臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第1752號
上 訴 人
即 被 告 張志鴻
選任辯護人 陳致宇律師（法扶律師）
余柏萱律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 李世偉
指定辯護人 楊軒廷律師（義務辯護）
上 訴 人
即 被 告 詹惠宇
選任辯護人 李柏杉律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院107年度訴字第469號，中華民國108年4月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第21555號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張志鴻、李世偉、詹惠宇均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮 （4-MMC）、甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP）均係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣或意 圖販賣而持有，竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯 意聯絡，由李世偉負責提供第三級毒品，3人將毒品混入咖 啡粉或奶茶粉製成毒品咖啡包或奶茶包後，使用李世偉、 詹惠宇持用之如附表二編號1、2所示行動電話，分別在通 訊軟體微信（WECHAT）支援版「麥當當」或「你媽知道你 吃成這樣嗎」等群組聊天室內，張貼如附表二編號1、2備 註欄所示之販毒訊息，向不特定人兜售毒品，待買家看到 販毒訊息，即與李世偉、詹惠宇聯絡，再由張志鴻負責出 面交貨、收款，張志鴻則使用如附表二編號3所示行動電話 作為與購毒者及李世偉、詹惠宇聯絡販毒事宜之工具。張 志鴻、李世偉、詹惠宇以此種分工合作方式，為下列共同 販賣甲基安非他命之行為：
㈠衛彥良先以微信與詹惠宇（以持用如附表二編號2所示000000 0000號行動電話）聯繫談妥以新臺幣（下同）1,000元之價 格，販賣含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包2包及交易之 時間、地點後，再於民國106年7月6日凌晨1時32分許，在 新北市蘆洲區民族路167巷口統一超商門外，與張志鴻見面 取得毒品咖啡包，並交付價金1,000元，張志鴻隨後將其中
500元交給李世偉，自己則分得500元。
㈡王靜雅先以微信與詹惠宇（持用如附表二編號2所示00000000 00號行動電話）聯繫談妥以3,600元之價格，販賣愷他命2 公克及含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包2包及交易之時 間、地點後，再於106年7月6日上午8時30分許，在新北市 三重區自強路4段31巷口，與張志鴻見面取得愷他命及毒品 咖啡包，並交付價金3,600元，張志鴻隨後將其中2,900元 交給李世偉，自己則分得700元。
㈢徐文彥先以微信與詹惠宇（持用如附表二編號2所示00000000 00號行動電話）聯繫表示要買毒品，詹惠宇通知張志鴻直 接以微信與徐文彥聯絡，徐文彥與張志鴻談妥以1,200元之 價格，販賣愷他命1公克及交易之時間、地點後，再於106 年7月7日凌晨0時28分許，在新北市蘆洲區民族路167巷口 統一超商門外，與張志鴻見面取得愷他命，並交付價金1,2 00元，張志鴻隨後將其中1,100元交給李世偉，自己則分得 100元。
二、嗣經警於106年7月12日下午1時許，在新北市○○區○○路000巷 0弄0號5樓B室查獲李世偉、詹惠宇，並扣得如附表二編號1 、2、4至10所示之物；及於同日下午2時10分許，在新北市 ○○區○○○路00號3樓拘提張志鴻到案，並扣得如附表二編號3 所示之行動電話。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人干紀嫻於偵查中所為證述：
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外 否定其得為證據之適格。考其立法意旨，係以刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問 被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上均 得為證據。刑事案件被告對證人之對質詰問權，為其訴訟 上之基本權利，法院自應予以充分之保障。惟是否詰問證 人或與之對質，當事人有處分權。若被告已表示捨棄對質
