臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度訴字第510號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 丁春發
選任辯護人 陳呈雲律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第3165號），本院判決如下：
主 文
丁春發幫助施用第二級毒品，處有期徒刑柒月；又持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、丁春發明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為 下列行為：
㈠基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年9 月4 日晚間10時44分、11時25分許，以其所有不詳廠牌 行動電話搭配門號0000000000號之行動電話，與黃嘉隆持用 門號0000000000號行動電話聯絡代購毒品事宜（內容詳如附 表編號1 所示）後，旋向真實姓名、年籍均不詳綽號「大輪 」之成年人（下稱「大輪」）以新臺幣（下同）10,000元購 得第二級毒品甲基安非他命1 包（未扣案，無證據證明純質 淨重20公克以上），並商請真實年籍、姓名不詳，綽號「肉 丸」之成年人（下稱「肉丸」）開車載搭載其前往雲林縣○ ○鎮○○路00號麥當勞外等候，待黃嘉隆即抵達該處，丁春 發旋將所代購之該包甲基安非他命交予黃嘉隆，並向其收取 代墊之10,000元，再由黃嘉隆將該包甲基安非他命施用完畢 ，而以此方式幫助黃嘉隆施用第二級毒品甲基安非他命。 ㈡緣黃嘉隆與其友人為購買第二級毒品供己施用，推由黃嘉隆 於107 年9 月24日下午5 時55分、6 時5 分許，持用門號00 00000000號行動電話撥打丁春發持用之上開門號行動電話， 央請丁春發代為購買毒品（內容詳如附表編號2 之⑴⑵所示 ）後，丁春發即基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意， 向「大輪」以16,000元購得第二級毒品甲基安非他命1 包（ 未扣案，無證據證明純質淨重20公克以上），並商請「肉丸 」開車載搭載其前往雲林縣○○鎮○○路00號麥當勞外等候 ，待黃嘉隆即抵達該處，丁春發旋將購得之該包甲基安非他 命交予黃嘉隆，並向其收取代墊之16,000元。黃嘉隆離去後 ，復於同日晚間10時50分、55分許，撥打電話聯絡丁春發表
示購買毒品品項有誤，並以尚未施用該包甲基安非他命為由 要求退貨（內容詳如附表編號2 之⑶⑷所示），惟丁春發無 權決定退貨與否而旋與藥頭「大輪」聯絡告以上情，經「大 輪」同意後共同前往嘉義市博東路全家便利商店與黃嘉隆碰 面，並由「大輪」與黃嘉隆自行退貨、還款事宜。二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署呈請臺灣高等檢 察署臺南分署檢察長令轉臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，公訴 人、被告丁春發及辯護人就上開傳聞證據，均同意或表示不 爭執其證據能力（見本院卷第86頁、第161 頁至第162 頁） ，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌該等傳聞 證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦 認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之 情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法 第158 條之4 之反面解釋，認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，安非他命多為硫 酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基 安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略 帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別 ，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲 之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制 藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年2 月9 日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第09 30012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒 性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判 決意旨）。