臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2562號
上 訴 人
即 被 告 楊騰憲
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方
法院108年度易緝字第8號，中華民國108年10月1日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105年度毒偵字第1222號、105年
度毒偵字第1366號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施 用，竟分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後 為下列犯行：
（一）於民國105年4月9日凌晨某不詳時間，在基隆市北極星汽 車旅館內，以飲用咖啡包（內摻有第二級毒品甲基安非他 命）之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣因其 另案遭通緝，而於105年4月9日晚間10時42分許駕駛車輛 途經新北市萬里區台二線西濱路口處為警盤查而緝獲，經 警發覺其車內飄散濃厚之愷他命加熱後之氣味後，復由甲 ○○坦承吸食第三級毒品愷他命，經警依法逮捕甲○○後對其 實施採尿檢驗，檢出結果呈甲基安非他命、安非他命陽性 反應，乃悉上情。
（二）又於105年6月4日凌晨某不詳時間，在基隆市北極星汽車 旅館內，以飲用咖啡包（內摻有第二級毒品甲基安非他命 ）之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣其於105 年6月4日晚間10時許駕車行經基隆市信義區孝東路橋下為 警攔檢，經警盤查時發覺其車內有濃厚第三級毒品愷他命 之氣味，並經甲○○供稱施用第三級毒品之非行，員警乃經 甲○○同意後對其實施採尿檢驗，檢出結果呈甲基安非他命
、安非他命陽性反應，乃悉上情。
二、案經新北市政府警察局金山分局、基隆市警察局第二分局分 別報請臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具 有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之 措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之 規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯 」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始 須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內 再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法 收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後 ，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其 施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初 犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」 及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復 按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條 第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、 第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時， 或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法 程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤 銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序 之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所 定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處 分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件 於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用 刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查 或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條 第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接 受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自 應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀 察、勒戒之必要（最高法院100年3月15日100年度第1次刑事 庭會議決議、100年度台非字第51號判決意旨參照）。循此 法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先 為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5年內再犯同條之罪 者，自無從再行適用同條例第20條第1項聲請法院裁定觀察 、勒戒之處遇規定（最高法院99年度台上字第6037號判決參 照）。查本件被告甲○○前因施用毒品案件，經基隆地檢署檢
察官以101年度毒偵字第1304號為附命完成戒癮治療之緩起 訴處分確定，緩起訴期間自101年10月2日至102年10月1日止 ，緩起訴期滿未經撤銷；嗣於緩起訴期滿後5年內之於102年 10月19日凌晨某時為警採尿回溯5日內之某時，在不詳處所 ，以不詳方式，再犯施用甲基安非他命1次案件，經檢察官 起訴後，由臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以103年度 基簡字第577號判決判處有期徒刑3月，並經該院以103年度 簡上字第85號駁回上訴確定等節，有本院被告前案紀錄表存 卷可查（本院卷第52至53頁）。檢察官先前既已依毒品危害 防制條例第24條第1項對被告為附命完成戒癮治療之緩起訴 處分，而被告事實上亦已接受等同「觀察、勒戒」之處遇， 則被告本件被訴先後於105年4月9日凌晨某不詳時間、105年 6月4日凌晨某不詳時間施用毒品之犯行，自無從再行適用同 條例第20條第1項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定，從 而本院自應依法就被告本件被訴之施用毒品之犯行予以論罪 科刑，先予敘明。
