臺灣高等法院刑事判決
107年度上訴字第2690號
上 訴 人
即 被 告 吳錦男
選任辯護人 李偉誌律師(法律扶助律師)
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度
矚訴緝字第1號，中華民國107年6月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第17297號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳錦男犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日，如附表一所示之物均沒收。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。應執行有期徒刑柒年陸月，併科罰金及沒收部分均併執行之。
事 實
一、吳錦男為吳金星、吳金雲之胞弟，吳金雲為汪良龍之姐夫， 吳家豐則為吳金星之女婿。吳錦男竟先後為下列行為： ㈠其明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈 及槍砲主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物 品，非經許可，不得持有。竟基於非法持有可發射子彈具殺 傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國 102年10月間，在桃園市平鎮區桃花莊社區，自其友人林阿 邦（已於103年8月15日死亡）處取得具殺傷力之改造手槍2 枝（即附表一編號1、2所示）、子彈10顆（其中9顆即如附 表一編號3、4、5所示，另1顆則由吳錦男於下述槍擊事件中 擊發）及屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1枝而持有之 。
㈡吳錦男、吳家豐與汪良龍因細故於104年7月29日晚間發生衝 突，其等乃於翌日（30日）上午9時許，一同前往汪良龍位 在桃園市○○區○○路000巷000弄00號住處附近，與吳金雲及汪 良龍談判，雙方一言不合，吳金雲遂拿鋤草之刀械追趕吳錦 男及吳家豐，其等隨即逃離現場。吳錦男因而心生不滿，於 拿取如附表一編號1之改造手槍後再返回上開處所，見汪良 龍在場，即口出惡言怒罵「幹你娘機掰」，其明知槍彈具有
速度快、殺傷力強大之性質，一旦擊中人體之胸腹部或頭部 等要害部位，極易致命，竟基於即使擊中要害仍不違反其本 意之殺人不確定故意，持該手槍對準汪良龍，汪良龍見狀乃 趕緊逃跑，其隨即朝汪良龍之背後射擊，於第1槍卡彈未擊 發後，又接續擊發第2槍，致汪良龍受有右手前臂開放性傷 口、右尺骨閉鎖性骨折等傷害後逃逸，汪良龍嗣經送往天成 醫療社團法人天晟醫院（下稱天晟醫院）急救治療，始倖免 亡故。
㈢嗣警方據報於104年7月30日下午，至汪良龍上開住處扣得遺 落現場之非制式子彈1顆（即附表二編號5所示），並於104 年7月30日晚間9時50分許，在桃園市平鎮區興華路101巷22 弄口，查獲吳錦男，其遂於104年7月31日上午11時58分許， 帶同警方至桃園市平鎮區洪圳路1073巷產業道路，由警方在 其停放該處之車號00-0000號小客車後車廂內，扣得如附表 一所示之違禁物及如附表二編號1至4所示之物品而查獲【吳 家豐所涉與吳錦男共同持有上開槍彈及殺人未遂等罪嫌，已 經檢察官另為不起訴處分】。
二、案經桃園市政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
㈠上訴人即被告吳錦男及其辯護人不同意吳家豐、汪良龍之警 詢陳述，以及吳金雲之警詢與在檢察官訊問時未經具結之陳 述作為證據。查：
⒈吳家豐之警詢陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，因無 得作為證據之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定， 不得作為證據，應予排除。
