臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2276號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 官禹丞
鄧坤昌
上 一 人
選任辯護人 吳政緯律師
上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣新北地方法院108年
度易字第478號，中華民國108年10月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第33724號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於官禹丞部分撤銷。
官禹丞犯傷害罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、官禹丞與鄧坤昌素不相識，於民國107年8月2日下午4時27分 許，在新北市○○區○○路00號臺灣銀行提款機前排隊等候領錢 時，雙方已因細故互生不滿，嗣官禹丞操作提款機完畢步出 提款機設置區域之時，鄧坤昌遂基於傷害之犯意出手拉扯官 禹丞之左手臂，官禹丞見狀隨即半蹲藉身體之力量拉回左手 臂，旋亦基於傷害之犯意向鄧坤昌揮出右拳，2人遂在上開 提款機前方之人行道上徒手相互毆打、拉扯，官禹承因此受 有頭部挫傷、頸部擦挫傷、右側前臂手部踝部足部挫傷、右 側足部挫傷擦傷、右側第四蹠骨閉鎖性骨折之傷害，鄧坤昌 則受有頭部鈍傷、唇撕裂傷、四肢多處擦傷之傷害。二、案經官禹丞、鄧坤昌訴由新北市政府警察局永和分局移送臺 灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。
一、上訴人即被告鄧坤昌之辯護人於本院準備程序時雖不爭執告 訴人官禹丞陳述之證據能力，直至審理時方就官禹丞陳述之 證據能力有所爭執，惟亦表明不聲請傳喚官禹丞並放棄對官 禹丞之對質詰問權，檢察官亦表示不聲請傳喚官禹丞（見本 院卷第62至63、164至165頁），惟本院並未以官禹丞於警詢 所為之陳述、於偵查及法院審理中未經具結之陳述，作為認 定鄧坤昌犯罪事實之證據，自無庸就官禹丞上開陳述有無證 據能力而為說明。
二、本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告官禹丞均未就 本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證 據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，鄧坤 昌及辯護人除上開官禹丞陳述以外，亦未就本判決所引用之 被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第61至63、 162至165頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明 顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引 其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違 背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同 具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據官禹丞、鄧坤昌（以下除各稱其名外，稱被告2人）固 坦承於上開時、地相互拉扯，然均矢口否認有何傷害犯行， 官禹丞辯稱：鄧坤昌突然上前攻擊，伊才做出自我防衛的動 作，鄧坤昌驗傷並沒有拍照，不能證明傷勢是伊造成云云； 鄧坤昌亦辯稱：官禹丞從提款機出來時，伊並沒有拉他，玻 璃門一打開，他就推伊胸部，伊才還手，伊是正當防衛，伊 只有碰到官禹丞的手，並沒有碰到官禹丞脖子、下半身，官 禹丞的傷勢與伊無關云云，辯護人為鄧坤昌辯護以：鄧坤昌 係正當防衛，至多係防衛過當等詞。
二、經查：
㈠官禹丞與鄧坤昌素不相識，於上開時間、地點在提款機前排 隊等候時，雙方因故互生不滿，官禹丞操作提款機完畢自提 款機設置區域出來後，2人於提款機門口人行道處發生衝突 ，並徒手相互拉扯，嗣經警據報到場處理，官禹承經驗傷結 果受有頭部挫傷、頸部擦挫傷、右側前臂手部踝部足部挫傷
