臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第1882號
上 訴 人
即 被 告 李恭良
選任辯護人 吳榮達律師
上 訴 人
即 被 告 黃茂嘉
選任辯護人 闕士超律師
賴芳玉律師
上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字
第305號，中華民國108年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方檢察署107年度調偵字第2669、2670號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣丁○○係甲○○、乙○○夫婦之女婿，與配偶李艾修育有一子黃 ○博（民國000年出生）、一女黃○妍（105年出生），嗣因感 情不睦而分居二地進行離婚協議，然就二名未成年子女權利 義務之行使負擔及探視方式，迭有齟齬。107年4月間起，黃 ○博、黃○妍與丁○○之父母丙○○、王蕙芳共同居住在臺北市○○ 區○○○路0段000號11樓之3，李艾修因而多日未能探視。甲○○ 、乙○○遂於107年5月8日16時43分許前往上址，向丙○○表示 欲帶黃○博、黃○妍與李艾修見面，並由乙○○逕自帶同黃○博 、黃○妍搭乘電梯到1樓，此時接獲丙○○通知之丁○○已然趕回 ，手持球棒在1樓等候，適王蕙芳亦返回住處，遂與丁○○一 同阻止乙○○離去，並將黃○博、黃○妍帶回上址，乙○○遂又一 起上樓。丁○○等人返回上址11樓梯廳，見甲○○仍在上址電梯 前，王蕙芳欲帶黃○博、黃○妍先行進入上址屋內，而由丁○○
殿後，甲○○見狀欲上前帶走黃○博、黃○妍，遂與手持球棒之 丁○○發生拉扯推擠，乙○○上前欲阻止二人打架，丁○○竟基於 傷害之犯意，以手推向乙○○，致乙○○撞到隔壁之鐵門，因此 受有左手腕挫傷之傷害。王蕙芳趁隙將黃○博、黃○妍帶入屋 內，丁○○欲將上址大門關上之際，甲○○猶執意擠身進入，遂 基於傷害之犯意，出手拉扯、推擠站在玄關處之丁○○，致丁 ○○受有背部扭傷、雙膝瘀傷、雙手挫傷之傷害。嗣由乙○○撥 打手機報警到場處理，經警調閱現場監視錄影畫面，始悉上 情。
二、案經丁○○訴由臺北市政府警察局大安分局，甲○○、乙○○訴由 臺北市政府警察局中正第二分局均報告臺灣臺北地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項亦有明定。本判決下 列所引用被告以外之人審判外陳述之供述證據部分，經檢察 官及被告、辯護人表示同意有證據能力（本院卷第179至182 頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情 事，因而認為適當，均有證據能力。又本件以下引用之其餘 非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式取得，復 經本院合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。至被 告丁○○之辯護人雖抗辯甲○○、乙○○於警詢中對丁○○之指述無 證據能力云云，然此部分未據本院引為認定被告丁○○有罪之 證據，爰不予贅述證據能力之有無，併此敘明。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
甲、被告甲○○犯傷害罪部分：
一、訊據被告甲○○於本院審理時固不否認有於上開時、地，與其 妻乙○○一同前往丙○○住處，由乙○○將黃○博、黃○妍帶至1樓 ，之後遇上丁○○、王蕙芳，才又返回11樓梯廳，伊想要將黃 ○博、黃○妍帶走，而與丁○○發生口角，並有肢體衝突，然矢 口否認有何傷害丁○○之犯行，辯稱：當時丁○○先持球棒攻擊 ，故出於正當防衛而阻擋、拉住丁○○云云。經查： ㈠證人即告訴人丁○○指稱：伊在1樓電梯內碰到乙○○要帶走黃○ 博、黃○妍，遂與王蕙芳再一同回到11樓，伊請丙○○、王蕙