而參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少 ，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命
」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告及 證人黃嘉隆於本案相關警詢、檢察官偵訊及本院審理中所述 毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」，亦應堪認定，合 先敘明。
二、訊據被告對於其曾於犯罪事實欄一之㈠、㈡所載時間，以其 持用之門號0000000000號行動電話與證人黃嘉隆持用之0000 000000號行動電話聯絡見面，並分別交付甲基安非他命各1 包，及向證人黃嘉隆收取10,000元、16,000元等事實，坦承 不諱，惟辯稱：其係受證人黃嘉隆所託代向「大輪」購買甲 基安非他命，並非販賣等語。辯護人則為被告辯護稱：被告 坦承有與證人黃嘉隆通話、見面及交付毒品，但係受證人黃 嘉隆拜託而調取毒品，並非販賣毒品予證人黃嘉隆等語。經 查：
㈠被告於警詢、偵訊及本院審理時均供稱係受證人黃嘉隆所託 代購甲基安非他命：
被告於警詢時供稱：107 年9 月24日是黃嘉隆打給我叫我去 調安非他命，金額是1 萬6 千元，重量是半兩重，我們約在 雲林縣北港鎮麥當勞前交易，我拜託一個朋友綽號「肉丸」 之男子開車載我去交易，黃嘉隆也是開車拿，是我拿到他的 車上跟他收錢後，將安非他命交給他，之後就各自回家了。 我的安非他命是向一位綽號「大輪」之男子購買的等語（見 警卷第3 頁至第5 頁）；於偵訊時供稱：107 年9 月4 日（ 經比對通訊監察譯文，應是指107 年9 月24日）是黃嘉隆打 給我，拜託我去向上游拿毒品，我幫他拿了，但是當天晚上 黃嘉隆又叫我去嘉義博東路全家前拿回來，購毒款項是我向 黃嘉隆收取，黃嘉隆知道我是向別人拿毒品等語（見雲檢偵 卷第38頁）；於本院審理時供稱：107 年9 月4 日、24日我 是跟別人調毒品給黃嘉隆。107 年9 月4 日通話後從北港劉 厝里的租屋處出發，約半小時候到北港麥當勞跟黃嘉隆碰面 ；107 年9 月24日下午6 時5 分這通電話通話後差不多半小 時到1 小時，跟黃嘉隆見面，這2 次都是黃嘉隆跟他朋友一 起開車過來，他的車停在路邊，他朋友坐在副駕駛座，他朋 友下車站在副駕駛座旁，我坐上副駕駛座跟黃嘉隆，安非他 命交給黃嘉隆後，他沒有抱怨過毒品的品質，我也不知道純 度，只知道第1 次拿的安非他命重量2 錢、第2 次拿的安非 他命半兩，就是5 錢。107 年9 月24日這一次黃嘉隆說要換 「軟的」，我說沒有辦法，後來我有跟「大輪」說原封不動 還給他，「大輪」才願意，因為「大輪」比較怕死，如果不 認識、沒交情的，他也不會賣，所以我請「大輪」載我去嘉 義全家，我陪在旁邊，由「大輪」跟黃嘉隆直接退貨處理等
語（見本院卷第191 頁至第197 頁）。亦即，被告於警詢、 偵訊及本院審理時均供稱其係代證人黃嘉隆向藥頭「大輪」 購買甲基安非他命等語明確。
㈡附表編號2 所示之通訊監察譯文內容亦顯示證人黃嘉隆請託 被告代購第二級毒品甲基安非他命：
⒈依被告與證人黃嘉隆於附表編號2 之⑴⑵之通訊監察譯文內 容顯示，證人黃嘉隆先撥打電話予被告，詢問被告所在位置 後主動談及「『幫』我追半個半台」、「硬的」，被告與證 人黃嘉隆確認「穿裙子的喔？」、證人黃嘉隆回稱「不是」 ，被告詢問「是要？」證人黃嘉隆回稱「半台」，被告為確 認再度詢問「大台的嗎？」證人黃嘉隆回稱「對，大台的一 半」，被告回稱「好啊，你過來啊我處理啊」，證人黃嘉隆 再問「多少？」被告回稱「16」，證人黃嘉隆回稱「好啊OK 」、「好我再拿錢進去拿」，證人黃嘉隆復於10分鐘後再度 撥打電話予被告詢問「你還要去拿嗎？」被告回稱「在這而 已啦」，證人黃嘉隆再稱「你跟他說17」、「我等一下帶他 去，他錢給你，你東西給他就對了」，被告回稱「我來拿， 在這而已」，證人黃嘉隆回稱「你聯絡好才不會差錯」，可 見係黃嘉隆主動要求被告為其取得毒品，被告方與黃嘉隆詢 問是否可以代購毒品，並確認品項、數量後，被告才稱其可 以幫證人黃嘉隆處理，並告知價格為16,000元，確無主動兜 售之情。