⒉汪良龍、吳金雲於106年12月15日原審作證時，就是否目睹被 告開槍及持槍等節，均稱時間有點久、不太記得（見106矚 訴緝1號卷《下稱原審卷》㈠第74頁反面、第85頁），且所述亦 核與汪良龍於104年7月30日、7月31日警詢，及吳金雲於104 年7月31日警詢、104年9月1日檢察官訊問時所述不同（不符 情形詳下述）。觀之其等於警詢或檢察官訊問時，係在本案 甫發生後未久即接受詢問、訊問，其等對於事實之發生經過 ，記憶印象最為鮮明，且陳述之內容具體明確，陳述過程中 亦無受外力之干擾，所製作之筆錄並經其等閱覽無誤後簽名 確認（見104偵17297號卷《下稱偵查卷》第33至35、108至111 、29、30、120、121頁）；況經本院勘驗吳金雲之警詢錄音 錄影光碟，警員詢問之語氣平和，並無誘導詢問之情形，且 吳金雲對詢問之問題能清楚理解並回答，有本院之勘驗筆錄
可參（見本院卷㈠第184頁）。足認其等於警詢與檢察官訊問 時之陳述，可信性可獲保證，並為證明本案犯罪事實所必要 ，自均得作為證據。
⒊據上所述，被告及辯護人主張上開證據無證據能力乙節，並 無可採。
㈡除上述證據外，本判決所引用之其他供述證據及非供述證據 ，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見本院卷㈠第1 15、116頁），本院審酌供述證據作成時之情況，認為適當 ；非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，均得作 為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊之被告固承認有在上開時、地與吳金雲、汪良龍發生爭執 ，以及為警方查獲後，有帶同警員前往取出如附表一及附表 二編號1至4所示物件等事實，惟矢口否認犯罪，辯稱：本案 之槍彈均非我持有，汪良龍被槍擊時，我是聽到一聲槍聲， 看見吳家豐拿著槍在發抖，槍就掉下去，我就撿起來交給他 ，汪良龍往前跑，我就騎機車載吳家豐離開；之後我跟吳家 豐去他女朋友的住處，當時邱月花也在場，吳家豐說要以新 臺幣（下同）25萬元的代價，叫我擔這個案子，我當下沒有 答應，下樓後我就被警方查獲，在警察局的時候，吳家豐又 跟我說用25萬元叫我幫他擔，我這時才說好幫他頂罪，且在 警察局時，吳家豐有跟我說槍枝、子彈是放在我CI-9511號 小客車的後車廂，因本案的槍彈，是多年前林阿邦有次到吳 家豐的住處，拿一袋東西說「壞鐵這些東西」要寄放他那裡 ，我剛好在場，他們講得很秘密，我聽到這樣，認為是槍， 所以在警詢時才回答說槍彈來源是林阿邦云云。 ㈡經查：
⒈就被告犯非法持有槍枝、子彈及槍管部分：
關於被告在102年10月間自林阿邦處收受如附表一所示之槍 枝、子彈、槍管以及下述擊中汪良龍之該顆子彈，迄至104 年7月31日帶同員警取出如附表一所示之物品等事實，業據 被告於警詢及偵查中供承明確（見偵查卷第6、7、85、86頁 ），核與吳家豐所證林阿邦有放槍枝在被告處等情大致相符 （見原審卷㈠第121頁反面）；並有桃園市政府警察局槍枝初 步檢視報告表暨初步檢視照片、被告帶同員警取槍之蒐證照 片，及原審對於員警取槍過程所攝錄影畫面之勘驗筆錄在卷 可參（見偵查卷第64至75頁、原審卷㈠第163頁反面、164頁 、180頁反面、193至202頁），並有如附表一所示之槍枝、 子彈及槍管等物扣案可憑。又附表一編號1至5所示之槍枝、 子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，均認具有殺傷
力，而附表一編號6所示之槍管，亦屬公告之槍砲主要組成 零件等節，此有該附表「鑑定結果」欄所載之鑑定書及函文 可稽；再者，經被告擊發之子彈1顆，雖未經鑑定，但從其 能造成汪良龍受有如事實欄一㈡所示之傷害，可見亦具有殺 傷力甚明。足認被告上開自白與事實相符，此部分事實堪可 認定。
⒉就被告犯殺人未遂部分：