或詰問證人之權，或於法院審理時已自白犯行不諱，核其 自白內容與證人先前證述之情節相符，而被告又未聲請法 院傳喚證人到庭對質詰問，法院依據被告之自白及卷內相 關證據資料認為事證已臻明確，縱未再傳喚證人到庭與被 告對質詰問，尚不能指摘其所踐行之訴訟程序違法。又被 告不能對證人行使對質詰問權之原因，倘非可歸責於法院 ，而法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，因證人行方不 明致未能到庭接受被告詰問，且其未對質詰問之不利益業 經法院採取衡平之措施，使其訴訟防禦權獲得充分保障者 ，法院於此情形援用證人未經被告對質詰問之證詞，作為 認定被告犯罪事實之證據，亦難指為違法（最高法院107 年度台上字第3637號判決意旨參照）。證人干紀嫻於偵查 中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處 罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分 ，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，亦查無證據 顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或 在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況， 被告李世偉及其辯護人亦未釋明上開證述有何顯不可信之 情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人干紀嫻 於偵查中之證述自有證據能力。
二、證人即共同被告李世偉、詹惠宇分別於警詢及偵查中所為證 述，對於被告張志鴻之證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1至之5所 規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。對被告張志鴻而 言，證人即共同被告李世偉、詹惠宇於警詢時所為之證述 ，均為被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。被告 張志鴻之辯護人既爭執前開證據資料之證據能力，且無符 合傳聞例外之情形，是上開證人於警詢時所為之陳述，均 不得作為認定被告張志鴻犯罪事實之依據。
㈡檢察官訊問時之供述：按刑事訴訟法第158條之3規定：「證 人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見， 不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指 檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳 喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯 或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而 於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等 供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等 有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合
第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身 分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身 分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其 具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結 之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法 官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲 法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致 記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚 到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人 身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有 不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2 項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據 例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第1 58條之3之規定，排除其證據能力。