⒉復觀之附表編號2 之⑶之通訊監察譯文內容，證人黃嘉隆主 動撥打予被告詢問「我那個『半台』的退『3 錢』給你，你 可以退現金多少？」被告回稱「怎有辦法啦」，證人黃嘉隆 再詢問「不然整個『半台』都退，因為他是要拿『軟的』」 、「弄錯啊」，被告回稱「我哪有辦法」，證人黃嘉隆再稱 「不然這半台都不要，我改拿『軟的』」，被告回稱「我不 敢跟你說，我問咧」、「我問看看」；又依附編號2 之⑷之 通訊監察譯文內容，證人黃嘉隆於上開⑶通話後5 分鐘後， 再度撥打被告持用電話，被告接聽後稱「我在講電話啦，等 一下啦」，證人黃嘉隆回稱「怎不能換，原封不動還你，怎 不行？」，幾經交涉，被告仍稱「就跟你說我在講電話，等 一下打給你」，證人黃嘉隆應稱「人家就在急」，可見證人 黃嘉隆急於退貨，被告因不敢貿然答應，旋與「大輪」聯絡 詢問退貨事宜，並要求證人黃嘉隆耐心等候回覆，由上勾稽 ，足徵被告並非對本件毒品交易擁有獨立之決定權力。 ㈢證人黃嘉隆之警、偵訊之證詞，尚不足為被告係「販賣」第 二級毒品之不利認定：
⒈證人黃嘉隆於警詢時證稱：我向被告購買2 次安非他命，一
次是107 年9 月4 日打電話給被告，「有嗎」是問他有沒有 安非他命，「可以過了嗎」是有就可以過去，「我在外面」 就是我到他說的地點麥當勞了，這次向被告購買10,000元的 安非他命，被告有親自與我交易毒品並收取現金。107 年9 月24日打電給被告，「倉庫」就是約地點，因為麥當勞對面 就是台糖的賣場像倉庫，「硬的」就是安非他命，「半的」 就是半兩、5 錢，「16」就是1 萬6 千元，「改拿軟的」是 原本我要向他買「軟的」海洛因，後來沒有就拿安非他命， 之後我又打給被告說要換「軟」的，他也說沒有，就買安非 他命，是被告親自跟我交易並向我收取現金等語（見警卷第 13頁至第16頁）；於偵訊時證稱：我確實有跟被告購買過安 非他命，購買時間、地點、金額均如警詢筆錄所述，這2 次 都是一手交錢一手交貨，都是在北港麥當勞跟他購買，是朋 友介紹的，我本來不認識他等語（見嘉檢偵2380卷第59頁至 第60頁）；然其於本院審理時先證稱：不曾向被告購買過毒 品，警詢筆錄是照警察教的內容說的，偵訊時就照警詢講的 回答，107 年9 月4 日、24日這兩天有去找被告，被告有拿 一些給我吃，我都沒有拿錢給被告等語（見本院卷第163 至 169 頁）；嗣改稱：107 年9 月4 日晚上11點多有跟被告見 面，跟被告討毒品，被告說沒有，我就走了。107 年9 月24 日我有帶一個朋友跟我一起去找被告，這次是請被告幫我調 安非他命，但後來沒有拿到，被告有分一點點安非他命給我 ，我給我朋友吃等語（見本院卷第172 頁至第185 頁），且 經質之何以於警詢時為上開證述，其證稱提藥頭暈及希望交 保等語（見本院卷第164 頁），惟證人黃嘉隆於108 年1 月 19為警提訊，斯時係因毒品案件於法務部矯正署嘉義監獄鹿 草分監服刑中，並無證人黃嘉隆所稱提藥或交保之情事，嗣 被告於108 年4 月8 日接受檢察官偵訊時亦未提及警詢有遭 不正訊問之情，故證人黃嘉隆此部分證述自不足採，從而， 證人黃嘉隆於警、偵訊時指證其於107 年9 月4 日、24日晚 間，與被告聯絡後，在雲林縣○○鎮○○路00號之麥當勞外 ，交付10,000元、16,000元之價金予被告，並自被告處取得 甲基安非他命乙節甚明；再參諸上揭被告與證人黃嘉隆在電 話中之討論過程，及證人黃嘉隆上開證述，顯見證人黃嘉隆 對於毒品交易習以暗語、代號之情，知之甚詳，其等確係利 用電話聯繫討論毒品交易事宜，故證人黃嘉隆此部分證述尚 堪信實。
⒉證人黃嘉隆於警詢、偵訊時固證稱被告販賣第二級毒品，惟 其於本院審理時則翻異前詞，已如前述，是其指證被告「販 賣」第二級毒品之證述已有歧異，是否屬實，已有可疑；復
觀諸附表編號2 之⑶⑷所示通訊監察譯文內容，證人黃嘉隆 先主動致電被告要求被告拿甲基安非他命，嗣並要求以品項 錯誤及尚未施用該包甲基安非他命為由要求退貨，被告因無 法決定可否退貨而明確表示要再詢問他人，顯見被告並無權 決定退貨事宜，當不得以證人黃嘉隆於偵查中曾使用被告「 販賣」甲基安非他命與證人黃嘉隆之用語，遽認被告確有販 賣第二級毒品之情。
