臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第1891號
上 訴 人
即 被 告 林杰誼
（另案於法務部○○○○○○○臺北 分監執行中）
選任辯護人 蔡惠琇律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院107年度訴字第1044號，中華民國108年3月20日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵緝字第3095號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
林杰誼明知未經許可，不得持有具殺傷力之改造槍枝，竟基於持有具殺傷力改造槍枝之犯意，於民國106 年12月8 日晚間，與代表「陳浩翰」（音譯）之真實名籍不詳綽號「豪豬」之成年男子，在新北市鶯歌區鶯桃路某友人住處協商債務清償事宜之際，因見「豪豬」車上放置「陳浩翰」所有、具殺傷力之仿BERETTA 廠半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號為：0000000000號，含彈匣1 個），乃透過電話要求「陳浩翰」抵押該槍枝作為債務擔保，經「陳浩翰」同意，而自「豪豬」處取得該槍枝而持有之。嗣於翌日（即12月9日）下午2時許，林杰誼將該手槍攜至友人鄭國才（已歿）位在新北市○○區○○街00巷00號D 室住處聊天，之後欲轉往他處恐遭查獲，離去之際乃將該槍枝寄放於鄭國才處。嗣於同日下午4時30分許，為警經鄭國才同意於其住處搜索，而查獲該手槍。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押 或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法 第156條第1項定有明文。此項證據能力之限制，係以被告之 自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性。 而所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴 、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法 取得之自白而言，此等不正方法必須所實施之方法對於被告
或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果 者，始足當之。稽之上訴人即被告林杰誼於本院審理時陳稱 ：我在警詢、偵訊時均未受到刑求脅迫，警詢時是我想趕快 脫身，加上誤信鄭國才的話，我想說他會承認，所以才為不 實的陳述等語明確（本院卷第351頁）；復參之被告之辯護 人亦稱，被告就其自白任意性部分並不爭執明確，應認被告 之自白均具任意性，且被告於警詢、偵訊時之自白，經本院 與其他補強證據相互勾稽，亦認確與事實相符（詳下述）， 依刑事訴訟法第156條第1項規定，其自白應有證據能力。 ㈡又訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影 。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之 被告之陳述與錄音、或錄影之內容不符者，除有前項但書情 形外，其不符之部分，不得作為證據；本章之規定，於司法 警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時準用之，刑事訴訟法第 100條之1第1項、第2項、第100條之2分別定有明文。經查： 被告於106年12月15日之警詢筆錄之記載內容與被告供稱情 節大致吻合，然較為簡略而不盡精確，惟經本院於準備程序 時勘驗前揭警詢之錄音並製作勘驗筆錄（本院卷第169至171 頁），業已完整呈現被告於該警詢時之詢答內容，則筆錄記 載較為簡略部分，自以前揭勘驗結果作為本件被告之供述證 述。
㈢證人鄭國才於警詢及偵訊時未具結所述；證人洪麗卿、張佳 樂於警詢所為證述之證據能力：
⒈按被告以外之人於審判中有死亡、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況， 且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法 第159條之3 第1款、第3款分別定有明文。