又按被告之反對詰問權 ，雖屬憲法第8條第1項規定非由法院依法定程序不得審問 處罰之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之 基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有 在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告 具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權 。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成 為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。 從而，檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被 告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，固應 傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰 問權之機會。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行 使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形，則不在 此限（最高法院99年度台上字第994號、102年度台上字第2 188號判決意旨可資參照）。從而，本案以下所引證人即共 同被告李世偉、詹惠宇於偵查中在檢察官面前（未具結） 所為之供述，因李世偉、詹惠宇與被告張志鴻為共犯關係 ，故檢察官以被告或共犯之身分傳喚，因此未命具結，而 證人即共同被告李世偉、詹惠宇嗣經原審於審判期日傳喚 到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，並給 予被告張志鴻及辯護人詰問之機會，已補足檢察官訊問李 世偉、詹惠宇時所欠缺之反對詰問機會。又證人即共同被 告李世偉、詹惠宇等偵訊供述筆錄，均經本院於審判期日 依法定程序提示並告以要旨，而完成合法之調查。綜上，
證人李世偉、詹惠宇之偵訊供述筆錄，自均得分別採為認 定被告張志鴻犯罪事實之證據。
三、其餘證據資料之證據能力：
㈠末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 查本判決下列所引各項供述證據，除上開所述外，檢察官 稱均同意作為證據，被告張志鴻、詹惠宇及渠等之辯護人 、李世偉之辯護人於本院準備程序中均稱：不爭執證據能 力等語明確（見本院卷第131至135頁），且經本院於最後 審理期日逐一提示並告以要旨，被告3人及辯護人就此部分 證據之證據能力亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時 之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱 有證據能力。
㈡至其餘憑以認定被告3人犯罪事實之本判決下列所引各項非供 述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告張志鴻對上開犯行坦承不諱；被告詹惠宇坦承協助 李世偉混入參有毒品之咖啡包、奶茶包，行動電話中張貼販 毒訊息、李世偉在場時，替李世偉聯繫買家，但未收取任何 金錢等語；被告李世偉經傳喚未到庭應訊，被告李世偉在原 審否認有販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊沒有在賣毒品或提 供毒品，也不知道其他被告在賣毒品，張志鴻會拿伊的手機 去使用，販毒訊息是他自己張貼的，伊拿回手機之後才看到 訊息內容，扣案毒品不知道是誰的，伊與詹惠宇、張志鴻都 有住在新北市○○區○○路000巷0弄0號5樓B室，但還有其他人 會出入該處，伊不會去問東西是誰的云云。被告李世偉之辯 護人為李世偉辯護稱：被告李世偉於警詢中否認販賣毒品，
雖於偵查中曾經承認，但應參照其第一次之警詢筆錄較為真 實，而本件僅就其餘共犯之自白並無任何其餘補強證據得證 明李世偉有販賣毒品之行為，又原審所認定3次販毒行為， 不僅有一部分行為重疊或合致，且具備時間空間的密接性， 應論以一罪即足，以避免過度評價云云。被告詹惠宇之辯護 人為被告詹惠宇辯稱：因為詹惠宇和李世偉當時是情侶，所 以會幫忙貼販毒廣告，及幫忙製作毒品奶茶包、咖啡包，但 沒有分到錢，販毒的錢都是張志鴻和李世偉分，被告詹惠宇 沒有分配到販毒所得，沒有營利之意圖，只是因為不敢違背 男友李世偉之要求，所以協助貼廣告、彌封咖啡包而已，這 是礙於與李世偉是女朋友關係，不得不為云云。經查： ㈠被告3人有共同販賣第三級毒品之為：
⒈被告之供述：
