臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度訴字第319號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 吳兪辰
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第173
號），本院判決如下：
主 文
吳兪辰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。應追徵不能沒收之犯罪所得價額新臺幣參仟元。
事 實
一、吳兪辰於民國106 年4 月18日前某日，加入真實姓名、年籍 均不詳、綽號「阿男」之成年男子、謝明渝（所涉加重詐欺 罪嫌經臺灣新北地方法院判處罪刑確定）等人所屬之詐欺集 團（下稱本案詐欺集團）。緣本案詐欺集團某成年成員（下 稱某甲，不排除與「阿男」為同1 人）與謝明渝基於詐欺取 財之犯意聯絡，由某甲於106 年4 月18日11時30分許，以電 話向黃道杰佯稱：因其子幫他人作保，欠款新臺幣（下同） 90萬元，要其子負責云云，致黃道杰陷於錯誤，擔心其子安 危，並向某甲表示現金不足，僅能自銀行提領50萬元償還債 務，經某甲同意後，黃道杰前往銀行提領款項，並依某甲指 示，於同日13時10分許，在新北市○○區○○路0 段00號民 生公園，將50萬元交付給出面收取詐欺款項之謝明渝。嗣某 甲承前犯意，欲接續詐欺黃道杰，惟因擔心謝明渝第2 次取 款會遭黃道杰識破，乃與吳兪辰、謝明渝意圖為自己不法之 所有，基於3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，指示吳兪辰 支援謝明渝取款，並由某甲接續施以上開詐術，向黃道杰佯 稱還要再交付12萬元才會釋放其子回家云云，黃道杰仍陷於 錯誤，至銀行提領款項後，依某甲指示於同日15時15分許， 在新北市○○區○○路00號（起訴書誤載為18號）遠東商業 銀行前，以牛皮紙袋包裹12萬元，放置在某甲指定之地點， 吳兪辰（偕同不知情之女朋友王冠文，王冠文所涉詐欺罪嫌 另經檢察官為不起訴處分）、謝明渝則已先各自前往現場等 待，俟黃道杰離開後，謝明渝即上前取得該包牛皮紙袋，旋 與吳兪辰、王冠文一同搭乘計程車離開現場，吳兪辰、謝明 渝並依某甲指示，將該包牛皮紙袋放置於中壢火車站垃圾桶 內，供某甲收取（吳兪辰先從牛皮紙袋中抽取本次報酬1000 元）。
二、案經黃道杰訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地
方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣雲林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用被告吳兪辰 以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告 表示同意有證據能力（見本院卷一第143 頁），或經本院調 查證據時提示，檢察官及被告均未爭執證據能力（見本院卷 二第182 至184 頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕 疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據 。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院審理中均坦承 不諱（見偵18445 號卷第3 至4 頁反面、第69至72頁；本院 卷二第187 至192 頁），核與告訴人黃道杰之指訴、證人即 同案共犯謝明渝之證述情節大致相符（見偵18445 號卷第7 至17頁反面、第40至41頁；本院卷二第165 至181 頁），並 有106 年4 月18日監視器翻拍照片18張（見偵18445 號卷第 19至23頁）在卷可佐，是被告上開任意性自白核與事實相符 ，自可採為論罪科刑之依據。本件事證已臻明確，被告犯行 洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按組織犯罪防制條例第2 、3 條雖於106 年4 月19日修正公 布施行，自同年月21日起生效；洗錢防制法第2 條於105 年 12月28日修正公布，並自公布日後6 個月施行，惟行為之處 罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1 條定有明 文。被告為本案犯行時，上開修正規定既尚未生效，本案自 無從適用上揭條文，先予敘明。
㈡按恐嚇手段，常以虛假之事實為內容，故有時亦不免含有詐 欺之性質，倘含有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼 時，原則上應僅論以高度之恐嚇取財罪，殊無再適用詐欺取 財罪之餘地，但如行為人構成刑法第339 條之4 加重詐欺取 財罪時，因其不法內涵顯較恐嚇取財為重，則應依法規競合 ，僅論以較重之加重詐欺罪（可參閱臺灣高等法院暨所屬法
院105 年法律座談會刑事類提案第24號研討結果）。核被告 所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同 詐欺取財罪。