芳先將小孩帶進住處，伊隨後要將門關上之際，甲○○仍強行 進入該址玄關，不讓伊關門，遂對伊施加攻擊，將伊按倒， 造成伊背部扭傷、雙膝擦傷、雙手擦傷之傷害等語（他字第 7025號卷第30頁背面）；並有證人王蕙芳於偵訊時所證：伊 帶小孩進入住處後，甲○○也要跟著進來，丁○○就阻擋不讓他 進來，但甲○○仍然不出去，就出手推擠丁○○等語可佐（調偵 字第2669號卷第140頁）；核與被告甲○○於偵訊時自承：當 時丁○○與其母親要將小孩帶進屋內，伊不讓他們帶進去，就 與丁○○發生肢體推擠，丁○○的傷應該是在推擠時造成等語相 符（調偵字第2669號卷第141頁)。佐以檢察官播放卷內檔名 「IMG8832」之影像檔勘驗結果，丁○○（下稱「黃」）持球 棒走出上址11樓電梯時，與被告甲○○（下稱「李」）之對話 內容如下（偵字第2670號卷第23頁）：
黃：走開。
李：你要幹嘛。
黃：走開，進去房間，叫警察，進去房間，叫警察，進去、 進去，進去等爸爸。
李：你拿棒子要幹嘛。
黃：我怕你帶高爾夫球棒，走開。走開，我怕你帶高爾夫球 棒。
李：我跟你講，茂嘉，我不會動手。
黃：不要進來。
（王蕙芳稱：都沒有就好）
我要關門。
（王蕙芳稱：等警察來再說）
黃：我要關門。
（撞擊聲）
黃：我要關門。
（乙○○稱：你不要碰他、你不要碰他）
黃：報警，報警，報警，快點，報警，叫警察。 （王蕙芳稱：先不要動手）
（小孩稱：放開啦）
更可見丁○○欲關上大門之際，甲○○欲強行擠身進入，丁○○一 再表示要關門、報警，甲○○仍不願退出門外，二人因此發生 拉扯、推擠之肢體衝突，此由王蕙芳在旁稱「先不要動手」 、乙○○則稱「你不要碰他」、有小孩聲音稱「放開啦」等語 益明。且臺北市立聯合醫院診斷證明書之驗傷解析圖記載丁 ○○於案發翌日即107年5月9日12時41分許前往驗傷診斷結果 ，係受有雙膝瘀傷2ｘ2公分、1ｘ1公分，雙手擦傷2ｘ0.2、0.5 ｘ0.5公分及背痛等傷害（他字第7025號卷第14頁），核與上
開推擠拉扯所可能發生之傷勢一致，已可見丁○○指述被告甲 ○○因欲強行進入上址，而對其推擠拉扯為傷害行為等情屬實 。
㈡被告甲○○雖辯稱上開推擠拉扯，係因丁○○先持球棒攻擊而為 正當防衛行為一節，然查：
⒈證人王蕙芳於原審證稱：伊從外面回來，在住處1樓就看到丁 ○○手上拿著球棒，伊問丁○○拿這個做什麼，丁○○就說防備， 伊就回稱幹嘛這樣；後來出電梯，大家一見面，丁○○就很生 氣，對甲○○說是誰請你們到這裡的，甲○○伸出雙手說「我不 是來跟你吵架」、「我不會打你」，球棒從頭到尾沒有被舉 起來過等語（原審易字卷第117、120頁）；核與證人乙○○於 原審證稱：在甲○○與丁○○拉扯過程中，伊並未看到丁○○揮球 棒等語；及證人丙○○於本院審理時證稱：丁○○上樓的時候手 上有拿球棒，要對方走開，伊並未看到丁○○揮舞球棒相符（ 原審易字卷第113至114頁，本院卷第250頁）。而觀之卷附 監視錄影翻拍照片，僅可見丁○○於案發當日下午16時51分許 返回上址時，手持球棒搭乘電梯上樓；嗣於16時56分許，再 持球棒搭乘電梯離開上址外（偵字第17333號卷第25、27頁 ），並無其他影像可認丁○○有揮動球棒之舉。經本院將卷內 檔名「IMG8832」之影像檔案送請內政部警政署刑事警察局 鑑定結果：經逐格檢視送鑑影像影格，因影像搖晃嚴重，無 法確認有持長條狀物品，亦有該局108年12月17日函在卷足 憑（本院卷第153至154頁）。況由上開對話內容中，甲○○見 丁○○攜帶球棒步出電梯，尚質問丁○○帶球棒要做什麼，並未 見有何對話內容足以佐證丁○○有進一步持球棒攻擊之舉；而 甲○○經臺北市立聯合醫院仁愛院區驗傷診斷結果，係受有左 肩挫傷、左手肘挫傷各3ｘ3公分（偵字第17333號卷第21至22 頁），並無與球棒毆擊相符之瘀傷或長條狀之形態傷，可見 被告甲○○所辯丁○○先持球棒對其攻擊之說，並非可採。 ⒉按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 ，不罰，刑法第23條前段定有明文。