、右側足部挫傷擦傷、右側第四蹠骨閉鎖性骨折之傷害，鄧 坤昌驗傷結果則係受有頭部鈍傷、唇撕裂傷、四肢多處擦傷 之傷害等節，分別為官禹丞、鄧坤昌所不爭執（見原審卷第 108至110、115、117頁、本院卷第61、166至168頁），並經 證人即據報到場處理之員警駱勳業證述於接獲110通報後到 場處理，並請雙方先去驗傷再至派出所製作筆錄等情在卷（ 見本院卷第158至161頁），及天主教永和耕莘醫院107年8月 2日乙診字第乙0000000000號、第乙0000000000號乙種診斷 證明書、108年12月13日耕永醫字第1080008955號函檢附官 禹丞病歷資料及傷勢照片、鄧坤昌病歷資料等在卷可稽（見 偵卷第22、23頁、本院卷第103至121頁），且上開提款機周 遭自不同角度所拍攝之監視器錄影光碟亦分別經原審及本院 勘驗在卷，有原審勘驗筆錄及截圖、本院勘驗筆錄及截圖可 憑（見原審卷第121至493頁、本院卷第132至135、139至140 頁），以上事實首先予認定。
㈡依上開勘驗筆錄顯示，其中提款機內監視器檔案「7＿15＿R＿00 0000000000」於畫面時間16：31：19時起，官禹丞看向並經 過鄧坤昌左側進入提款機放置區域，於提款機前操作，其間 鄧坤昌亦看向官禹丞，並於官禹丞進入提款機放置區域前， 微向前靠、接近；畫面時間16：33：18，官禹丞操作完畢走 出提款機放置區域，鄧坤昌亦往前走近官禹丞；畫面時間16 ：33：22，鄧坤昌伸出左手拉住官禹丞左臂，官禹丞呈半蹲 姿勢並拉回左臂，並向鄧坤昌揮出右拳；且自該時起直至畫 面時間16：36：12警方到場時，鄧坤昌、官禹丞徒手相互拉 扯，鄧坤昌或出拳、或以腳踢，其中16：33：25之截圖更可 見鄧坤昌右腳踢官禹丞左腿膝蓋以下位置，16：33：32及16 ：33：33之截圖亦可見鄧坤昌數度抬起左腳向官禹丞方向踢 （見原審卷第413至491頁），另由監視器檔案「2＿02＿R＿000 000000000」畫面時間16：33：31及16：33：32之截圖、16 ：33：41及16：33：42之截圖亦見鄧坤昌抬起左腳踢向官禹 丞，直至畫面時間16：34：03雙方亦係相互出拳、拉扯（見 原審卷第257至289頁），均明顯可見於官禹丞步出提款機放 置區域時，鄧坤昌隨即上前伸出左手拉扯官禹丞左臂，且於 其後雙方拉扯過程中，鄧坤昌並非單純處於挨打之勢，而係 出手、出拳與官禹丞互毆、拉扯，更數度抬腳踢官禹丞。而 駱勳業亦證述：在現場時，官禹丞有說腳有受傷，行動比較 不方便等情（見本院卷第159至161頁），核以上開官禹丞之 診斷證明書、病歷資料與受傷照片，官禹丞右側前臂、踝部 、足部亦確實均受有傷害。而鄧坤昌驗傷過程雖未拍攝照片 ，然其所受傷害確實經醫師診斷而記載，且以官禹丞於過程
中亦有對鄧坤昌揮拳、拉扯之行為，鄧坤昌所受傷害之部位 包括頭部、唇部及四肢等，亦與官禹丞拉扯、揮拳位置並不 相違。是鄧坤昌辯稱：官禹丞從提款機出來時，伊並沒有拉 他，是官禹丞先推伊胸部，伊才還手，伊只有碰官禹丞的手 ，官禹丞所受傷害與伊無關云云，官禹丞辯稱：鄧坤昌驗傷 並無照片，不能證明其傷勢與伊有關云云，顯均屬卸責之詞 ，不足採信。
㈢按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已 過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張 防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之 傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非 單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即 有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。
⒈本件官禹丞自提款機操作完畢走出玻璃門之際，即遭鄧坤昌 拉扯左臂，對鄧坤昌而言，此時並未有任何不法侵害發生， 鄧坤昌即先拉扯官禹丞，並在隨後對官禹丞出拳、腳踢及拉 扯等攻擊行為，如前㈡所述，是鄧坤昌之作為，既無正當防 衛可言，更無防衛過當之情。