⑴關於被告在上開時、地與汪良龍之衝突及持槍射擊汪良龍之 經過，汪良龍於警詢證稱：104年7月29日晚上被告及吳家豐 闖入我住處毆打我後即逃離現場，後來我將其等打我的事告 訴吳金雲，隔天早上，吳金雲就約其等到古厝談判，當其等 到場後，吳金雲就拿了1把約50公分的長刀，作勢揮砍他們 ，我也拿一根木條跟在吳金雲後面，其等就分別逃竄，後 來於同日上午我在家門口附近，被告又來到現場，就持槍對 我說「幹你娘機掰」，我見狀後就開始逃跑，他就從我背後 開槍，第1 槍擊發時卡彈，子彈掉落在現場，接著又追著我 跑開了第2槍，打中我右手小臂，子彈貫穿，欲置我於死， 他發現我流血，不顧我生死就跑了；於偵查中證稱：於104 年7月30日上午9時許，在我住處，被告有持槍對我說「幹你 娘機掰」，他也有開槍，因為我轉身逃跑，不知道他打哪裡 ，我手也有受傷等語明確（見偵查卷第33、34、108至110、 119、120頁）。核與吳金雲於警詢及偵查中所證：於104年7 月30日上午8時許，在桃園市○○區○○路000巷000弄00號前， 因為被告與吳家豐於前日毆打汪良龍，我叫他們來講和，他 們一到就對我大小聲，被告就拿一瓶不明物品噴我，我覺得 很辣，被告跟我說噴下去你的眼睛會瞎掉，我趕緊跑到房屋 屋簷上拿割草用的刀子，把他們趕走，約於同日上午9時許 ，在上開處所前，當時我和我哥哥在討論事情，我就聽到1 聲槍聲，我跑出門外，看到汪良龍的手臂流血，被告還拿槍 對著我等語（見偵查卷第29至30、118至121頁）；及吳家豐 於偵查中所證：104年7月29日晚上我有打汪良龍，被告有拍 打他的頭，後來翌日早上我接到我丈母娘的電話說吳金雲拿 刀子在巷口吆喝說等我回去要砍死我，我覺得要回去解釋， 我和被告到現場後，吳金雲手上有拿刀子追趕我們，我和被 告即分別逃離現場，後來被告又去找我一起回去找他們，我 們走山邊小路下來，我轉身找東西防身時，我看到被告追出 去，有拿槍出來，並聽到他在罵人，在跑的過程中有聽到槍 聲，我沒料到被告會開槍（見偵查卷第126至129頁）；暨於 原審證稱：104年7月30日我丈母娘打電話給我說吳金雲找我 ，叫我回去一趟，我叫被告陪我，到汪良龍住處前之空地，
就看到吳金雲拿著刀子，作勢要砍我，我嚇到就跑，另外汪 良龍也有再追被告，我和被告分別逃跑，後來我與被告會合 後又再度回到現場，我在找棍子的時候，看到被告一直追汪 良龍，有看到他拿著槍，後來就看到汪良龍受傷，手一直在 流血（見原審卷㈠第114頁背面至第115頁）等情節相符。亦 與被告於警詢及偵查時供承：我與吳家豐於104年7月29日去 汪良龍的住處找他，吳家豐有打汪良龍，於翌日吳金雲就打 電話給吳家豐說「你只要來我家，就要砍你」，吳家豐就打 電話要我陪他去找吳金雲，到那邊後吳金雲從家門旁拿出鐮 刀，汪良龍拿鐵棍，作勢攻擊我們，我們就跑掉，我回去越 想越生氣，就去我停在桃園市平鎮區洪圳路1073巷產業道路 上的CI-9511號小客車上拿1把改造手槍、5顆子彈，與吳家 豐再回去嚇他們，汪良龍看到我就拿鐵棍要打我，我就拿出 槍對他，不小心第1槍走火，我看第1槍沒有怎麼樣，又再開 了1槍等語吻合（見偵查卷第6頁背面至第7頁、第86頁）。 衡酌汪良龍、吳金雲、吳家豐與被告間均為親戚關係，其等 實無設詞誣陷被告之必要，何況其等就本案犯罪情節之陳述 並無歧異之處，則其等上開所述堪信屬實。是被告有於上開 時、地，持槍朝逃跑中之汪良龍的背後射擊之事實，足以認 定。
⑵雖然汪良龍於原審翻異前詞改口稱：當時我看到被告一下車 就先罵我「幹你娘」，我看到吳家豐手有動作，轉身就跑， 我沒有看到有人拿槍枝出來，我被開槍時酒醉，作筆錄當時 也酒醉，但因為被告辱罵我，所以我推測是被告對我開槍的 云云（見原審卷第76、81、82頁）。惟查，汪良龍遭槍擊之 時間為104年7月30日上午，而其係於當日晚上8時許首次接 受警方詢問，並於次日晚上8時20分許再度接受警方詢問， 有其各該次警詢筆錄在卷可參（見偵查卷第33、108頁）， 斯時已距其於7月30日上午飲酒後甚久，何況其在原審亦自 承7月31日作筆錄時已無酒醉情形（見原審卷㈠第81頁背面） 。