被告以外之人於 偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律 上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結 ，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被 告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信 用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為 之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時 ，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證 據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被 告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述 同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則 ，本於刑事訴訟法第 159條之 2、第159 條之3 之同一法理 ，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務
需要，方符立法本旨(最高法院102年度第13次刑事庭會議決 議參照)。被告以外之人於檢察事務官、司法警察(官)調查 時所為，本無證據能力，必因其嗣於審判中有刑事訴訟法第 159 條之3 各款規定之實際不能到庭，或到庭不能（願）陳 述，以接受交互詰問情形，而其先前審判外之陳述具備「可 信性」及「必要性」二要件，始例外得認為有證據能力。其 中所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能 力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述 當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判 斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性 已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據；所稱「 為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相 關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳 述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之 相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之 情形而言。
⒉證人鄭國才於警詢及偵訊時未具結之陳述，為被告以外之人 於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定 ，固屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院審理亦爭執此部分 證據能力。經查，證人鄭國才於107年1月18日死亡，此有其 個人戶籍資料查詢果在卷可按（偵字38189號卷第220頁）， 是其於警詢及偵訊時就本件犯罪事實所為之陳述，已無從再 取得相同之供述內容，而符合前述「必要性」要件。又證人 鄭國才因涉嫌違反毒品危害防制條例案件、槍砲彈藥刀械管 制條例案件，經警執行搜索後，以被告之身分接受調查而製 作警詢、偵訊筆錄，並指證被告有事實欄所示之未經許可持 有可發射子彈具殺傷力之手槍犯行，衡酌證人鄭國才於警詢 時即稱筆錄內容均為其自由意志下所為，且嗣接受檢察官訊 問時，亦未主張其接受詢問時有受到不正方法取供之情事， 復其於受詢問人、受訊問人處親自簽名以確認筆錄內容，堪 認其警詢及偵訊筆錄內容乃屬自由對答；此外，參以被告於 警詢時即稱，其與證人鄭國才間並無仇恨、金錢糾紛（偵字 38189號卷第177頁），衡情證人鄭國才不致於為求構陷被告 而虛捏犯罪情狀，且亦無證據得以證明認定其陳述當時非係 基於自由意志而為，或有何出於不正方法、違法取供之情形 ，是以綜合其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環 境加以觀察，堪認證人鄭國才於警詢及偵訊時所為陳述，其 信用性已獲得保障，其陳述內容符合刑事訴訟法第159 條之 3 「具有可信之特別情況」之「信用性」證據能力要件，故 具有證據能力。