⒊至於如附表編號1 所示之通訊監察譯文內容，雖可認被告與 證人黃嘉隆之對話確與毒品交易有關，且未見證人黃嘉隆請 託被告代為購買毒品之相關對話，惟證人黃嘉隆偵查及本院 審理中關於指證被告販賣第二級毒品之證述已有前後不一致 之瑕疵，且與如附表編號2 所示之通話監察內容明顯有異， 尚難令本院確認被告有起訴書所載販賣第二級毒品予證人黃 嘉隆之情。況且實務上受託者接獲委託者來電後，無償代為 向上游來源取得毒品情形，亦非少見，佐以附表編號2 所示 通訊監察譯文內容，證人黃嘉隆主動央請被告幫忙購買毒品 等情，仍不排除係單純代為購買毒品以供委託者持有、施用 之可能。基此，自不得僅以附表編號1 所示之對話簡短、相 約見面後即結束通話等客觀上與一般毒品交易之模式相當， 即遽認被告行為時係以出賣人自居而存有營利之意圖。 ㈣公訴意旨固認被告上開行為，係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，惟按受施用毒品者委託， 代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收 取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取 價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之 行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間 有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而 基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅 屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡， 代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院106 年度 台上字第464 號判決意旨參照）。是無償受他人委託，代為 購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用毒品者， 為幫助施用毒品；苟以便利、助益委託人販賣毒品，而受販 售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款者，則為共 同販賣毒品，如係以便利、助益委託人販賣毒品之主觀犯意 ，而參與販賣毒品構成要件以外之行為者，則係幫助販賣毒 品。其關鍵區別標準在於該參與前揭中間聯繫或仲介等行為 者，在主觀上究係單純立於受施用毒品者之委託，依其與該 施用毒品者即下游購毒者之意思聯絡，代向上游販售毒品者 購買毒品後，交予該委託人施用，或併代委託人交付價款予
上游販毒者，藉以便利、助益該委託人施用毒品，而無與上 游販毒者共同販賣之意思聯絡，亦無與上游販毒者共同營利 之意圖，或係依其與上游販毒者之共同犯意聯絡而受上游販 毒者委託，將毒品交付下游買受人，並收取價款以營利。又 按有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒 品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑 罰輕重之原因（最高法院102 年度台上字第4542號判決意旨 參照）。經查，證人黃嘉隆於警詢、偵訊時證稱取得甲基安 非他命後有交付10,000元、16,000元予被告，此部分核與被 告供述有收受前揭款項相符，惟被告供稱：這2 次都是黃嘉 隆主動叫我幫他調毒品，不是「大輪」請我去找有沒有人要 買毒品。我幫黃嘉隆沒有獲得什麼好處，是他拜託我，說他 調不到東西，他也沒有請我施用毒品，「大輪」也沒有給我 好處或請我施用毒品，兩邊都是朋友等語（見本院卷第89頁 ），且證人黃嘉隆所證關於被告2 次販賣甲基安非他命以營 利之證述既為本院所不採，依此，可見尚無積極證據認被告 有因上開幫助施用及持有毒品之行為，而有自證人黃嘉隆或 上游來源「大輪」處取得犯罪所得，自難認被告有何販毒牟 利之意圖。
㈤又觀諸證人黃嘉隆於警詢時證稱：我有施用安非他命等語（ 見警卷第13頁）；於本院審理時證稱：我之前有施用安非他 命、海洛因，目前因施用毒品案件在監執行中。我曾向被告 索討安非他命，及請被告幫忙調毒品等語（見本院卷第170 頁、第182 頁至第183 頁），足見證人黃嘉隆確有施用甲基 安非他命之需求；再參以被告自陳其未接獲證人黃嘉隆反應 被告交付之甲基安非他命之品質不佳乙情（見本院卷第197 頁至第198 頁），且卷內又無積極證據足證證人黃嘉隆於10 7 年9 月4 日取得甲基安非他命後有對外販售之行為，可合 理推論證人黃嘉隆所取得之毒品已施用完畢，附此敘明。 ㈥綜上，被告自白與證人黃嘉隆證述被告於107 年9 月4 日、 24日晚間，與其聯絡、見面，並交付毒品及收取價款之證詞 及其雙方對話內容（如附表通訊監察譯文所示），核屬一致 ，可以採信。由是可見，被告於107 年9 月4 日晚間接獲證 人黃嘉隆來電表示欲購買第二級毒品甲基安非他命後，先墊 付10,000元代其向「大輪」購得甲基安非他命1 包，復於同 日稍後，在雲林縣○○鎮○○路00號，交付該包甲基安非他 命予證人黃嘉隆，並向證人黃嘉隆收取代墊之10,000元；及 於107 年9 月24日晚間接獲證人黃嘉隆來電表示欲購買第二 級毒品甲基安非他命後，先墊付16,000元代其向「大輪」購 得甲基安非他命1 包，並於同日稍後，在上開同一地點，交