參之其於上開警詢時，對於警方詢問之事項，就其細節均 能具體敘述，顯見無論其於案發時或接受警詢時，皆無醉態 之情狀，否則又豈能為清晰之指述。尤其，其於原審既聲稱 被告已經與其和解，但對於原審法官詢問其是否撤回因槍擊 所受傷害之告訴，則又堅持告到底（見原審卷㈠第77、82頁 反面），足徵其對於槍擊事件甚為在意，彼時不可能未清楚 目睹，僅憑推測即隨意控訴，是其事後改口，應係迴護被告 之詞，不能採信。另外，吳金雲於原審時固證稱：我跟我哥 哥到現場，就看到汪良龍受傷，誰拿槍我不記得，並稱於警 詢時說「看到汪良龍的手臂流血，被告還拿著槍對著我」一
情，係因當時很醉云云（見原審卷㈠第85頁及反面）。然查 ，經本院勘驗吳金雲之警詢錄音錄影光碟，所見情形為其對 警員詢問之問題，均能清楚理解並回答，且陳述語氣自然乙 節，有本院之勘驗筆錄可憑（見本院卷㈠第184頁），足見其 於原審託詞警詢時酒醉云云，顯非真實。再者，吳金雲於原 審雖又證稱：事情發生時，被告是拿水槍云云（見原審卷㈠ 第85頁反面），惟此顯然與被告及吳家豐上開所稱之槍枝不 同，可見其係為迴護被告而胡謅一番甚明，其於原審所為有 利被告之陳述，全然不能採信。
⑶汪良龍因被告之前開槍擊行為，而受有右尺骨閉鎖性骨折、 右前臂開放性傷口等傷害，此有天晟醫院住院診療計畫書、 診斷證明書、汪良龍之傷勢照片及天晟醫院之就診病歷資料 在卷可佐（見偵查卷第38、112、113 頁、105矚訴15號卷第 30至49頁）。且如上所述，被告係在汪良龍逃跑中，持槍朝 其背後射擊，而人於奔跑中，姿勢乃係手臂位於腰際兩側前 後擺動，身體並會因之而有高低起伏，觀之汪良龍所受之槍 傷位置係在右前手臂近關節處（見105矚訴15號卷第43頁） ，可見被告當時係朝其上半身射擊，而胸腹部及頭部為人體 之重要部位，內有重要臟器且甚為脆弱，以殺傷力強大之槍 枝朝該等部位射擊，極可能因擊中臟器導致生理機能嚴重受 損而致生死亡結果，被告為成年人對此自知之甚明，其卻仍 於汪良龍奔跑中自其背後開槍，所為至有可能擊中胸腹部或 頭部，最終雖幸未擊中汪良龍之胸腹部或頭部，但從其在第 1槍卡彈未擊發後，竟又接續擊發第2槍，足徵其開槍射擊汪 良龍之意欲甚堅，可見有即使擊中其胸腹部或頭部而致生死 亡結果仍不違反本意之不確定殺人故意甚明。
⒊至於被告雖以前詞置辯，惟查：
⑴證人林志峯（即查獲被告之員警）於原審證稱：我們在查獲 的地點遇到被告，即上前確認人別，他有承認槍是他開的， 我就直接問他開槍的那槍枝在哪裡，他回答說已將槍枝丟到 龍潭路要往大溪方向的大池裡面了，當天晚上有帶我們到查 扣槍枝地點之反方向取槍，結果沒有取到，回到分局後，因 為夜不訊，則讓他先休息，隔日早上，我們再次詢問，告知 一定要把槍交出來，倘已將槍丟到大池裡面，我們就要用打 撈的方式找槍，後來想說吳家豐既然是他親戚，就讓吳家豐 勸他，後來沒有多久，被告就說他要帶我們去取槍，從頭到 尾沒有看到他們說要頂罪的話等語（見原審卷㈠第164至169 頁）。可見被告在被查獲當下即坦承上開開槍之事，只稱槍 枝已經丟棄，僅於查獲翌日與吳家豐交談後始告知正確之藏 放作案槍枝地點而已，則其辯稱係在分局與吳家豐交談後而
同意頂罪云云，已有可疑。又被告於原審僅稱吳家豐告知其 槍放哪邊，而未指稱吳家豐有告知藏放在其車內之槍彈數量 、種類等情（見原審卷㈠第128頁），然經原審勘驗取槍過程 之蒐證光碟，所見情形為被告於取槍過程中多次表示犯案之 槍枝置於汽車行李廂內之袋子中，且能明確指出何把槍枝係 犯案之槍枝，又能說出槍枝內之子彈顆數，及某把槍枝並無 殺傷力等節，此有原審之勘驗筆錄在卷可查（見原審卷㈠第1 80頁背面、第193至202頁）。倘扣案之槍、彈等物並非被告 所持有，則在吳家豐未告知藏放其車內之槍、彈品項為何之 下，其豈能向警方具體說明上情。