⒊證人洪麗卿、張佳樂於警詢之證述，屬被告以外之人於審判 外之陳述，經被告及其辯護人否認其等陳述之證據能力，惟 證人洪麗卿、張佳樂於本院審理期間，經合法傳喚及拘提均 無著，此有傳票、拘票、拘提報告書附卷可佐(本院卷第261 、263、363至382頁），則證人洪麗卿、張佳樂確因傳喚未 到，而具有刑事訴訟法第159條之3第3款之客觀情形，且其 等於警詢時就本件犯罪事實所為之陳述，已無從再取得相同 之供述內容，而符合前述「必要性」要件，是其等陳述應為 證明犯罪事實存否所必要。又稽之證人洪麗卿、張佳樂於警 詢時均陳稱，於製作筆錄之過程中未受有暴力脅迫或利誘之 情事（偵字38189號卷第38、42頁），足徵證人洪麗卿、張 佳樂筆錄內容均乃屬自由對答，其等復於受詢問人處親自簽 名以確認筆錄內容，且無證據得以證明認定其陳述當時非係 基於自由意志而為，或有何出於不正方法、違法取供之情形 ，是以綜合其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環 境加以觀察，堪認證人洪麗卿、張佳樂於警詢時所為陳述， 其信用性已獲得保障，其陳述內容符合刑事訴訟法第159 條 之3 「具有可信之特別情況」之「信用性」證據能力要件， 故均具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何前揭犯行，其辯稱：當初是因為鄭國 才誤會是我去檢舉他，才會說槍是我的，鄭國才交保的那個 晚上，我與鄭國才有約出來見面，鄭國才知道是他誤會我後 ，他有承諾會把這件事實說出來，但沒想到他後來死掉了。 且我於第一次警詢時，說槍是「豪豬」的，我只是想要幫鄭 國才，第二次警詢時，因員警表示第一次筆錄交代不清楚， 所以我才自己編了個故事，至於偵訊時，我記得應該是通緝 到案，現在已經忘記檢察官當時是問什麼了，且我於警詢、 偵訊時都有提藥戒斷的情形云云。經查：
㈠員警於106 年12月9 日經鄭國才之同意，於其位在新北市○○ 區○○街00巷00號D 室住處進行搜索，並扣得具殺傷力之仿BE RETTA 廠半自動手槍製造之改造手槍1 枝之情，業據證人鄭 國才於警詢、偵訊時證述明確（偵字38189號卷第167、169 、200頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局板 橋分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片在 卷可稽（偵字38189號卷第57至60、62、75頁）。又扣案之 手槍送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、 試射法鑑驗結果，認送鑑手槍（槍枝管制編號：0000000000 號），係改造手槍，由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝 ，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能均正常，可供擊發適用 子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局107年3
月13日刑鑑字第1068025108號鑑定書在卷可稽（偵字7120號 卷第35頁），是前揭事實，洵堪認定。
㈡扣案之前揭改造手槍，確為被告所持有，有下列之證據可資 作證，分述如下：
⒈徵諸證人鄭國才於警詢時證稱：扣案的槍是綽號「阿保」的 ，「阿保」就是被告，他是在今天下午約3 時許左右，與他 朋友綽號「黑豬」的來我住處聊天，後來跟我說他要出去辦 事情，有1 包東西放在我這，他待回再回來拿，當下我在廁 所，也不知道那包是什麼東西，後來打開看才知道是1把槍 等語；於偵訊時證稱：改造手槍、子彈是我的友人「阿保」 於106年12月9日下午3時許到我的住處交給我的，他要我幫 忙保管，說之後會回來拿等語（偵字38189號卷第169、200 頁），可徵證人鄭國才前後證述一致，核無瑕疵。 ⒉證人洪麗卿於警詢時證稱：槍是1 位綽號「阿寶」（按即「 阿保」，下同）的男子所有，他是在下午2 時許，多帶1 名 叫「黑豬」的男子前來，「阿寶」說1包東西寄放在這，他 就把該包東西放在這裡就離開了，之後我老公鄭國才打開看 發現是1 把槍等語（偵字38189號卷第37頁）；另證人張佳 樂於警詢時證稱：我是在106年12月9日上午時到鄭國才的住 處，而該址遭扣案的改造手槍是1名綽號「阿寶」的男子拿 來寄放的等語（偵字38189號卷第41頁）。 ⒊審酌證人張佳樂僅係就其前開親身經歷、見聞而為陳述，且 與本件訴訟毫無利害關係，衡情無甘冒偽證罪責而虛構不實 證詞攀誣被告之必要，復其證稱扣案槍枝為綽號「阿寶」男 子所有乙節，核與證人洪麗卿、鄭國才所證情節吻合；又證 人鄭國才指稱綽號「阿保」的男子即為被告乙情，除與被告 於警詢時供承其與證人鄭國才相識，且其綽號即為「阿保」 之情相符外（偵字38189號卷第176頁），甚被告迭於警詢、 檢察官訊問時均坦認，該改制手槍確係其寄放在被告住處等 語（偵字38189號卷第177、178頁，偵緝字卷第9頁），亦與 證人張佳樂、洪麗卿、鄭國才前揭證述情節一致，又審酌若 無此情，被告豈有自陷己罹於重罪之理，足徵證人張佳樂、 洪麗卿、鄭國才所證非虛，是前開改造手槍確為被告所持有 而將之寄放在證人鄭國才之住處，即堪認定。