付該包甲基安非他命予證人黃嘉隆，並向證人黃嘉隆收取代 墊之16,000元，嗣證人黃嘉隆以購買毒品品項錯誤及尚未施 用而要求退貨，經被告居中聯繫詢問後，於同日稍後，偕同 「大輪」至嘉義市博東路全家便利商店，由「大輪」與證人 黃嘉隆自行處理退貨事宜等事實，即堪認定。是本案事證明 確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法施用、持有。是核被告犯罪事實 一之㈠所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條 例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。被告持有第二級 毒品之低度行為，為幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪；就犯罪事實一之㈡所為，係犯毒品危害防制條 例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。
二、又按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然於不妨 害事實同一之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，仍得自 由認定事實，適用法律，變更檢察官之起訴法條。故事實審 法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之 事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在 不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決。 又毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪及第11條之持有毒 品罪，皆以持有毒品為其基本社會事實，所不同者，在取得 毒品之目的是否供販賣抑或僅係單純持有而已；又販賣毒品 與幫助持有毒品，其持有毒品之基本社會事實亦屬相同，僅 持有之主觀目的互殊，依前揭說明，自得變更起訴法條（最 高法院99年度台上字第7641號判決可供參照）。檢察官雖認 被告上開2 罪均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪，然經本院審理結果，認被告係2 次無償受證 人黃嘉隆委託而代為向他人購買毒品，而應分別論以刑法第 30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施 用第二級毒品罪，及毒品危害防制條例第11條第2 項之持有 第二級毒品罪，依前揭說明，因基本社會事實同一，且不妨 礙被告防禦權之保障，爰均依刑事訴訟法第300 條規定，變 更起訴法條。
三、按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其 成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢 ，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依 刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年 ，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑
，始得以已執行論。而符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑 者，除其中一罪或部分之罪所處之宣告刑已執行完畢，不因 嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實外，在所裁定之 執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行 完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行 指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行 之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果， 最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀 察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 規定，即就累犯之規 定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應 以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各 得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者 ，始得認為與上開累犯之構成要件相符。