臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度訴字第785號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 顏君豪
選任辯護人 張績寶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第1697號），本院判決如下：
主 文
本件免訴。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理 由
一、公訴意旨略以：被告顏君豪與另案共犯徐永連於民國105 年 8 月某日起至106 年2 或3 月某日止，在被告顏君豪所承租 之雲林縣○○鎮○○里○○00號租屋處內，共同種植大麻若 干（其等涉犯製造第二級毒品罪，經本院以107 年度訴字第 86 3號判決確定）。上開種植之大麻收成約1 公斤後，被告 顏君豪明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，未經許可不得持有及販賣，竟基於販賣第 二級毒品之犯意，於106 年4 月至同年6 月間某日，在不詳 地點，將上開大麻交由另案共犯徐永連販賣，而另案共犯徐 永連即逕自購入上開大麻供給施用，並於106 年5 月19日12 時40分許，以中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）帳號 00000000000000號帳戶，匯款上開大麻之價金新臺幣（下同 ）26萬元至被告顏君豪所有中華郵政帳號00000000000000號 帳戶，並陸續以現金之方式交付上開大麻價金予被告顏君豪 （連同上開匯款及交付之現金共計約45萬元），因認被告顏 君豪涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第30 2 條第1 款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關 於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年 度台非字第77號判決意旨可資參照）。而刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係 以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受 刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪 之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪， 其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦
均應適用，此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之 法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定，本應 予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實 （最高法院32年度上字第2578號判決意旨可資參照）。故裁 判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當 然及於全部，如檢察官復將其他部分重行起訴，應諭知免訴 判決。
三、經查：
㈠被告顏君豪與另案共犯徐永連均明知大麻為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，未經許可不得非 法栽種、製造、持有，竟共同基於製造第二級毒品大麻之犯 意聯絡，由被告顏君豪先向真實姓名年籍不詳之人購買數量 不詳之大麻種子，並購入大麻栽種設備後，於105 年8 月間 某日起至106 年2 或3 月間某日止，在被告顏君豪承租之雲 林縣○○鎮○○里○○00號租屋處內（下稱虎尾租屋處）， 由被告顏君豪持用之行動電話，與另案共犯徐永連聯繫大麻 栽種事宜，並備妥栽種設備後，將大麻種子播種待冒芽成株 ，期間並被告由顏君豪定期施以水分、肥料，以所架設之燈 具照射，待大麻成株開花，以此方法栽種大麻作物，並由被 告顏君豪、另案共犯徐永連以人工方式，用剪刀剪裁大麻花 ，又以除濕機加速乾燥、分裝，而以此方式製造含大麻成分 之煙草。被告顏君豪、另案共犯徐永連復承上開犯意聯絡， 使用尚未收成之大麻植株，接續於106 年11月5 日起至107 年1 月2 日為警查獲時止，在由被告顏君豪承租之彰化縣○ ○鎮○○路00號租屋處內（下稱田中租屋處），由另案被告 徐永連將虎尾租屋處內之上開栽種設備搬運至田中租屋處， 備妥上開栽種設備後，亦以同一方式接續培植栽種大麻植株 （至107 年1 月2 日查獲時，此批大麻植株尚未能採收）等 事實，業經臺灣雲林地方檢察署檢察官於以107 年度偵字第 367 號、第1404號、第4305號提起公訴，並經本院於108 年 1 月24日以107 年度訴字第863 號判決被告顏君豪共同製造 第二級毒品，處有期徒刑4 年6 月，於108 年2 月25月確定 在案等情，有上開起訴書、刑事判決及臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可考，復經本院調閱前案卷宗確認無訛，此部 分之事實，首堪認定。
㈡本案訊據被告顏君豪固坦承本案經起訴之客觀犯罪事實，然 其辯護人為其辯稱：因被告顏君豪係基於單一目的而製造、 販賣毒品，應認為為同一案件，是本案應有刑事訴訟法第30 2 條第1 款所定曾經確定判決而應為免訴判決等語。查被告 顏君豪於107 年1 月3 日前案偵訊供稱：我有承租雲林縣○