二、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證 ，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第106至108、15 6至158頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況， 認為適宜做為證據，自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中為自白認罪之陳述（ 本院卷第106、108、159頁），其於105年4月10日凌晨2時44 分許、同年6月4日晚間10時40分許為警採尿經送檢驗結果， 均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察 局受採集尿液檢體人及檢體編號對照表（檢體編號：P00000 00號）、台灣檢驗科技股份有限公司105年4月21日濫用藥物 檢驗報告（檢體編號：P0000000號）、基隆市警察局第二分 局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0-00 0號）、台灣檢驗科技股份有限公司105年6月17日濫用藥物 檢驗報告（檢體編號：000-0-000號）在卷可查（105年度毒 偵字第1222號卷，下稱毒偵1222卷，第8至9頁；105年度毒 偵字第1366號卷，下稱毒偵1366卷，第2至3頁），並有勘察 採證同意書附卷可參（毒偵1366卷第9頁），足認被告上開 自白核與證據相符，本件事證明確，被告上開2次施用第二 級毒品犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告如事實欄一(一)、(二)之所為，各係犯毒品危害防 制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告於歷次施 用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應被該次施
用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告被訴2次施用第二級毒品犯行，其犯意各別、時地互 殊，自應分論併罰。
（三）累犯之說明：
１、被告前於⑴102年間因施用第二級毒品案件，經基隆地院以1 03年度基簡字第577號判處有期徒刑3月，嗣經該院以103 年度簡上字第85號駁回上訴確定；⑵於103年間復因施用第 二級毒品案件，經基隆地院以103年度基簡字第1045號判 處有期徒刑3月，嗣經該院以103年度簡上字139號駁回上 訴確定；上開⑴⑵案件，並經基隆地院以104年度聲字第203 號裁定應執行有期徒刑5月確定，於104年6月22日易科罰 金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於 有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，均為累犯。
２、參諸司法院釋字第775號解釋意旨，認有關累犯加重本刑部 分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情 節，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則。而就本案被 告之累犯情節，被告前因施用毒品案件，經基隆地檢署檢 察官以101年度毒偵字第1304號為附命完成戒癮治療之緩 起訴處分確定，緩起訴期間自101年10月2日至102年10月1 日止，緩起訴期滿未經撤銷；嗣於緩起訴期滿後，隨即於 102年10月19日凌晨某時為警採尿回溯5日內之某時，再犯 施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經基隆地檢署檢察官 於103年3月3日以103年度毒偵字第407號起訴在案，經臺 灣基隆地方法院於104年4月30日以103年度基簡字第577號 判處有期徒刑3月，嗣經該院再於103年8月15日以103年度 簡上字第85號駁回上訴確定，然被告復於上開施用毒品案 件審理期間，於103年4月28日晚間11時45分許為警採尿回 溯96小時內之某時，再犯施用第二級毒品甲基安非他命罪 ，經基隆地院以103年度基簡字第1045號判處有期徒刑3月 ，嗣經該院以103年度簡上字139號駁回上訴確定，上開2 案並經基隆地院以104年度聲字第203號裁定應執行有期徒 刑5月確定，於104年6月22日易科罰金執行完畢，已如前 述，然被告不思前開檢察官及法院給予之緩起訴及易科罰 金之寬典，於104、105年間再犯另案（基隆地院105年度 基簡字第579號、108年度易緝字第6號）及本案等施用第 二級毒品案件，均有其前案紀錄表在卷可參，足見被告對 於刑罰反應力薄弱，未見悔改之意，而重覆再犯同質性之 案件，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明： １、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指其 持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持 有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案 發後、遭通緝，或緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為 各別行為應分別處罰之當然法理。又該條項所謂「供出毒 品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體 事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而 對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所 謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告 所指其毒品來源之事（最高法院105年度台上字第3472號 判決參照）。