查被告前因①施用 毒品案件，經本院以97年度訴字第830 號判處有期徒刑8 月 、4 月，應執行有期徒刑10月，經臺灣高等法院臺南分院以 97年度上訴字第1232號上訴駁回確定；②施用毒品案件，經 本院以98年度訴字第231 號判處有期徒刑9 月、5 月，應執 行有期徒刑1 年確定，上揭①②案件，經本院以99年度聲字 第1153號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定（下稱甲案，刑 期起迄日期為99年2 月7 日至100 年8 月19日），被告於99 年2 月7 日入監執行甲案；又因③竊盜等案，經本院以99年 度易字第279 號判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑 1 年2 月確定；④販賣第一級毒品案件，經本院以99年度訴 緝字第6 號判處應執行有期徒刑5 年8 月確定，上揭③④案 件，經本院以99年度聲字第1347號裁定應執行有期徒刑6 年 8 月確定（下稱乙案，刑期起迄日期為100 年8 月20日至 107 年4 月19日），上開甲、乙兩案接續執行，被告於104 年12月7 日假釋出監，保護管束期滿日為107 年1 月13日， 嗣被告因另案遭撤銷假釋，復於107 年10月13日入監執行殘 刑殘刑2 年1 月又6 日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可憑。是以，被告於104 年12月7 日假釋出監時，甲 案固已執行完畢，惟距離本案上開犯行已逾5 年，自不構成 累犯；另乙案之有期徒刑6 年8 月，因撤銷假釋而尚未執行 完畢。從而，被告上開犯行，前開乙案之應執行刑尚未執行 完畢，則依首揭說明，自無累犯規定之適用，檢察官認被告 乙案已執行完畢而認有累犯適用，容有誤會，附此敘明。四、又被告係基於幫助之犯意而為上開幫助施用第二級毒品之犯 行，為幫助犯，應依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑。五、爰審酌被告曾犯販賣、施用毒品、竊盜等案件，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑，足見其素行不佳，且明知國
家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，竟不知勸阻友人黃嘉隆，反 而協助黃嘉隆取得、施用第二級毒品，此所為無異加深他人 施用毒品之惡習及助長毒品氾濫，所為實不宜輕縱，惟念及 其犯後坦承犯行，態度尚可，且欲取得毒品之黃嘉隆本即有 多次施用毒品之前科（見本院卷第173 頁），及其取得及持 有毒品之犯罪動機、目的、手段、時間長短、毒品數量，兼 衡其自陳高中肄業之智識程度，離婚多年，未再婚，但有同 居女友、入監曾從事禮儀公司、廚師及太陽能等工作，家中 尚有母親、兄弟及兒子，家人及女友皆會前往探監，名下有 房地、無負債，家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並就持有第二級毒品部分諭知易科罰金之折 算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第2 項，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳基華
法 官 陳碧玉
法 官 鍾世芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪青霜
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元
以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表：通訊監察譯文
┌──┬───────┬────────────────┬───────┐
│編號│通話時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │
├──┼───────┼────────────────┼───────┤
│ 1 │⑴ │Ａ：0000000000（黃嘉隆）【發話】│①佐證起訴書犯│
│ │107 年9 月4 日│Ｂ：0000000000（丁春發）【受話】│ 罪事實欄一㈠│
│ │晚間10時44分34├────────────────┤ 。 │
│ │秒 │Ａ：喂。 │②通訊監察譯文│
│ │ │Ｂ：嗯。 │ 出處：警卷第│
│ │ │Ａ：有嗎？ │ 9 頁至第10頁│
│ │ │Ｂ：有啦你…我好啦。 │ 。 │
│ │ │Ａ：我要過去可以嗎？ │③本院107 年聲│
│ │ │Ｂ：好啦。 │ 監續字第492 │
│ │ │Ａ：好我現在過去。 │ 號通訊監察書│
│ ├───────┼────────────────┤ 。 │
│ │⑵ │Ａ：0000000000（黃嘉隆）【發話】│ │
│ │107 年9 月4 日│Ｂ：0000000000（丁春發）【受話】│ │
│ │晚間11時25分45├────────────────┤ │
│ │秒 │Ｂ：喂。 │ │
│ │ │Ａ：外面咧。 │ │
│ │ │Ｂ：嗯。 │ │
│ │ │Ａ：我在外面。 │ │
├──┼───────┼────────────────┼───────┤
│ 2 │⑴ │Ａ：0000000000（黃嘉隆）【發話】│①佐證起訴書犯│
│ │107 年9 月24日│Ｂ：0000000000（丁春發）【受話】│ 罪事實欄一㈡│
│ │下午5 時55分51├────────────────┤ 。 │
│ │秒 │Ａ：你在哪？ │②通訊監察譯文│
│ │ │Ｂ：在「倉庫」這啊。 │ 出處：警卷第│
│ │ │Ａ：你有要進來嗎？ │ 10頁至第11頁│
│ │ │Ｂ：沒咧怎樣？ │ 。 │
│ │ │Ａ：幫我追「半個」半台啦。 │③本院107 年聲│
│ │ │Ｂ：你說什麼？ │ 監續字第558 │
│ │ │Ａ：「硬的」。 │ 號通訊監察書│
│ │ │Ｂ：穿裙子的喔？ │ 。 │
│ │ │Ａ：不是。 │ │
│ │ │Ｂ：是要？ │ │
│ │ │Ａ：「半台」。 │ │
│ │ │Ｂ：大台的嗎？ │ │
│ │ │Ａ：對，大台的一半。 │ │
│ │ │Ｂ：好啊，你過來啊我處理啊。 │ │
│ │ │Ａ：啊多少？ │ │
│ │ │Ｂ：「16」吧。 │ │
│ │ │Ａ：好啊OK。 │ │
│ │ │Ｂ：應該是這樣。 │ │
│ │ │Ａ：好我再拿錢進去拿。 │ │
│ │ │Ｂ：好。 │ │
│ ├───────┼────────────────┤ │
│ │⑵ │Ａ：0000000000（黃嘉隆）【發話】│ │
│ │107 年9 月24日│Ｂ：0000000000（丁春發）【受話】│ │
│ │晚間6 時5 分45├────────────────┤ │
│ │秒 │Ｂ：嗯。 │ │
│ │ │Ａ：你還要去拿嗎？ │ │
│ │ │Ｂ：在這而已啦。 │ │
│ │ │Ａ：啊你跟他說「17」。 │ │
│ │ │Ｂ：聽有啦。 │ │
│ │ │Ａ：我等一下帶他去，他錢給你，你│ │
│ │ │ 東西給他就對了。 │ │
│ │ │Ｂ：我來拿在這而已。 │ │
│ │ │Ａ：你聯絡好才不會差錯。 │ │
│ │ │Ｂ：好。 │ │
│ ├───────┼────────────────┤ │
│ │⑶ │Ａ：0000000000（黃嘉隆）【發話】│ │
│ │107 年9 月24日│Ｂ：0000000000（丁春發）【受話】│ │
│ │晚間10時50分40├────────────────┤ │
│ │秒 │Ｂ：喂。 │ │
│ │ │Ａ：我那個「半台」的退「3 錢」給│ │
│ │ │ 你，可以退現金多少？ │ │
│ │ │Ｂ：怎有辦法啦，老大仔。 │ │
│ │ │Ａ：不然整個「半台」都退，因為他│ │
│ │ │ 是要拿「軟的」啦。 │ │
│ │ │Ｂ：你想咧啦老大仔。 │ │
│ │ │Ａ：弄錯啊。 │ │
│ │ │Ｂ：我哪有辦法。 │ │
│ │ │Ａ：不然這半台都不要，我改拿「軟│ │
│ │ │ 的」啦。 │ │
│ │ │Ｂ：我不敢跟你說我問咧。 │ │
│ │ │Ａ：也是都沒動都還你啊。 │ │
│ │ │Ｂ：對啦，我問看看。 │ │
│ ├───────┼────────────────┤ │
│ │⑷ │Ａ：0000000000（黃嘉隆）【發話】│ │
│ │107 年9 月24日│Ｂ：0000000000（丁春發）【受話】│ │
│ │晚間10時55分45├────────────────┤ │
│ │秒 │Ｂ：我在講電話啦等一下啦。 │ │
│ │ │Ａ：怎不能換，原封不動還你，怎不│ │
│ │ │ 行？ │ │
│ │ │Ｂ：老大仔你若說就品質差。 │ │