又此所謂正當防衛，係 以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 為要件，所稱不法之侵害，須客觀上有違法之行為，始可以 自力排除其侵害而行使防衛權；在客觀上苟非單純對於現在 不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意 存在，自無主張防衛權之餘地。被告甲○○欲跟隨丁○○進入上 址時，已遭居住該處之丁○○拒絕並欲關上大門，甲○○仍執意 入內，進而與丁○○推擠拉扯，斯時丁○○為防衛自己住居權利 而自力以關門方式排除甲○○欲進入屋內之行為，甲○○顯非遭 遇對方客觀上違法之現時不法侵害行為，依照上開說明，甲
○○自不得主張正當防衛。而在丁○○欲關門並向外推擠甲○○之 過程中，縱有造成甲○○身體之傷害，亦屬排除甲○○執意進入 住處之侵害行為所必要之防衛行為，依照上開說明，亦阻卻 違法而不罰。
㈢至丁○○雖指稱被告甲○○於上開推擠拉扯過程中，尚以雙手掐 其頸部，導致其頸部勒傷云云。惟查：證人乙○○於原審證稱 ：甲○○在與丁○○拉扯過程中，沒有用手勒丁○○的脖子（原審 易字卷第113頁）；對照臺北市立聯合醫院仁愛院區出具之 驗傷診斷書於受害人主訴欄雖載有「被對方勒脖子」、「呼 吸困難」等語，且於檢查結果欄記載：「頸部勒傷」，然於 驗傷解析圖中，則未繪出關頸部勒傷之具體位置、面積，已 難僅憑上開檢查結果所載，即認丁○○確有頸部勒傷之傷勢。 而證人王蕙芳雖於原審證稱：甲○○在伊住處門口有勒住丁○○ 脖子，丁○○就伸手將伊與二個小孩推進住處、案發當晚有看 到丁○○脖子有勒住紅紅的痕跡云云（原審卷第120、124頁） ；然於原審同時證稱：伊進去屋子後，甲○○不甘心孩子被帶 進屋內就跟著進來，丁○○將甲○○推出去，說這裡不是你來的 地方，就發生推擠，兩人推來推去，丁○○不讓甲○○進去，甲 ○○硬是要衝進去，沒有看到甲○○勒丁○○脖子，丁○○事後有說 他與甲○○推擠時受傷了等語（原審卷第121至123頁），前後 明顯不符，自不能憑王蕙芳片面所述，認定被告甲○○有出手 勒丁○○頸部之行為。至證人丙○○於本院審理時雖證稱：丁○○ 要甲○○出去，甲○○不願意出去，就用手掐丁○○等語（本院卷 第250頁）；然又稱：甲○○是被丁○○用身體往外頂出去的， 甲○○都沒有鬆開手等語（本院卷第251頁），以 況被告甲○○當時年約62歲，在遭受丁○○阻止進入兩人相互推 擠之狀況下，何能雙手勒住正值壯年之丁○○頸部，在不鬆手 之狀況下，被丁○○以身體外推而退開？證人丙○○所證，顯非 合於常理。因認證人王蕙芳、丙○○之證言，不足以補強丁○○ 此部分指述之真實性，不足為被告甲○○不利之認定。二、綜上，被告甲○○對丁○○推擠、拉扯，致丁○○受有雙膝瘀傷2ｘ 2公分、1ｘ1公分，雙手擦傷2ｘ0.2、0.5ｘ0.5公分及背痛等傷 害犯行，事證已臻明確，堪予認定，應依法論科。乙、被告丁○○犯傷害罪部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認有何傷害乙○○之犯行，辯稱：並未推 乙○○撞擊鐵門，乙○○之傷勢亦與所指撞擊之狀況不符云云。 經查：
㈠證人即告訴人乙○○於偵訊、原審證稱：伊與丁○○、王蕙芳帶 著黃○博、黃○妍搭電梯回到11樓，一出電梯門，丁○○就與甲 ○○發生爭執，甲○○想要帶走小孩，丁○○不讓甲○○帶，有揮動
雙手、互相推擠，伊就站在距離不到1公尺處，伊想勸阻他 們，丁○○就用手推伊，伊因此跌倒撞到隔壁辦公室的鐵門等 語明確（他字第7025號卷第31頁，調偵字第2669號卷第141 頁，原審易字卷第111至113頁）；並有卷附臺北市立聯合醫 院仁愛院區出具之驗傷診斷證明書，足徵乙○○於案發當日18 時15分許前往驗傷結果，左手腕確受有3ｘ3公分之挫傷（偵 字第17333號卷第19頁）。佐以證人王蕙芳於原審證稱：丁○ ○與甲○○在梯廳爭執的時候，乙○○就在二人旁邊拍照等語（ 原審易字卷第122頁）；且被告丁○○於警詢時亦自承：一出 電梯就看到甲○○阻擋丙○○，伊就要丙○○、王蕙芳趕緊將小孩 帶回家，甲○○、乙○○想要阻止王蕙芳將小孩帶進住處，過程 中有發生拉扯、阻擋等語，足認告訴人乙○○上開所稱於甲○○ 、丁○○推擠揮動雙手時，遭被告丁○○手推而跌倒撞到隔壁鐵 門之指述，堪可採憑。