⑴被告張志鴻於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見偵字第2 1555號卷一第9至11頁、第13至22頁、第197至206頁、偵字 第21555號卷二第183至185頁、原審卷第126頁、第495頁） ，並以證人身分於原審時證稱：是詹惠宇PO廣告，跟客人 約定好時間地點，告知伊之後由伊去交易，伊只是去送東 西，然後把貨款收回來，價錢是李世偉決定的，他說一包 要回收350元，所以伊一包可能賣500至600元，抽成比例是 被告李世偉決定的，他叫伊回他多少錢伊就回他多少，伊 跟被告詹惠宇、李世偉是朋友關係，伊跟被告李世偉會認 識，是因為之前朋友吃毒認識，大約104年左右，新北市○○ 區○○路000巷0弄0號五樓B室即被查獲地點，當時該地點是 提供給詹惠宇的租屋處，伊3人會常聚在該處，是因為伊沒 地方去，被告李世偉叫伊去那邊住，伊在那邊住順便去送 東西，客人都是由伊去交易，被告李世偉跟詹惠宇本來就 是情侶關係，住在那裡是正常的，毒品、咖啡包全部是被 告李世偉拿回來的，拿回來後，伊、李世偉、詹惠宇就在 套房內分裝，有時候干紀嫺也會來幫忙，一包咖啡包內毒 品重量是0.35，由伊分好，被告李世偉在包裝袋裡面裝可 可亞或咖啡粉，加完之後伊跟詹惠宇2人一個負責包裝，一 個負責封口，分裝、包裝好之後，由被告詹惠宇去打廣告 ，然後伊去交易，被告李世偉就是當個幕後的，他就是去 拿料、拿毒品回來的等語（見原審卷第340至357頁）。 ⑵被告詹惠宇曾於偵訊時坦承其有在微信群組張貼如附表二編 號2所示之販毒廣告，若有客戶要買毒品會先向其私訊，微 信暱稱「衛衛衛」、「YAN-JR」、「ck.TM」之買家均係與 其聯絡後購得毒品等情（見偵字第21555號卷一第77-79頁 、第283頁），復於原審準備程序時供稱：承認有檢察官所
起訴之事實，扣案3包分裝袋是要分裝愷他命拿去賣時用的 ，封口機是用來封混好毒品的奶茶包、咖啡包，2臺電子秤 是用來秤要混入咖啡包或奶茶包的毒品裡面的量及秤愷他 命要來賣的，門號0000000000號手機是伊的，伊是用該手 機上網以微信與他人講賣毒品的事情，門號0000000000號 手機是李世偉的等語（見原審卷第117頁）；再於原審審理 時以證人身分證稱：伊與李世偉以前是情侶，現在是普通 朋友，已經分手了，本案查獲地址（即新北市○○區○○路000 巷0弄0號5樓B室）是張志鴻租的，伊跟李世偉住在裡面， 張志鴻偶爾會住，扣案愷他命是李世偉的，張志鴻、李世 偉和伊都有參與製作毒品奶茶包、咖啡包，伊有在微信上 張貼販賣毒品奶茶包、咖啡包的訊息，伊於偵查時稱伊跟 李世偉是以手機上網在微信支援版PO廣告，如果客人要來 會私訊伊，伊再跟張志鴻講，張志鴻跟伊說約在哪裡，伊 再跟客人說，之後張志鴻去交易，伊跟李世偉不會去交貨 ，被告張志鴻販賣後回來錢沒有分給伊，錢由張志鴻跟李 世偉分，如果被告李世偉不在被告張志鴻會把錢交給伊， 伊之後會交給被告李世偉，這些過程中，被告李世偉是主 導人，被告張志鴻會聽被告李世偉的話，毒品原料是被告 李世偉去拿的，所PO廣告的字是伊想的，假如李世偉接1包 咖啡包350元，讓被告張志鴻去賣，被告張志鴻要回350元 給被告李世偉，看被告張志鴻自己賣多少，剩下的都是被 告張志鴻的，要回被告李世偉多少錢的金額由被告李世偉 決定，伊之前在警詢時說扣案物除了封口機及手機外都是 被告張志鴻的，是因為當時伊和被告李世偉還是情侶，所 以要保護他；販售摻入毒品咖啡包的毒品就是在居住地查 獲的4-甲基甲基卡西酮，扣案愷他命3包、摻有毒品的奶茶 包31包都是準備要販售的，未摻入毒品的奶茶包也是準備 加入毒品作為販售之用等語（見原審卷第470至481頁）。 ⒉證人之證詞：
⑴證人即被告3人之友人干紀嫻於偵查時證稱：被告李世偉叫伊 試毒品咖啡包，他們叫伊去被告李世偉和詹惠宇住的地方 是毒品咖啡包，因為伊沒有在吃藥，所以沒有去，被告李 志宏有叫伊以行動電話發訊息販賣毒品廣告內容到聊天室 ，他說有賺錢會給伊等語（見偵字第21555號卷一第371至3 72頁）。
⑵證人即購毒者衛彥良於警詢及偵查時證稱：（提示被告張志 鴻、詹惠宇用手機翻拍照片）是伊與被告張志鴻、詹惠宇 對話紀錄無誤，伊微信暱稱是「衛衛衛」，伊與被告詹惠 宇聯絡購買毒品的數量，再由被告張志鴻前來交易，106年
7月6日凌晨1許在蘆洲區民族路167號巷口7-11超商前交易 ，伊以1,000元向他買2包毒品咖啡包（見偵字第21555號卷 一第423 至428頁、第441至443頁）。 ⑶證人即購毒者王靜雅於警詢及偵查時證稱：伊微信暱稱是「Y AN-JR」，（提示被告詹惠宇之手機翻拍照片）是伊與被告 詹惠宇對話紀錄無誤，伊購買K他命2公克、毒品咖啡包2包 ，共3,600元，約定106年7月6日8時左右在三重區自強路4 段31巷巷口交易，是被告張志鴻送貨給伊，伊交付3,600給 他等語（見偵字第21555號卷一第397至401頁、第417至419 頁）。
⑷證人即購毒者徐文彥於警詢及偵查時證稱：伊微信暱稱是「c k.TM」，（提示扣案被告張志鴻、詹惠宇用手機翻拍照片 ）是伊與被告張志鴻、詹惠宇對話紀錄無誤，伊跟被告張 志鴻對話就是伊要跟被告張志鴻買愷他命，伊跟被告詹惠 宇對話是因為伊找不到被告張志鴻，要被告詹惠宇幫伊聯 繫被告張志鴻，伊是於106年7月6日20時許先以微信詢問有 「七星」，七星就是愷他命，被告張志鴻表示有貨後，於1 06年7月7日凌晨許在蘆洲區民族路167號巷口7-11超商前交 易，伊以1,200元向他買1公克愷他命等語（見偵字第21555 號卷一第375至380頁、第391至394頁）。 ⒊又扣案如附表二編號8至10所示白色晶體、粉末、外觀為「立 頓、香濃原味奶茶」等物 ，經送內政部警政署刑事警察局 鑑定，驗出第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-MMC ）、甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP）（詳如附表二編號7至10） 等成分，有內政部警政署刑事警察局106年8月9日刑鑑字第1 060070743號鑑定書（見偵字第21555號卷一第473頁）附卷 可參。