㈢被告固以前詞置辯，惟其所辯情節，僅為杜撰卸責之詞，不 足採信，分述如下：
⒈被告辯稱因鄭國才誤認係其出面檢舉，固才指陳槍枝係其所 寄放，惟於鄭國才交保後，即有相約碰面云云，固核與證人 高寅翔於本院審理時證稱：我認識被告及鄭國才。我有在10 6 年12月去調解被告與鄭國才的糾紛，當初是鄭國才被抓到
槍，隔天交保出來，當時鄭國才交保的理由是他把槍推給被 告，槍不是被告的，因為鄭國才認為是被告去檢舉他的，所 以才會說是被告的。該次調解是在土城延和路1 家豆漿店的 5 樓，該處是1 個空屋，印象中當天我先到，後來士傑哥來 ，然後被告、阿邦來，接著鄭國才夫妻到場，他們坐下來談 ，被告很生氣問說槍不是他的，為什麼說是他的，鄭國才解 釋說因為要交保，且因他跟被告個性不合，經常吵架，所以 才認為是被告檢舉他的，因此把槍推給被告，後來講一講發 覺不是被告去檢舉的，鄭國才就說開庭過後會跟檢察官主動 說明，但後來鄭國才就掛了云云吻合（本院卷第344至348頁 ），然審酌被告前於本院108年7月17日準備程序時，僅稱該 日在場之人為張華邦，並未提及證人高寅翔亦有在場（本院 卷第117至124頁），嗣才再行表示，證人高寅翔亦有在場見 聞；甚證人高寅翔於本院審理時尚證稱，其與被告是朋友、 好兄弟，且於作證前，被告曾與其談及此事等語（本院卷第 345、346頁），已徵被告與證人高寅翔交情友好，更於開庭 前就此事已有聯繫，則證人高寅翔所證，是否毫無偏頗之虞 ，已非無疑，而難逕採。
⒉稽之被告於106年12月10日警詢時，供稱其係與綽號「豪豬」 之人於12月9日一同至鄭國才之住處聊天，嗣於員警詢問於1 2月9 日有在鄭國才之住處查扣到1支改造手槍，且鄭國才指 證該槍枝即為其所有，衡酌苟如被告所辯，該槍枝與其全然 無涉，被告大可言明，惟被告斯時卻不否認該日係有手槍寄 放在鄭國才住處，然僅辯以該槍枝係同行之友人「豪豬」所 有，「豪豬」要先去處理事情，而將槍枝、4發子彈先行寄 放於該處云云（偵字38189號卷第177頁），已與情理相悖； 甚被告所陳，其係與「豪豬」至鄭國才住處聊天，核與證人 鄭國才、洪麗卿前揭證稱，被告係與其友人「黑豬」一同至 鄭國才住處之情大致吻合，反足佐證證人鄭國才、洪麗卿該 等指訴，非屬捏虛之詞。此外，參照被告於本院審理時供稱 ，第二次警詢筆錄，係於其與鄭國才協調之後所製作等語（ 本院卷第353、354頁），如此，被告既已知曉鄭國才係因誤 會才指證其持有槍枝，且鄭國才更已承諾會將實情說出，甚 持有具殺傷力之改造手槍刑責甚重，則被告嗣於第二次即10 6年12月15日之警詢暨107年9月26日偵訊時，理應將前情托 出，促請檢、警調查，俾利還己清白，惟被告除未為之，反 均坦認手槍、子彈為其所持有，被告該等舉止，俱與其前開 所辯，顯然迥異、矛盾，已徵被告所辯，純為杜撰捏虛之詞 。
⒊被告固又辯稱，其於警詢、檢察官訊問時皆處於提藥、戒斷
之狀況云云，惟經於本院準備程序時勘驗被告於106年12月1 0日警詢之錄音，所為之勘驗筆錄所示（本院卷第170、171 頁），可徵警詢筆錄係採一問一答之方式，且被告均得理解 員警詢問之內容而為陳述，未見被告有何因身體不適而無法 理解、回覆之情事；甚者，徵諸被告於前開警詢、偵訊時供 述情節以觀，可知被告於106年12月10日警詢時係供稱：「 陳浩翰」跟我有債務問題，先前我朋友林偉明約我到鶯歌住 處，說「陳浩翰」及「豪豬」待回會至其住處，結果只有「 豪豬」來，後來在「豪豬」車上看到1 把槍，我問槍是誰的 ，「豪豬」說是他老大「陳浩翰」的，當下我叫「豪豬」打 電話聯絡「陳浩翰」，電話接通後，我問「陳浩翰」欠我的 新臺幣（下同）40多萬元要不要還，我問他槍是不是他的， 「陳浩翰」親口告訴我槍是他的，我就說要先拿這把槍來抵 押，「陳浩翰」就說好，我就拿走這把槍等語（偵字38189 號卷第191、192頁），嗣於107年9月26日偵訊時供稱：我認 識「豪豬」，我有在「豪豬」的車上看到「陳浩翰」的改造 手槍1 支，我被查獲的手槍就是「陳浩翰」借我的等語（偵 緝卷9頁），可知被告於警詢、偵訊時就該槍枝原為「陳浩 翰」所有，且係在「豪豬」的車上看到該支槍，供稱一致。 審酌若被告確為提藥，導致其身體不適，衡情其於警詢時僅 要簡要將手槍非其所有乙節說明即可，有何自陷己罪，更編 撰「陳浩翰」積欠其債務未還，經友人相約而在「陳浩翰」 小弟「豪豬」車上看到槍枝，嗣聯繫「陳浩瀚」，並槍以該 手槍抵押債務如斯曲折情節之必要；況若為提藥、戒斷不適 ，又豈會於前開警詢後已逾9個月期間之偵訊時，供稱情節 與警詢所陳幾近吻合，該等情狀，核與被告所辯情節相悖， 其之辯詞，核屬無稽。