○鎮○○里○○00號，栽種、製造大麻，「並販售給他人施 用」等語（108 偵1697號卷第104 頁）；又於107 年12月18 日前案審理時供稱：本來就有人要跟我收，我才開始種等語 （108 偵1697號卷第46頁），且從被告顏君豪前無施用大麻 之前案紀錄，足以佐證被告顏君豪稱其係因有銷售大麻之管 道，方栽種大麻等詞為真，而被告顏君豪及另案共犯徐永連 雖就大麻之流向認知不同，然被告顏君豪將栽種完畢之大麻 交予另案共犯徐永連販售等情確是雙方歷次筆錄所不爭，故 不論另案共犯徐永連有無將大麻出售予第三者，抑或如另案 共犯徐永連所稱係由伊自行買下，就被告顏君豪之認知而言 ，其所栽種而得之大麻均已向外販售，至於販售之對象，當 無影響被告顏君豪基於販賣大麻目的而栽種之事實，而刑法 第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該 數罪，同時有各別之犯意而藉一個行為以達成者而言；必對 於另一犯罪係各別起意，且行為亦不止一個，始應為數罪併 罰。而想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素 予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或 局部同一之行為而言。因此刑法刪除牽連犯之規定後，原認 屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為 完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。故被告顏 君豪因先與另案共犯徐永連約定栽種大麻後委由其交易等情 方著手栽種大麻，則被告顏君豪顯係基於單一之犯意而為製 造、販賣第二級毒品之行為，其製造與販賣毒品間，行為局 部同一，應按想像競合犯之例，從一重依販賣第二級毒品罪 處斷。是本案被告所犯之販賣第二級毒品罪與前案製造第二 級毒品部分顯有想像競合犯之一罪關係，為同一案件，則此 部分應為前案確定判決效力所及，公訴人就曾經判決確定之 同一案件向本院重行起訴，應依刑事訴訟法第302 條第1 款 規定，諭知免訴判決。
四、沒收之說明：
起訴意旨另就被告販賣大麻之未扣案犯罪所得聲請宣告沒收 等語。按刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布、105 年 7 月1 日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第 5 章之1 「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分 以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在 刑法沒收新制之規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即 無最高法院37年度上字第2015號、53年度台上字第289 號判 決所稱罪刑不可分原則之適用，故縱使本案為免訴之判決， 就犯罪所得部分，自仍得為沒收之諭知。又按犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第38條第2 項、第 3 項之物、第38條之1 第1 項、第2 項之犯罪所得，因事實 上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者， 得單獨宣告沒收，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第 40條第3 項分別定有明文。次按共同正犯各成員內部間，對 於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然 若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事 實上之共同處分權限者，自不予知沒收；至共同正犯各成 員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責 ，而共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多 寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高 法院104 年度台上字第3937號判決、105 年度台上字第1733 號判決意旨參照）。經查，被告顏君豪於本院審理時一再堅 稱其販賣大麻所得，僅係另案共犯徐永連委由他人所匯款之 26萬元，無獲得另案共犯徐永連所交付之其餘現金等語（本 院卷第147 頁），而另案共犯徐永連雖於前案及本案偵訊均 證稱其受被告之託販賣大麻之部分，除匯款26萬元至被告帳 戶外，亦交付現金20餘萬元予被告，被告共獲得約45萬元之 販賣大麻所得等語（108 偵1697號卷第46頁至第47頁、第74 頁至第75頁、第198 頁），然另案共犯徐永連卻於本院審理 時證稱：其給付被告之販賣大麻總額應為40萬元等語（本院 卷第142 頁），是另案共犯徐永連除委由他人匯款至被告帳 戶之26萬元外，究竟交予被告多少現金不清，且卷內就被告 之販賣大麻所得僅存在另案共犯徐永連前後不一之證述，並 無其他具體事證足以佐證被告除了所收匯款外，另自另案共 犯徐永連收有現金，依有利被告之認定，應認被告販賣大麻 所得僅收取26萬元，而非起訴意旨之45萬元，綜上，被告此 26萬元之栽種、販賣大麻所得，雖未據扣案，應依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收之，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時時，追徵其價額。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第1 款，刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項、第40條第3 項，判決如主文。本案經檢察官蕭仕庸提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳基華
法 官 鍾世芬
法 官 陳碧玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪秀虹
中 華 民 國 109 年 2 月 18 日