⒉監視器檔案「1＿01＿R＿000000000000」於畫面時間16：34：16 時起雖有鄧坤昌倒地之情形，然於16：34：55時，鄧坤昌作 勢起身，遭官禹丞雙手推又倒地，16：34：58時鄧坤昌以右 側身體著地姿勢爬向官禹丞腳邊，16：35：00鄧坤昌維持倒 地姿勢亦即坐在地上與官禹丞對峙，16：35：18鄧坤昌起身 ，再遭官禹丞推，鄧坤昌向後跌至人行道上之花圃前。16： 35：22官禹丞走向鄧坤昌，鄧坤昌起身坐在花圃上，2人相 互對峙（見原審卷第189至228頁、本院卷第132頁），佐以 上開㈡所述及所引之畫面截圖（原審卷第265至275、281、43 3至457頁），官禹丞於將遭鄧坤昌拉扯之手臂抽回之際隨即 揮右拳攻擊鄧坤昌，且於過程中多次雙方隔開、對峙而無肢 體碰觸之時，官禹丞不僅多次上前推倒鄧坤昌，亦有主動靠 近鄧坤昌，而於鄧坤昌揮拳、腳踢之時與鄧坤昌相互拉扯、 揮拳之舉，其所為顯已非單純排除侵害之行為，而係出於傷 害之犯意主動出手攻擊。而鄧坤昌雖有如上遭官禹丞推倒之 情，然亦持續與官禹丞對峙，並無鄧坤昌所辯已經昏厥之情 云云，此亦僅係雙方互毆過程中，鄧坤昌曾經處於劣勢而已 ，實亦不足為有利於鄧坤昌之認定。
⒊官禹丞雖於本院審理中另辯以：我步出提款機門口瞬間被拉 ，以為遭到搶劫，只能用雙手阻擋等詞。惟官禹丞於警詢、 偵查均供述：因為鄧坤昌對著我的腳吐口水，且吐了2次， 一直瞪我，我提款完畢他故意擋在門口不讓我出去等語（見
偵卷第7、9至10、42至43頁），而官禹丞以鄧坤昌對其吐口 水而提告公然侮辱乙節，則經檢察官偵查後以依監視畫面顯 示鄧坤昌係朝地面吐痰，與官禹丞尚有一段距離，而認鄧坤 昌所辯因鼻子不好吸鼻涕導致常需清痰，所以吐痰到地上， 並無公然侮辱之意等詞非不可採信，而為不起訴處分，有臺 灣新北地方檢察署檢察官107年度偵字第33724號不起訴處分 書可參（見偵卷第47至48頁），再參以前揭㈡所述官禹丞欲 進入提款機區域之前經過鄧坤昌時，有看向鄧坤昌，鄧坤昌 亦望向官禹丞，是以其2人彼此間互動、眼神，以及其後雙 方即使一度隔開、對峙而仍繼續相互拉扯、攻擊之舉，足見 官禹丞、鄧坤昌於本案互毆犯行之前本因細故互有不滿，鄧 坤昌先出手拉扯官禹丞手臂僅係雙方爆發肢體衝突之引爆點 而已。官禹丞辯稱係以為遭搶劫云云，亦非可採。 ⒋承前所述，被告2人均為智識正常之成年人，當知相互拉扯、 攻擊，會導致對方受傷，然僅因互生不滿，即於上開時、地 相互拉扯，則其2人均係基於傷害之犯意而相互攻擊，至為 明確。被告2人均辯稱其等所為係正當防衛云云，辯護人為 鄧坤昌辯以縱不能為無罪之認定，亦應認係防衛過當等詞， 要難可採。
三、綜上，被告2人前開辯解均非可採。本件事證明確，其2人傷 害犯行均堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑及上訴駁回、撤銷改判之說明：
一、論罪：
被告2人行為後，刑法第277條第1項規定業於108年5月29日 修正公布，並自同年月31日起生效施行。修正前刑法第277 條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒 刑、拘役或1千元以下罰金」（依刑法施行法第1條之1第1項 、第2項前段規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣，且就 所定數額提高為30倍），修正後該條項則規定：「傷害人之 身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰 金」，經比較其新舊法結果，修正後刑法第277條第1項之法 定刑高於修正前，並未較有利於被告2人，依刑法第2條第1 項前段規定，自應適用最有利於被告2人即其等行為時之修 正前刑法第277條第1項規定處斷。是核被告2人所為，分別 係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。又被告2人數次相 互毆打、拉扯等傷害行為，皆係出於同一犯意，於同一地點 、密切接近之時間內，侵害同一身體法益，各行為之獨立性 薄弱，依一般社會通念，應評價為數個舉動之接續進行，各 為接續犯，均應論以一罪。
二、上訴駁回之說明（鄧坤昌部分）：