㈣被告之辯護人固為被告辯以，依被告之警詢筆錄，可證被告 就遭扣案手槍是否具備彈夾、子彈尚不甚了解云云，惟稽之 被告前開二次警詢筆錄暨本院前揭就第二次警詢錄音錄影所 為之勘驗筆錄以觀，可見被告於該2次警詢時均陳稱扣案之 手槍係有彈夾、子彈，核無辯護人所指被告對扣案手槍不甚 了解之情。辯護人另辯以，本件固有被告之自白，惟證人鄭 國才、張佳樂、洪麗卿之證述均無證據能力，則被告自白並 無其他證據足資補強云云，惟證人鄭國才、張佳樂、洪麗卿 前揭證述，均符合刑事訴訟法傳聞之例外而具有證據能力， 已據本院論述如前，辯護人所指亦屬無稽。辯護人另指稱， 依證人林文極於警詢之證述，其反證稱扣案之槍枝、毒品等 物均為鄭國才所有，足證該槍枝非屬被告所持有云云。而證 人林文極於警詢時固證稱，扣案手槍為鄭國才所有云云（偵
字38189號卷第18、19頁），惟被告係於106年12月9 日下午 2、3時許即前往鄭國才住處，嗣將槍枝放置於鄭國才住處後 旋即離去，參照證人林文極於警詢時陳稱，其係於該日下午 4時許始抵達該址等語，已徵其就被告交付槍枝時未在場見 聞；此外，參照證人鄭國才之警詢筆錄，可見該槍枝係放置 在箱子內，係由證人鄭國才主動告知員警後始扣得（偵字38 189號卷第200頁），則以該址為證人鄭國才之住處，亦由其 告知手槍放置之處所，證人林文極因而認該手槍為證人鄭國 才所有，尚無悖常情，無從逕而採為被告有利之論據。 ㈤是以，徵之被告前揭於警詢時供述情節，可知被告係與代表 「陳浩翰」之「豪豬」在新北市鶯歌區鶯桃路某友人住處協 商債務清償事宜之際，因見「豪豬」車上放置「陳浩翰」所 有、具殺傷力之前揭手槍，嗣由電話聯繫要求「陳浩翰」抵 押該槍枝作為債務擔保，經「陳浩翰」同意，而自「豪豬」 處取得該手槍而持有之。至被告於何時取得該手槍乙節，於 警詢時供稱，係手槍遭扣案前1個禮拜；於原審審理時供稱 ，係於手槍遭查獲前1 天（偵字38189號卷第192頁，原審卷 第175頁），可見其供述不一，惟參之被告於原審審理時陳 稱：係因警詢製作筆錄與被抓差了好幾天，所以員警詢問是 這個禮拜還是上個禮拜，我就直接回答1個禮拜前，然確實 是前1天等語明確（原審卷第175頁），又參照被告係於106 年12月5日製作警詢筆錄，與該手槍遭警查獲之106年12月9 日差距約1個禮拜，該等情狀，核與被告前揭於原審時供稱 情節吻合；復依現存卷證資料，無從精確認定被告持有該手 槍之期間為何，基於有疑利於被告原則，自僅得認定，被告 係於為警查獲該手槍之前1 日即106年12月8日取得並持有之 。
三、從而，被告前揭所辯俱屬卸責之詞，不足採信，其犯行事證 明確，洵堪認定，應依法論科。至被告雖聲請傳喚證人洪麗 卿、張佳樂到庭作證，然證人洪麗卿、張佳樂業經本院傳喚 、拘提均未到庭，本院顯已無從調查，附此說明。 四、論罪：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
㈡按刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自 由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯 罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間 ，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑
法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡 性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑 罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制， 不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司 法院釋字第775 號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯 罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似 ；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或 過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服 社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、 財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案 犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長 環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特 別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低 本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。