒有與王瑾約定要從林玉英或王瑾分配 的股東紅利來支應云云（見原審卷四第171頁反面）。惟查 ，證人王琤於檢察事務官詢問父親喪葬費是否為100萬元、 是否由被告王瑾支付等節時，先係證稱：伊不知道，王瑾沒 有拿證據出來，伊怎麼知道是否由王瑾支付，但伊沒有付， 應該是有人付云云（見調偵字第425號卷三第6頁），可知其 就前揭約定是否存在，回應實屬迂迴而避重就輕。是證人王 琤於原審審理時結稱：並未有前揭約定云云，其證詞是否可 信，實屬可疑。
②又揚際公司股東分配表之初表，乃證人王琤根據資產負債表 及損益表所製作，再由被告簡寶香負責填載一節，業經認定 如前。而觀諸證人王琤所製揚際公司87至97年間之股東分配 表初表上之記載，證人王琤於「2007.07（96）」、「受款 人James（即被告王瑾）」、「金額100萬」之明細欄位處， 以手寫註記「（父喪）」等文字（見原審資料卷第12頁）， 即已明確列記支付被告王瑾100萬元之性質，乃父親之喪葬 費用；又前揭「父喪」之手寫字跡，確為證人王琤所親書一 節，並據證人王琤於原審審理時結證無誤（見原審卷四第17 0頁反面至171頁），足徵證人王琤對於前揭款項之支付，當 無不知之理。此由證人王琤於原審審理時結稱：上開初表， 是伊製作的草稿，「Delta」欄位應該是表示有差異，是伊 在做手稿時提醒自己的符號等語（見原審卷四第171頁），
然觀諸前揭股東分配表之記載，證人王琤並未將父喪費用金 額計入要求被告釋疑之差異欄位項下（即「Delta」欄位） 。足見前揭款項之性質及支出原因，證人王琤自始即已知悉 ，且就被告王瑾以揚際公司款項支付父親喪葬費用之舉，亦 未表示意見或疑慮。
③承上，揚際公司斯時既係由告訴人即證人王琤之妻、被告王 瑾分別持股50%，且證人王琤就被告王瑾以揚際公司款項支 付父親喪葬費用之舉，既未表示意見或疑慮，尚難認被告王 瑾就此有何業務侵占、不實填製會計憑證記入帳冊之主觀犯 意。
⒊綜上所述，尚無證據證明被告王瑾就前開部分，有何業務侵 占、不實填製會計憑證記入帳冊之犯行，本應為被告王瑾無 罪之諭知，惟檢察官認為此部分如成立犯罪，與被告前開有 罪部分具接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知， 併此敘明。
丙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：緣揚際公司係於78年間，由案外人王琤、趙 榮章、陳聲華、張信隆等4位股東分別出資各25%，向主管機 關臺北市政府設立登記。而趙榮章、陳聲華、張信隆等三位 原始股東，陸續自86至89年間，退出揚際公司經營，並由王
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