㈠原審本於同上見解，認定鄧坤昌傷害犯行事證明確，適用修 正前刑法第277條第1項規定，並審酌鄧坤昌為智識成熟之成 年人，不思以理性方式處理糾紛，竟未能理性控制情緒，僅 因細故，即以暴力相向，造成官禹丞受有前揭傷勢，兼衡鄧 坤昌之素行、犯罪之動機、目的、手段、情節、智識程度、 家庭經濟狀況之生活狀況、犯後態度，及迄未能達成和解等 一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準。核 原審就此部分認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。 ㈡鄧坤昌上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業 經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由。至辯護人另為鄧坤 昌辯護以鄧坤昌僅係居於防衛地位，竟與官禹丞相同刑度實 有不公等詞（見本院卷第169頁），然如前述，本案肢體衝 突之起因實係因鄧坤昌先出手拉扯官禹丞之手臂，且於過程 中縱鄧坤昌曾一度跌倒於地，但亦非始終處於挨打之勢，而 屢有揮拳、腳踢之舉，辯護人前指鄧坤昌係居於防衛角色而 請求從輕量刑，亦無足採。檢察官上訴意旨略以：官禹丞因 鄧坤昌傷害行為，其中受有蹠骨骨折傷害，顯然較鄧坤昌為 重，原審竟均量處相同刑度，其就鄧坤昌部分量刑不無未洽 之嫌，亦未符罪刑相當之比例原則等語。惟本件原審關於鄧 坤昌傷害犯行量刑時已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為 刑之量定，且就被告2人量刑之衡酌，因官禹丞亦就所犯傷 害犯行提起上訴而經本院以原審就官禹丞部分量刑不當予以 撤銷改判（詳後述），檢察官既未就原審就鄧坤昌傷害犯行 量處拘役30日顯有過輕再有其他舉證為憑，亦難認檢察官指 摘原審關於鄧坤昌部分量刑過輕為可採。是鄧坤昌、檢察官 之上訴均無理由，自應就此部分均予以駁回。
三、撤銷改判之說明（官禹丞部分）：
㈠原審就官禹丞所犯傷害犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟： 按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌犯罪之動機、目 的、犯罪時所受之刺激等一切情狀，為刑法第57條第1、2款 所明文。查本案肢體衝突實肇因於鄧坤昌先出手拉扯官禹丞 之手臂，如前認定，是官禹丞於本案中擔負之責自應較鄧坤 昌為輕，再觀諸官禹丞、鄧坤昌因本件肢體衝突所受傷害， 官禹丞不僅受傷部位較多，更受有右側第四蹠骨閉鎖性骨折 之傷害，不可謂不重，原判決漏未審酌本案起因源由及官禹 丞於此衝突應負責比例相對為少一情，而就官禹丞傷害犯行 量處與鄧坤昌相同之刑度，容有未洽。官禹丞上訴意旨否認 犯行，而執前詞指摘原判決不當，亦經本院逐一論駁如前， 其上訴雖無理由，然原判決就量刑部分有前開不當之處，自 應由本院就官禹丞部分撤銷改判。
㈡爰審酌官禹丞前未曾因其他犯罪經判決執行，有本院被告前案 紀錄表可憑，素行尚可，然其遇有糾紛未能理性解決，僅因 細故即與鄧坤昌發生本案之肢體衝突，然此衝突係起因於鄧 坤昌之挑釁，而官禹丞自偵查時起迄本院審理時均一再表示 願意和解之情，惟為鄧坤昌所拒，致雙方未能達成和解，鄧 坤昌雖受有前揭傷害，然官禹丞過程中所受傷害亦非輕微， 兼衡官禹丞自陳大學畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況 等一切情狀（參偵卷第9頁調查筆錄記載），量處如主文第二 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官王筱寧提起公訴，同署檢察官黃明絹提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官張云綺到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 11 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 紀凱峰
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李格瑤
中 華 民 國 109 年 2 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。