查被告 前於88年間因傷害致死案件，經原審法院以88年度重訴字第 44號判處有期徒刑12年，上訴後經本院以89年度上訴字第21 81號判處有期徒刑10年確定，於96年4 月27日因縮短刑期假 釋出監；嗣先後因違反毒品危害防制條例，分別經原審法院 以100 年度易緝字第47號判處有期徒刑4 月、臺灣宜蘭地方 法院以101 年度簡字第149 號判處有期徒刑5 月確定，而撤 銷前開假釋，接續執行上開刑期及殘刑有期徒刑3 年7 月9 日，於104 年12月11日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在 卷可稽（本院卷第63至68、84至94頁），其受徒刑之執行完 畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，衡 酌被告前已因傷害致死之暴力型犯罪，而經法院判刑並入監 執行，竟再為持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之具有暴力 危害性，且嚴重影響、危害社會秩序及公眾安寧之犯罪，足 見被告對刑罰之反應力薄弱，認被告本案犯行依刑法第47條 第1 項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則， 爰應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應 審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。 故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款
事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。審 酌被告明知前揭手槍對公眾具有高度之危險性，對社會秩序 危害甚鉅，竟為促使其個人債權之實現，持該手槍以為擔保 ，且被告查無特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般人同 情而顯然可憫之處，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事， 核無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。辯護人請求若認被告 構成犯罪，應依刑法第59條規定酌減其刑，顯屬無據。五、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第 4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段 、第38條第1 項規定，審酌告明知非法持有槍枝危害人身安 全及社會秩序至鉅，為法律所嚴禁，並經各類媒體廣為宣導 週知，猶無視於政府嚴格管制槍枝之政策，因欲供作對「陳 浩翰」債權之擔保，乃經「陳浩翰」電話中同意後，自「豪 豬」處取得，而持有本案具殺傷力之改造槍枝，對法紀維護 及社會安全損害重大；惟念被告坦承犯行，勇於面對錯誤， 節省司法資源，而有悔悟之表現，兼衡其素行、生活狀況、 智識程度、犯罪之動機、目的、手段、持有槍枝數量、期間 等一切情狀，量處有期徒刑3 年4 月，併科罰金5萬元，並 諭知罰金易服勞役之標準，並說明：㈠扣案之改造手槍1 枝 ，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認具有殺傷力， 係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列物品，乃 未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣 告沒收。㈡同時查獲之非制式子4 顆（試射後餘3 顆），雖 可擊發，惟發射動能不足，而不具殺傷力；另不具底火及火 藥之非制式子5 顆，亦認不具殺傷力等情，有內政部警政署 刑事警察局鑑定書可憑，均不屬違禁物，自無庸予以宣告沒 收。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。被告上 訴執前詞否認犯行，要無可採，已如前述，是其上訴無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日 刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 黃翰義
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭秀玉
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日