⒋此外，並有如附表二編號1至3所示行動電話翻拍照片、現場 勘查照片（搜索現場及扣案物照片）、微信蒐證照片、證人 衛彥良、王靜雅、徐文彥指認被告張志鴻之指認犯罪嫌疑人 紀錄表、房屋租賃契約書、監視器影像擷取畫面（證人衛彥 良、徐文彥與被告張志鴻見面交易毒品）、證人王靜雅所用 行動電話翻拍照片附卷可憑（見原審卷第157至173頁、偵字 第21555號卷一第181至193頁、第171至172 頁、第429至431 頁、第403至404頁、第381至382頁、第127至135頁、第433 至434頁、第387至388頁、第405至408頁、第449至450頁） 。復有如附表二所示混有第三級毒品之奶茶包、封口機、電 子磅秤、分裝袋及行動電話，及擬混入毒品之市售奶茶包扣 案可資佐證。
⒌綜上，被告3人有以分工合作方式共同販賣第三級毒品，並販
賣第三級毒品予證人衛彥良、王靜雅、徐文彥各1次既遂之 犯行，足堪認定。
㈡被告李世偉所辯不足採信之理由：
⒈被告李世偉在原審雖否認有與被告張志鴻、詹惠宇共同販賣 第三級毒品之犯行，並以前詞置辯，惟被告李世偉曾於警 詢時供稱：如附表二編號1備註欄2所示的廣告貼文是被告 張志鴻叫伊發的，用意是要賣毒品等語（見偵字第21555號 卷一第58至59 頁）；復於偵訊時供稱：伊幫被告張志鴻PO 文（販賣毒品廣告）過2次，如果客戶聯絡的話會先加伊， 伊會和被告張志鴻說等語（見偵字第21555號卷一第235頁 ）。是被告李世偉於原審審理時辯稱其未參與販毒行為， 其微信帳號所張貼之販毒訊息是被告張志鴻擅自張貼等詞 ，不僅與共同被告張志鴻、詹惠宇前開證述內容不符，亦 與自己於警詢、偵訊時之供述相異，已難遽信。況被告張 志鴻本身有可供使用之行動電話（即如附表二編號3所示） 及微信帳號，業據其於警詢時供述明確，並有其行動電話 扣案及該行動電話翻拍照片在卷可考（見偵字第21555號卷 一第17頁、第171至172頁），被告張志鴻、詹惠宇既已得 在微信支援版自行張貼販毒訊息，被告張志鴻實無還須不 顧被告李世偉意願，擅自偷用被告李世偉之行動電話及微 信帳號張貼販毒訊息，使自己販毒犯行有遭被告李世偉知 悉、洩漏而增加被查獲風險之必要，足認被告李世偉所辯 與事實不符，為事後卸責之詞，其有與被告張志鴻、詹惠 宇共同販賣第三級毒品之犯意聯絡無疑。
⒉再前開3次販賣第三級毒品犯行，被告張志鴻出面交易後均可 分得其中部分價金作為獲利，其餘價金則全數交給負責提 供毒品之被告李世偉，業經被告張志鴻、詹惠宇分別證述 如前，顯見被告張志鴻主觀上有營利意圖。又因販賣第三 級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣 者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之 價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或 出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格 ，若份量較少亦能從中獲利，故販賣之獲利，除經坦承犯 行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人 從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為 則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別 有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況一般民眾 均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘
非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被 告李世偉為智識能力正常之人，自承有工作經驗（見偵字 第21555號卷一第51頁、原審卷第497 頁），為有社會歷練 經驗之人，對上情自不得諉為不知，其係在網路上出售毒 品咖啡包或愷他命予毫無交情之不特定人，以目前毒品危 害防制條例對於販賣第三級毒品罪所科處之重刑（處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金）而言，若非 有利可圖，被告李世偉豈會甘冒重刑之處罰，而從事販毒 之行為，是以其販賣第三級毒品之犯行，主觀上應具有營 利之意圖，堪以認定。