㈢被告與某甲、謝明渝等本案詐欺集團成員間，就本案犯行有 犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。 ㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，具謀生能力 ，卻不思循正當途徑賺取財物，竟貪圖不法利益，擔任拿取 詐欺贓款之車手，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團決心，造 成被害人之損失不輕，且同時使不法份子得以隱匿真實身分 ，減少遭查獲之風險，助長犯罪，嚴重破壞社會秩序及社會 成員間之互信基礎，行為實值非難，惟考量被告參與本案詐 欺集團之層級、分配利潤，並念及被告犯後坦承犯行，態度 尚可，兼衡其自陳國中畢業之學歷、未婚、育有1 名年幼子 女、入監前曾在六輕工作、月薪約2 萬元、與祖母同住之生 活狀況（見本院卷二第192 至193 頁）等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
三、沒收：
按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為 之；所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事 實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額 ，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非 屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證 明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案 之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡 ，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之 依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得 分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯 成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共 同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於 不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最 高法院106 年度台上字第539 號判決意旨參照）。查被告擔 任本案詐欺集團取款車手，依照實務常情，可分得之利潤有 限，被告陳稱：我參與本案詐欺，前1 日某甲有先給我2000 元之交通費，取到12萬元後，我再自己從當中抽取1000元， 我一共拿到3000元等語（見本院卷二第190 至191 頁），核 與同案共犯謝明渝證稱：12萬元的部分，我分得1000元報酬 ，另外有1000元的交通費等語（見本院卷二第172 、176 頁 ）相去不遠，堪以採信。又被告取得之3000元，不論名目為 報酬、交通費、車馬費，均屬被告因本案犯罪所能支配、獲 取之財產利益，自係犯罪所得，至於被告是否已將交通費部
分花用殆盡，僅屬犯罪所得沒收不扣除犯罪成本之問題，是 原應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，宣告沒收被告本案 之犯罪所得3000元，惟上開現金由被告收受後，已與被告原 有之（現金）財產發生混合效果，而喪失「原物」之概念， 屬於全部不能「原物」沒收之情形，應依同條第3 項規定， 逕追徵其價額即金額3000元。
四、不另為無罪諭知：
㈠公訴意旨另以：上開犯罪事實所載，關於謝明渝於106 年4 月18日13時10分許，在新北市○○區○○路0 段00號民生公 園，收取50萬元詐欺款項部分，被告亦與某甲、謝明渝具有 犯意聯絡及行為分擔，是認此部分被告也涉犯刑法第339 條 之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺取財罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明 文。復查刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時 ，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明 其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復 已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知 無罪之判決（最高法院92年度台上字第128 號判決意旨參照 ）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年度台 上字第4986號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以上開論罪科刑之 證據為其主要論據。訊據被告堅詞否認此部分罪嫌，辯稱： 謝明渝收取50萬元的部分我並不知情，基本上我和謝明渝在 本案詐欺集團並不是一起行動，正常來說我們自己要負責自 己的被害對象，本案算是謝明渝的案件，當天是因為某甲擔 心謝明渝第2 次取款會被告訴人認出來，才臨時請我去支援 他取款等語（見本院卷二第88至89頁、第190 頁）。 ㈣公訴檢察官雖主張，被告既然加入本案詐欺集團而與某甲、 謝明渝成立共同正犯，並有行為分擔，自應對告訴人全部受 詐欺之金額62萬元負責等語（見本院卷一第148 頁），惟被