㈡雖被告丁○○辯稱：乙○○撞到鐵門，應是肢體外側撞到，驗傷 結果卻是左手腕內側受傷，二者互有矛盾云云。然觀之卷附 臺北市立聯合醫院仁愛院區驗傷診斷證明書所附驗傷解析圖 ，乙○○挫傷之位置，係在左手小指向上延伸至上手臂與手掌 之交界處（偵字第17333號卷第20頁），並非手腕內側，已 可見被告丁○○所辯與卷內資料不符；況由乙○○所指，伊是遭 被告丁○○伸手推倒而撞到鐵門，以乙○○當時約60歲之年齡， 突遭壯年之被告丁○○伸手外推，衡情，極可能因重心不穩而 發生肢體不平衡、甚至以手撐扶之狀況，而乙○○上開挫傷位 置，核與一般即將跌倒時基於本能而伸手所可能受傷之位置 並無矛盾，且傷勢型態，亦與通常身體撞到硬物之狀況一致 ，足認乙○○左手腕挫傷之傷勢，確係因被告丁○○手推造成。 被告丁○○上開所辯，不足採信。
㈢被告丁○○於出手推乙○○時，對於此舉客觀上極易導致乙○○之 身體受傷，乃有認識，猶決意著手實施上述攻擊舉動，足認 被告丁○○所為乃傷害行為甚明。再正當防衛係以對於現在不 法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為為要件。被告丁 ○○出手推乙○○時，乙○○並無何對被告丁○○之攻擊行為，此觀 之上開證人王蕙芳所述即明，核與前述正當防衛之要件不符 。
二、綜上，被告丁○○傷害乙○○之上開犯行，事證已臻明確，堪予 認定，應依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較：
被告行為後，刑法第277條規定業於108年5月29日修正公布 ，並自同年5月31日生效。修正前刑法第277條第1項規定：
「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或銀 元1千元以下罰金」，修正後則規定：「傷害人之身體或健 康者，處5年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50萬元以下罰金 」。經比較新舊法結果，修正後刑法第277條第1項並無較有 利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被 告行為時即修正前刑法第277條第1項規定論處。二、核被告甲○○、丁○○所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之 傷害罪。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨以：被告甲○○於上開時、地，徒手勒住丁○○脖子， 致丁○○受有頸部勒傷之傷害，因認被告甲○○就此部分亦涉犯 刑法第277條第1項之傷害罪嫌。然依證人乙○○、王蕙芳之證 言，與丁○○之驗傷診斷證明書，尚不能證明被告甲○○亦涉此 部分犯行，已認定如前述（詳理由貳、甲、一、㈢）。是就 檢察官所指被告甲○○此部分傷害犯行，既然不能證明犯罪， 本應為無罪諭知，然此部分與前開認定被告甲○○有罪部分， 乃構成接續犯之實質上一罪關係，原不另為無罪諭知。 ㈡公訴意旨另以：被告丁○○揮舞球棒攻擊甲○○，致甲○○受有左 肩及左手肘挫傷等傷害，因認被告丁○○就此部分亦涉犯刑法 第277條第1項之傷害罪嫌云云。