㈢又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法 院28年上字第3110號判例意旨參照）。共同正犯之行為人 已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為 補充，以完成共同之犯罪目的，故其所實行之行為，非僅 就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對 於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「 一部行為全部責任」之法理。且所謂販賣行為，係指以營 利為目的，有償轉讓，將商品販入或賣出，則參與事前買 賣之磋商行為、交付買賣標的物，及收取價金之行為，均 屬販賣構成要件之行為。觀諸被告詹惠宇於販毒行為中之 角色，除參與將毒品混入咖啡粉或奶茶粉製成毒品咖啡包 或奶茶包外，其在微信支援版上張貼販毒訊息後，遇有買 家前來聯繫，即會與買家接洽交易事宜，有時還會幫被告 李世偉代收應分得之價金，參以被告詹惠宇於案發時與被 告李世偉為男女朋友關係，經濟來源係被告李世偉所給之 吃飯錢，而被告李世偉之收入來源即為販毒收入，此據被 告詹惠宇坦承在卷（見原審卷第477頁），被告詹惠宇與其 餘被告間既有販賣第三級毒品之犯意聯絡與行為分擔，本 身亦有參與販賣構成要件行為，復間接分享被告李世偉所 賺取之販毒收入，縱使其未直接分得販毒價金，亦屬販賣 第三級毒品罪之共同正犯。被告詹惠宇之辯護人雖辯稱詹 惠宇沒有分配到販毒所得，沒有營利之意圖，不應構成販 賣第三級毒品罪云云，尚非可採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告3人3次販賣第三級毒品之犯 行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告張志鴻、李世偉、詹惠宇3 人所為，均係犯毒品危害 防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告3 人
意圖販賣而持有第三級毒品行為，均為販賣第三級毒品行 為所吸收，不另論罪。被告3 人所犯3 次販賣第三級毒品 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告3 人間就 上開3次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈡被告李世偉及張志鴻之辯護人雖主張：刑法修正廢除牽連犯 後，為避免過度評價，自有適度擴張一行為概念之必要， 亦即，行為人所犯數罪名間，僅須有一部行為重疊或合致 ，即足當之，本案3 次販毒行為時間相距不超過24小時， 交易地點距離僅約3 公里，3 行為間具備時間、空間之密 接性，亦均源自同樣之毒品來源，佐以基於一概括犯意， 應認本案數販賣毒品行為具有方法、目的之牽連關係，且 依照一般社會通念，其行為存在一部重疊或合致，是以應 成立想像競合犯，方可避免重複評價云云。惟被告等人3 次販毒行為，購毒者、交易時間、交易內容均不相同，交 易地點則不盡相同，各次販毒行為均各別獨立，難認有何 牽連關係或行為存在一部重疊或合致，亦無獨立性極為薄 弱、依一般社會健全觀念難以強行分開之情形；且觀諸毒 品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件文義，實無從 認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為 而反覆實行之集合犯行，多次販賣毒品之犯行，採一罪一 罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第6048號判 決意旨參照），故被告李世偉等人3 次販賣第三級毒品罪 自應分論併罰，無從依想像競合犯、接續犯或集合犯之規 定僅論以一罪，上開辯護人之主張並不足採。
㈢被告張志鴻、詹惠宇2人就上開3次犯行，於偵查及原審中均 自白犯罪，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑（被告詹惠宇曾原審準備程序中表示認罪，雖其嗣 於原審審判程序中改口否認犯罪，然其既曾於偵查及審判 階段各有1次以上之自白，被告詹惠宇復於本院準備程序及 審理中坦承犯行，應符合本條項之減刑要件，附此敘明） 。
㈣按毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體 力 之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢 ，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒 品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積 極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告詹惠宇 竟漠視法令規定，配合友人李世偉，並與被告李世偉分工 合作，共同在網路上對不特定人販售第三級毒品，對他人 身心健康及社會治安危害非輕，所參與之行為（包裝毒品 咖啡包或奶茶包、對外張貼販毒訊息、與購毒者接洽交易
