臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度訴字第215號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳暐傑
選任辯護人 林重仁律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第5543、5660號），本院判決如下：
主 文
陳暐傑犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。扣案之蘋果廠牌行動電話壹支沒收之。
事 實
一、陳暐傑知悉甲苯基甲胺戊酮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所公告管制之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品 甲苯基甲胺戊酮以營利之犯意，於民國107 年7 月23日12時 許前之某時許，持用其所有之蘋果廠牌行動電話1 支（搭配 門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案行動電話）與李章 瑋聯繫交易毒品事宜後，2 人於107 年7 月23日12時許，在 雲林縣西螺鎮福來路之祥君集貨場見面，陳暐傑即在停放該 處之車內，以賒帳方式，販賣新臺幣（下同）350 元之含有 第三級毒品甲苯基甲胺戊酮的毒品咖啡包1 包給李章瑋。陳 暐傑雖於翌（24）日6 時3 分許，持用本案行動電話向李章 瑋催討該購毒款項，惟李章瑋仍未交付款項給陳暐傑。二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署（下稱 雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用被告陳暐傑 以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告 及其辯護人均表示同意作為證據（見本院卷第76頁），或經 本院調查證據時提示，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據 能力（見本院卷第215 至219 頁），本院審酌該等證據之取
得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性， 應得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱（ 見偵5543號卷第71至74頁、第97至101 頁；本院卷第222 、 225 頁），核與證人李章瑋之證述情節相符（見警卷第20至 22頁；偵5543號卷第37至40頁；本院卷第183 至207 頁）， 並有附表所示之通訊監察譯文、法務部調查局107 年10月11 日調科壹字第10703359890 號鑑定書各1 份附卷可憑（見偵 5660號卷第21頁），並有扣案之本案行動電話1 支（不含SI M 卡1 張）可證。公訴意旨雖認被告販賣第三級毒品之地點 為雲林縣西螺鎮西螺果菜市場附近之統一便利超商，惟證人 李章瑋自警詢、偵訊迄本院審理時，均證稱購毒地點為祥君 集貨場，被告於審理時也證稱之前記憶有誤等語（見本院卷 第207 頁），則別無其他證據佐證之情形下，應認證人李章 瑋所述購毒地點為真，公訴意旨尚有誤會，但此不影響起訴 事實與本院認定事實之同一性。
二、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入 價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣 犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照 ）。查被告進行本案毒品交易，並非無償提供含有第三級毒 品甲苯基甲胺戊酮的毒品咖啡包給李章瑋，核屬有償之行為 ，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無 故義務性、服務性提供毒品給李章瑋施用，又被告於本院審 理時已承認：本案毒品交易，我是賺到一些施用毒品的量差 等語（見本院卷第207 頁），足見被告係以量差方式牟利，
主觀上確有販賣毒品營利之意圖無訛。
三、綜上所述，被告前揭自白核與事實相符，自可採為論罪科刑 之依據，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應依法 論科。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第 三級毒品罪。又毒品危害防制條例第4 條第3 項雖於108 年 12月17日修正、109 年1 月15日公布，但依同條例第36條規 定，自公布後6 個月始施行，迄今尚未生效，無庸為新舊法 比較。另本院雖補充諭知被告可能另涉犯同條第4 項之販賣 第四級毒品罪（見本院卷第225 至226 頁），惟依上開法務 部調查局鑑定書所示，被告尿液檢驗出之「4-甲基麻黃」 與第四級毒品「甲基麻黃」有別，檢察官復未證明「4-甲 基麻黃」屬何種毒品之代謝物，是被告所為尚難認涉犯販 賣第四級毒品罪。
㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文（本項 規定於108 年12月17日修正尚未生效）。查被告於偵訊及本 院審理時均坦承本案販賣第三級毒品犯行不諱，應依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，係指具體提供毒 品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動 調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101 年度台上字 第713 號判決要旨參照）。查被告固陳稱本案毒品來源為甲 男（真實姓名、年籍均詳卷）云云（見本院卷第76頁），惟 依雲林縣警察局西螺分局108 年7 月23日雲警螺偵字第1080 007929號函文檢附之員警職務報告所載，僅有被告指稱甲男 販毒，無其他相關事證顯示甲男有販賣毒品咖啡包情事，故 警方未查獲甲男販毒等語（見本院卷第63至65頁）；而依雲 林地檢署108 年7 月12日雲檢永孝107 偵5543字第10890196 64號函文所示，該署檢察官亦未因被告之供述而查獲甲男販 賣毒品之情事（見本院卷第61頁），復經本院傳訊甲男到庭 ，甲男也堅詞否認有販賣毒品給被告之情（見本院卷第213 至214 頁），本案自與上開減輕規定不符。