⑵況汪良龍甫於104年7月30日槍擊案發生當晚8時許，初次接受 警方詢問時，即指述遭被告持槍槍擊一事（見偵查卷第33、 34頁）。另吳金雲於104年7月31日警詢時，亦指證：槍擊案 發當時聽見槍聲，看見汪良龍手臂流血，被告還拿槍對著他 等語（見偵查卷第29頁反面）。從汪良龍、吳金雲於不同時 間接受警詢時，卻均指稱被告持槍乙情，若無其事，則其等 何能憑空捏造，且所證互無歧異矛盾。雖邱月花於本院證稱 ：在被告於104年7月30日被捕當日前，吳家豐有與被告在吳 家豐之女友住處聊天，好像說20幾萬，要叫被告擔，被告不 要，至於要擔什麼，我沒聽到等語（見本院卷㈠第315至320 頁），既然邱月花沒聽到要擔何事，則其所證情形於本案並 不具證明價值。何況，吳家豐於原審及本院均堅決否認有請 被告頂替本案犯罪之事（見原審卷㈠第124頁反面、本院卷㈠ 第477頁），是頂替之說，要屬被告個人之片面之詞，難認 真實。
⒋綜上所述，足見被告辯稱係幫吳家豐頂罪云云，實屬卸責之 詞，不能採信。其所為上開犯行，均堪以認定。被告及辯護 人雖聲請傳喚王華銘、黃泉龍作證，惟屢經本院傳拘無著， 有送達證書及拘提報告書等在卷可稽（見本院卷㈠第426、42 8、卷㈡第35、37、47、91頁），顯屬不能調查而無調查必要 ，應予以駁回。
三、論罪、科刑及沒收：
㈠論罪：
⒈核被告就事實一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同 條例第12條第4項之非法持有子彈罪及同條例第13條第4項 之非法持有槍砲主要組成零件罪。其同時持有具殺傷力之如 附表一編號1、2所示之改造槍枝2枝、如附表一編號3、4、5 所示之子彈9顆及經其擊發具殺傷力之子彈1顆共10顆，就此 等持有同種類之槍枝及子彈部分，各僅成立非法持有具有殺
傷力之改造手槍1罪及非法持有子彈1罪。又其以一行為同時 持有上述之槍枝、子彈及如附表一編號6所示之槍管，而同 時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定 ，從一重論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪
處斷。
⒉核被告就事實一㈡所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺 人未遂罪。其已著手於殺人行為之實行，而僅止於未遂，依 刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊被告所犯上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪 與殺人未遂等2罪間，其犯意各別、行為互殊為數罪，應予 分論併罰。
㈡科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具有殺傷力之改造 手槍、子彈均為具有高度危險性之違禁物，而槍管則為公告 之槍砲主要組成零件，亦在法令管制之列，竟仍非法持有； 且僅因細故即持槍朝汪良龍之背後射擊，存有殺人之不確定 故意，對社會治安及汪良龍之生命、健康危害甚重，違法情 節嚴重，應嚴予非難；且於犯後雖先坦承犯行，但其後則否 認犯行，並辯稱係替人頂罪，態度欠佳；並考量汪良龍於原 審表示已與被告達成和解，且願意原諒，但不願意撤回告訴 ，及汪良龍經救治後亦已康復等節；兼衡其犯罪之動機、目 的、從事粗工之生活狀況、國小畢業之智識程度、持有違禁 物槍、彈之數量、期間以及所生危害等一切情狀，又酌以原 審就非法持有子彈部分僅漏論1顆，此部分之量刑因子差異 不大乙節，乃分別量處如主文第二項所示之刑，並就併科之 罰金刑，依刑法第42條第3項前段規定，諭知如易服勞役以3 千元折算1日之標準。再者，參以被告所犯2罪之犯罪本質及 侵害法益不同，雖各具有獨立性，但因其係以非法持有之槍 枝做為殺人未遂罪之犯罪工具，其間仍具關聯性，兼衡其年 近60歲之日後復歸社會更生等總體評價，乃酌定其應執行之 刑如主文第二項所示。
㈢沒收：