事宜）亦屬販賣毒品不可或缺之重要行為，不到24小時即 已販賣既遂3 次，犯罪情節實非輕微，再參以其上開各次 犯行依法減輕其刑後，均係得處有期徒刑3 年6 月以上之 刑度，與其犯行應屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情 狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無 依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是被告張志鴻、詹惠 宇之辯護人此部分主張，尚非可採。
三、上訴駁回之理由
㈠原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第1 7條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第 5款、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段、第3項 之規定，並審酌被告3人貪圖不法利益，分工合作共同在網 路上販賣第三級毒品予不特定人，助長施用毒品惡習，危 害他人身心健康，並對社會治安造成潛在之危害，行為實 不足取，其中被告李世偉處於主導地位，被告張志鴻、詹 惠宇則處於協助地位，又販毒所得係由被告張志鴻、李世 偉2人分得，兼衡被告3人素行、智識程度、年齡、家庭與 經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品數量與所 獲利益、犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一「原審 主文（所犯罪名、宣告刑及沒收）」欄所示之刑，並各定 其應執行之刑，另說明：⒈扣案如附表二編號1至3所示之行 動電話，係被告3人分別持用且供其等彼此間或與購毒者聯 絡販毒事宜之用，扣案如附表二編號4、5所示之封口機及 電子磅秤，均為被告3人犯販賣第三級毒品罪所用（彌封或 秤重）之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，不問屬於犯罪行為人與否宣告沒收。⒉扣案如附表二編號 8至10所示之物，係供被告3人販賣之第三級毒品，屬違禁 物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規 定宣告沒收。又鑑驗用罄部分既已滅失，自無庸併予宣告 沒收。⒊扣案如附表二編號6所示之分裝袋，係供呈裝欲出 售之愷他命所用，如附表一編號7所示之奶茶包，係準備混 入毒品後販賣所用，均屬犯罪預備之物，且為被告李世偉 所有，依刑法第38條第2項前段之規定予以沒收。⒋販賣第 三級毒品所取得之價金，均由被告張志鴻、李世偉分得， 此係其等犯販賣第三級毒品罪所得之財物，雖未經扣案， 仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於該2 人各罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。⒌至員警於犯罪事實欄一所示 時、地查獲被告李世偉、詹惠宇時，固一併扣得K盤及電話 卡刮片1組、空咖啡包外包裝袋1個（外觀為銀白色，上有
「Ceivln Kialn」字樣）等物；另空咖啡包外包裝袋內僅 餘少量殘渣，經送鑑驗結果未檢出鴉片類、安非他命類、 搖頭丸（MDMA、MDA等）、大麻、愷他命及苯二氮平類等藥 物成分，並無證據認定該外包裝袋與被告3人販賣第三級毒 品犯行有關，均不於宣告沒收等情，核其認事用法，並無 不合，量刑亦屬妥適。
㈡按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘 其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或 濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審判決就如何量 定被告張志鴻、詹惠宇宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條 各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明 論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法。原審判決既已 經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科 處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，原審裁量權之行 使，尚屬妥適。被告李世偉上訴否認犯行云云，係就原審依 職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未就其主 張另提出積極證據以實其說；被告張志鴻、詹惠宇上訴請求 從輕量刑云云，均無可採，渠等上訴均無理由，應予駁回。 ㈢末按第一審判決主文雖欠週全，但事實、理由之認定，引 用法條亦無錯誤，對判決本旨即無影響（最高法院79年度台