２、經查，被告於本院審理時指稱其有提供毒品來源的資料予 市刑大邱小隊長云云（本院卷第40、108頁）；然觀諸被 告於警詢時僅供稱：我施用之毒品K他命是向外號「阿弟 仔」，電話號碼0000000000號；另於105年5月29日20時許 在基隆市信一路的好樂迪KTV遇到綽號「阿凱」之人購得 等語（毒偵1222卷第6頁，毒偵1366卷第6頁），是被告於 警詢時並未提供其本案施用第二級毒品來源為何。又經本 院電詢基隆市警察局刑事警察大隊偵二隊邱惠進小隊長有 無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情事， 經其回覆略以：被告因冒名應訊，所以我們負責偵辦被告 偽造文書的部分。我知道被告有施用K他命，在閒聊中得 知毒品交易模式為賣家會傳簡訊給買家，我請被告如果有 收到簡訊截圖給我，讓我去偵辦。被告也確實有截圖給我 ，我也因此偵辦抓到很多人，至於抓到的人是不是甲○○的 毒品上游，我不能確定，因為抓到的人很多，且有些抓到 的僅是送毒品的人等語，有本院公務電話查詢紀錄表在卷 可憑（本院卷第113頁），惟觀之小隊長邱惠進上開所陳 ，其係就被告施用第三級毒品愷他命而詢問上游提供毒品 之情形，且被告所供出之毒品上游係其後於收受毒品賣家 簡訊後，截圖提供予警方偵辦，顯見被告並未與上開毒品 賣家為毒品交易，亦即上開毒品簡訊賣家亦非被告本案施 用第二級毒品之毒品來源，與毒品危害防制條例第17條第 1項所謂之毒品來源，係指其持有本案之毒品從何而來之 情形，不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦不含案 發後或另犯毒品案之另外新來源，所有扞格，是本案應無 毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。三、撤銷原判決及量刑之理由：
（一）原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟
按量刑輕重，固屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 ，然量刑應以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各 款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且應受比例原則 及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即 非適法。所稱比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合 客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越 此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非 指齊頭之平等，應從實質上加以客觀判斷，最高法院99年 度台上字第4568號判決參照。本件被告於上開時地施用第 二級毒品犯行2次，其本於原審審理否認犯行，惟業於本 院審理中坦承所為，為認罪之表示，其犯後態度已與原審 判決時有所不同，此為原審判決所未及審酌；此外，衡諸 被告前案紀錄，被告前因施用二級毒品經法院判決確定之 刑度落於有期徒刑3至8月，復參考司法院毒品案件量刑資 訊系統，其中犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二 級毒品罪之平均刑度為有期徒刑4.2月，是原審量處被告 有期徒刑9月、10月，均尚嫌過重，即有不當，被告對原 判決不服，於上訴狀表明承認犯罪，並認原判決量刑過重 ，請求撤銷原判決，從輕量刑，即有理由。至被告上訴另 以其有供出毒品來源，請求依法減輕其刑云云。然被告指 稱其已供出毒品來源乙節，並無可採，業據本院說明認定 如前，本案並未因被告之供述因而查獲其他正犯或共犯， 而無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，被告上 訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑， 尚非有理。惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原 判決予以撤銷改判。
（二）量刑：爰審酌被告前曾經檢察官予以附命完成戒癮治療之 緩起訴處分，其後有多次再因施用毒品案件遭查獲並論 罪科刑，有上揭前案紀錄表在卷足憑，其應從歷次經驗中 深知毒品之惡害，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無 視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之 禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和 ，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，雖被告自檢 察官予以緩起訴處分之寬遇後，有多起遭查獲施用毒品犯 行，終能坦承犯罪之態度，但再考量施用毒品者均有相當 程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之 本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜； 兼衡被告大專畢業之教育程度、入監前從事汽車美容工作 、平均月收入新臺幣3至5萬元、已婚，要扶養母親及兩個 小孩之生活、經濟狀況（本院卷第109、161頁）等一切情
狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，且各 諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、扣案之第三級毒品不予沒收之說明：
按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅 自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之 第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依 同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用 或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序 沒入銷燬。從而，若持有第三級毒品純質淨重20公克以上者 ，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條 項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則所持有之毒品即屬不受 法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定沒收之， 始為適法。查，本件扣案之第三級毒品愷他命3包毛重分別 為1.59公克、0.88公克、0.33公克，有新北市政府警察局金 山分局萬里分駐所扣押物品目錄表在卷可憑（毒偵1222卷第 15頁），雖係被告持有之第三級毒品，惟施用第三級毒品， 尚不構成犯罪，且其內所含愷他命純質淨重顯未逾20公克以 上，復非明文處罰之犯罪行為，且與本案施用第二級毒品犯 行並無關聯，從而，被告持有扣案之愷他命3包，僅屬違反 社會秩序維護法之行為，應依行政程序沒入銷燬，尚不得於 本件併為宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條本文、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經基隆地檢署檢察官朱家蓉提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。