查甲○○雖於偵訊時指稱：丁 ○○拿棒球棒往我的肩膀打等語（他字第7025號卷第31頁）， 嗣則指稱：丁○○手拿球棒從電梯口出來，持球棒揮向伊背後 肩膀處，伊舉起手擋掉，但球棒擦到伊肩膀處等語（偵字第 2669號卷第141頁），然依前述證人乙○○、王蕙芳之證言， 與監視錄影畫面勘驗結果，均無法佐證甲○○上開所指情節之 真實性，且甲○○之驗傷診斷結果，亦無法作為有受球棒毆擊 之佐證，均如前述（詳理由貳、甲、一、㈡、⒈），且查無其 他積極證據足資證明被告丁○○有揮舞球棒攻擊甲○○之行為； 此外，被告丁○○欲關上住處大門之際，雖有與甲○○發生推擠 、拉扯，客觀上固可能因而導致甲○○受有左肩及左手肘挫傷 之結果，然斯時甲○○並未經住居該址之丁○○或丙○○、王蕙芳 之同意，即執意進入屋內，業經認定如前述（詳理由貳、甲 、一、㈠），是丁○○關門、並向外推擠阻擋甲○○入內，要屬 正當權利之行使，縱因此造成甲○○上開傷勢，亦屬阻卻違法 之正當防衛行為。是不能證明被告丁○○有何傷害甲○○之犯罪 ，揆諸前開說明，本應為無罪之諭知，然此部分如成立犯罪 ，與前開認定被告丁○○有罪部分，乃構成想像競合之裁判上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、撤銷原判決之理由：
一、原審以被告甲○○、丁○○犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非
無見。然原判決事實欄認定丁○○、甲○○相互拉扯、推擠，致 甲○○受有左肩、左手肘挫傷之傷害，丁○○除受有背部扭傷、 雙膝瘀傷、雙手擦傷外，尚受有頸部勒傷之傷害（原判決第 2頁第5至9行），然於理由中並未認定被告甲○○係以何種方 式造成丁○○頸部勒傷之傷害結果，亦未說明丁○○指稱遭甲○○ 掐住脖子一節何以不足採之理由，已非妥適；又原判決就甲 ○○指稱傷勢係丁○○持球棒毆擊而來部分，未說明何以不採之 理由，逕認甲○○之傷勢是與丁○○肢體相互碰撞而來，亦未進 一步究明丁○○係基於正當防衛，而與甲○○發生推擠、拉扯， 而未就公訴意旨所指甲○○傷害丁○○部分予以不另為無罪諭知 ，亦有未洽。原判決事實認定與理由說明，顯有不相適合之 處，為被告丁○○上訴指摘所及。被告甲○○上訴矢口否認傷害 丁○○犯行，及被告丁○○矢口否認傷害乙○○犯行部分，固非有 據，業經本院指駁如前述；惟原判決既有前開可議之處，自 屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、本院量刑理由之說明：
爰審酌被告甲○○、丁○○為翁婿關係，竟因李艾修、丁○○於離 婚協議過程中就未成年子女權利義務行使負擔事項意見不合 ，不思以未成年子女之最佳利益為優先考量，無視彼此均為 黃○博、黃○妍之血緣至親，相互爭吵、施暴，對於稚齡之目 睹者黃○博、黃○妍之身心傷害，仍恣意暴力相向，不僅甲○○ 肇致丁○○受傷，丁○○亦傷害乙○○成傷等犯罪動機、目的、手 段、所受傷勢程度，並考量被告甲○○受有大學教育、丁○○則 為博士候選人之智識程度，與彼等均無前科之素行，暨彼等 之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別予以量處拘役20日， 如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1 日。至被告丁○○雖求 為緩刑宣告，本院審酌丁○○與李艾修間因未成年子女權利義 務負擔與探視問題迭有齟齬，不思理性解決，見岳父、母甲 ○○、乙○○前來，竟採取本案方式而為傷害乙○○犯行，復始終 未向乙○○道歉或賠償損害，難認被告丁○○因本案偵審程序知 所警惕而無再犯之虞，核與刑法第74條緩刑之目的不符，本 院因認不宜為緩刑宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏翔提起公訴，被告甲○○、乙○○均上訴，經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 陳銘壎
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴怡孜
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
修正前中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或銀元1千元以下罰金。