扣案如附表一所示之改造手槍2枝（含彈匣2個）、子彈6顆 （未經試射部分）及槍管1枝，均屬違禁物，依刑法第38條 第1項規定，不問屬於犯罪人與否沒收之，爰在被告所為事 實一㈠之犯罪項下宣告沒收。至於如附表一編號3、4、5 所 示經鑑驗擊發之子彈各1顆，因已裂解而不具子彈之形式， 非屬違禁物，乃不予宣告沒收。另如附表二所示之物，皆非 違禁物，又不能證明與本案犯罪有關，自不得宣告沒收。其
次，被告雖持附表一編號1之槍枝供作殺人犯罪之工具，但 因已在前項犯罪宣告沒收，足可一次剝奪其違禁物之特性， 已欠缺刑法上之重要性，爰參酌刑法第38條之2第2項規定旨 趣，不在此殺人未遂罪項下重複宣告沒收。 四、撤銷原判決之理由：
被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決仍有下列可議之處： ㈠原審就被告非法持有子彈部分，僅認定其持有9顆，而漏未 論列經其擊發具有殺傷力之該顆子彈，尚有未洽。 ㈡對於被告持槍自汪良龍背後射擊之行為，依現有證據判斷， 應具有殺人之不確定故意，其應成立刑法第271條第2項、第 1項之殺人未遂罪。然原審僅論以犯刑法第277條第1項之傷 害罪，對於被告之非行評價不足，法律適用亦有所違誤。此 部分因屬原審判決適用法條不當而經撤銷，量刑上即不受刑 事訴訟法第370條第1項禁止不利益變更原則之拘束，併此敘 明。
㈢按罰金之易服勞役，以1千元、2千元或3千元折算1日；但勞 役期限不得逾1年，刑法第42條第3項定有明文。又罰金總額 折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算，復 為刑法第42條第5項所明定。是罰金總額如以1千元、2千元 或3千元折算勞役1日，尚不致超過1年之日數（365日）者， 自應依刑法第42條第3項前段規定酌定其折算標準；必以最 高之折算標準即3千元折算勞役1日，猶不免逾越1年之日數 者，始應依照刑法第42條第5項之規定，以罰金總額與1年之 日數比例折算（最高法院102年度台上字第1891號刑事裁判 要旨參照）。原審未依此旨，遽以諭知罰金總額與1年之日 數比例折算，尚有不當。
㈣原審雖認吳家豐對於本案2罪與被告有屬共同正犯之嫌，惟依 汪良龍於警詢所證：104年7月30日上午9時許，我一人在家 門口附近等工人上工時，有一台紅色之車號0000-00自用廂 型車為被告開車，副駕駛座旁坐了一名男子，被告一下車就 持槍對著我說幹你娘機掰，就從我背後開槍，坐在副駕駛座 之男子沒有下車等語（見偵查卷第34頁）。如果屬實，則吳 家豐是否為共同正犯？仍欠明瞭。因吳家豐不在本案審理範 圍，依現存證據尚難認定，原審遽而論以共同正犯，尚嫌速 斷。
五、綜上所述，被告之上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之 處，本院仍應予以撤銷並改判如主文第二項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官葉詠嫻起訴，臺灣高等檢察署
檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 19 日 刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 曹馨方
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 109 年 2 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下
有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表一：