告參與本案詐欺集團之行為，如發生於組織犯罪防制條例10 6 年4 月21日生效後，固成立參與犯罪組織罪，但被告參與 該犯罪組織後，具體犯何次（加重）詐欺取財罪，仍應逐次 、個別加以認定，否則豈非謂一旦加入詐欺集團，不問層級 、分工情形或參與程度，一律須對該詐欺集團之所有詐欺犯 行負責？至於詐欺集團成員對於各次詐欺行為應否負責，判 斷標準與一般共同正犯之認定無異，即應具體審認該成員與 實際實施詐欺行為之其他成員間，有無犯意聯絡及行為分擔 。
㈤按二人以上共同實行犯罪之行為者，刑法第28條所以規定皆 為正犯，係因正犯被評價為直接之實行行為者，基於共同犯 罪之意思，分擔實行犯罪行為，其一部實行者，有利用他人 之部分行為，充足整個犯罪構成要件，應視其完成不法之內 涵，而同負全部責任。學理上所稱之相續共同正犯（承繼共 同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行 中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前之先行為 者之行為，茍有就既成之條件加以利用，而繼續共同實行犯 罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但如後行為者介入前 ，先行為者之行為已完成，又非其所得利用，除非後行為者 係以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實 行犯罪之行為者外，自不應令其就先行為者之行為，負其共 同責任。至於此犯罪之謀議，因後行為者並未參與構成要件 之實行行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之 要素，故須以積極之證據證明其參與謀議（最高法院107 年 度台非字第173 號判決意旨參照）。經查，本案此部分依公 訴意旨提出之證據，撥打電話向告訴人施以詐術之人並非被 告，亦僅謝明渝單獨出面向告訴人收取詐欺款項50萬元，已 難認定被告對於某甲、謝明渝此部分犯行有何行為分擔，且 依證人謝明渝於審理時結證稱：我當時參與本案詐欺集團， 都是我1 個人去領包裹，平常不會有人陪我，我不清楚這次 （12萬元部分）為何某甲會打電話告訴我，到時候會叫1 個 人（即被告）陪我。本案告訴人原本是我自己負責的工作， 被告是就12萬元的部分臨時來支援我，我在收取50萬元之前 ，並沒有跟被告碰到面，被告不知道我去收50萬元的事，某 甲是等我收到50萬元之後，才告訴我領取12萬元的部分會有 人陪我等語（見本院卷二第174 至181 頁），也欠缺證據認 定被告就50萬元之部分，事先有參與某甲、謝明渝之犯罪謀 議，又被告否認有與謝明渝一同將50萬元交付給某甲（見本 院卷二第86頁），證人謝明渝也證稱：我收到50萬元之後， 先去放在某甲指定的地點，我才去收取12萬元等語（見本院
卷二第178 頁），即不能排除某甲、謝明渝共同詐欺取得告 訴人交付之50萬元、謝明渝將收取之50萬元交付給某甲後， 被告始參與其後詐欺告訴人12萬元之部分，則斯時某甲及謝 明渝詐欺告訴人50萬元之行為既已完成，又非被告所得利用 ，且無法認定被告有事前同謀，依上開說明，自不能認被告 應就50萬元之部分負責。
㈥從犯罪歸責上觀察，某甲及謝明渝於密切接近之時間、地點 ，詐欺同一被害人即告訴人50萬元、12萬元，固應論以接續 犯之包括一罪，惟對於被告而言，則僅應就12萬元之部分負 責，如德國多數學說即主張，其他共同正犯先前單獨實現的 不法事實，不可歸責於後來加入的共同正犯，後者僅就其加 入後共同支配的不法事實負責（參閱薛智仁，相續共同正犯 概念之商榷，月旦刑事法評論，第1 期，第106 至107 頁） ，我國論者更有從另一觀點指出，加入者的責任範圍，乃直 接取決於其共同實現之犯罪構成要件多寡，對於先前已經完 全實現的犯罪構成要件，加入者並無共同實行之餘地，也就 自始不可能成立共同正犯，在說理上沒有必要先將後加入之 行為視為先加入者整體犯罪行為的相續共同正犯，再以後加 入者對於先前的不法事實欠缺可歸責性為由，讓後加入者僅 就加入後的不法事實成立犯罪，如本案而言，某甲及謝明渝 固然對於62萬元之整體成立單一（加重）詐欺取財罪之接續 犯，但此接續犯的論罪，對於被告刑責之認定並不具重要性 （參閱薛智仁，前揭文，第114 至115 頁）。準此，無論採 取何種說理，本案依檢察官提出之證據，本院無法認定被告 對於50萬元之部分應成立三人以上共同詐欺取財罪，仍有合 理懷疑之存在，基於無罪推定之原則，本應為無罪之諭知， 惟此部分與前開論罪科刑部分具有接續犯之一罪關係，爰不 另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李侃穎提起公訴，檢察官楊閔傑、莊珂惠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡鴻仁
法 官 陳韋仁
法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧
中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339 條之4
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。