編 號 品 名 數量 鑑 定 結 果 沒收數量 1 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1個）（槍枝管制編號0000000000） 1枝 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力【依據：內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書（104年度偵字第17297號卷第131至133頁）】 1枝 2 由仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍 （含彈匣1個）（槍枝管制編號0000000000） 1枝 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力【依據：內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書（104年度偵字第17297號卷第131至133頁）】 1枝 3 由金屬彈殼組成直徑9.0±0.5m金屬彈頭而成之非制式子彈。 3顆 採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力【依據：內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書（104年度偵字第17297號卷第131至133頁）】 2顆 4 口徑0.38吋制式子彈 3顆 採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力【依據：內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書（104年度偵字第17297號卷第131至133頁）】 2顆 5 口徑0.45吋制式子彈 3顆 採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力【依據：內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書（104年度偵字第17297號卷第131至133頁）】 2顆 6 土造金屬槍管 1枝 屬公告之槍砲主要組成零件【依據：①內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書、②內政部104年9月23日內授警字第1040872723號函（104年度偵字第17297號卷第131至133頁、第166頁）】 1枝 附表二：
編號 品 名 數量 鑑 定 結 果 備註 1 由仿半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵（槍枝管制編號0000000000） 1枝 無法發射彈丸，不具殺傷力【依據：內政部警政署刑事警察局104 年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書（104年度偵字第17297號卷第131至133頁）】 2 底火，均係口徑0.27吋打釘槍用空包彈 8排 均不具金屬彈頭，不具殺傷力。未列入公告之彈藥主要組成零件。【依據：①內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書。②內政部104年9月23日內授警字第1040872723號函（104年度偵字第17297號卷第131至133、166頁）】 3 彈殼，認分係非制式金屬彈殼、金屬底火皿、金屬砧片 5顆 未列入公告之彈藥主要組成零件【依據：①內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書。②內政部104年9月23日內授警字第1040872723號函（104年度偵字第17297號卷第131至133、166頁）】 4 金屬彈匣 1個 非屬公告之槍砲主要組成零件【依據：①內政部警政署刑事警察局 104年9月1日刑鑑字第1040074664號鑑定書。②內政部104年9月23日內授警字第1040872723號函（104年度偵字第17297號卷第131至133、166頁）】 5 口徑8.9mm非制式子彈 1顆 彈底具撞擊痕跡，經試射，無法擊發，不具殺傷力【依據：內政部警政署刑事警察局104 年8月12日刑鑑字第1040076402號鑑定書（104年度偵字第17297號卷第147頁）】