㈣按毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其 他犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情 節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非 可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等
量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之 惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則。查本案被告年紀尚輕，思慮未周，未曾 有經法院判刑確定之紀錄（見本院卷第239 至241 頁臺灣高 等法院被告前案紀錄表），其本案犯後不僅於偵查、審理均 坦承犯行，更在證人李章瑋尚未指證之前，即已坦認部分犯 罪事實，非無悔意，且其本案販賣第三級毒品之次數僅有1 次、對象僅有1 人、價格僅為350 元，顯與廣泛大量販賣毒 品之大盤、中盤毒販迥不相同，依其本案犯罪情節，按毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，縱處以最低法 定刑3 年6 月，仍有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條之規定 酌減其刑，並遞減輕之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未曾經法院判刑確定， ，素行尚可，惟本案販賣第三級毒品之犯行，增加第三級毒 品在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法 自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪 ，對社會秩序危害非輕，殊非可取，然參以被告本案販賣毒 品之金額、數量非高，並念及被告坦承犯行，態度尚可，兼 衡其自陳高職畢業之學歷、已婚、育有2 名年幼子女、擔任 餐廳廚師、月薪約3 萬2000元、與岳母、配偶及小孩同住之 生活狀況（見本院卷第227 頁），並考量檢察官、被告及辯 護人對於量刑之意見（見本院卷第227 頁）等一切情狀，量 處如主文所示之刑。
㈥被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，本院審酌被 告年紀尚輕，本案因一時失慮致罹刑典，犯後於偵查、審理 均坦認犯罪，更於證人李章瑋指證前即坦認部分犯罪事實， 非無悔意，其經此刑事偵審追訴程序（曾受羈押）及刑之宣 告後，應能知所警惕，諒無再犯之虞，再參以檢察官意見（ 見本院卷第227 頁），認上開所宣告之刑以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑4 年，並為 督促被告確實記取教訓，依同條第2 項第4 款之規定，命被 告應於本案判決確定之日起6 個月內，向公庫支付5 萬元， 倘被告違反本院諭知之緩刑負擔而情節重大，足認此次緩刑 之宣告難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲 請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。
五、沒收：
㈠李章瑋迄今未支付被告購毒款項350 元（見本院卷第204 頁 ），被告並未因本案犯罪實際獲有利益，尚無犯罪所得沒收
之問題。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查 扣案之本案行動電話1 支（不含SIM 卡1 張），為被告所有 ，供其本案販賣第三級毒品所用之物等情，業據被告坦認在 案（見本院卷第219 頁），應依上開規定對被告宣告沒收之 。
㈢按宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重 要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必 要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項定有明文 ，又按此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現， 自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒 收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原 客體或追徵其替代價額，同有其適用（最高法院108 年度台 上字第2421號判決意旨參照）。查門號0000000000號SIM 卡 1 張並未扣案，雖同屬供被告本案販賣第三級毒品所用之物 ，惟被告表示該門號已經停用等語，經本院撥打測試結果亦 為暫停使用（見本院卷第243 頁），本院考量現今申辦門號 SIM 卡非常容易，SIM 卡本身之經濟價值相當低微，在門號 停止使用之後，更無價值可言，被告亦已更換新的行動電話 門號使用（見偵5543號卷第95頁；本院卷第243 頁），宣告 沒收該張SIM 卡或追徵其價額均欠缺刑法上之重要性，爰依 刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵。六、不另為無罪之諭知：
按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，法院對於被告被訴之犯 罪事實應受審判之範圍，以起訴書（或自訴狀）所記載被告 之「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有實質上或裁判上一 罪關係之犯罪事實）為準。而起訴係一種訴訟上之請求，犯 罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權 利及義務。是以若起訴書之犯罪事實欄內，對此項行為已予 以記載，即為法院應予審判之對象。倘檢察官以多項事實起 訴，而法院僅就其中一部分事實判決有罪，其餘被訴部分未 予審判；或檢察官僅就一部分事實起訴，若法院就與起訴事 實具有實質上或裁判上一罪關係之其他部分事實漏未一併加 以審判者，均難謂無刑事訴訟法第379 條第12款規定已受請 求之事項未予判決之違背法令。至於起訴意旨認為具有實質 上或裁判上一罪關係之案件，法院審理結果認為其中一部分 有罪，另一部分不成立犯罪或行為不罰者，應於判決內說明 該部分何以應不另為無罪諭知之理由，不得由檢察官逕以「
更正」或「不再主張」等方式「減縮」其起訴事實之範圍（ 最高法院105 年度台上字第2449號判決意旨參照）。準此， 公訴檢察官雖當庭更正起訴事實如上開犯罪事實（見本院卷 第222 頁），本院仍應依起訴書所記載之「犯罪事實」審理 。經查：起訴意旨雖認被告本案販售含有第三級毒品甲苯基 甲胺戊酮的毒品咖啡包為2 包、價格共1000元等語，固以被 告偵查中之陳述為據，惟證人李章瑋自始至終均證稱是向被 告購買1 包350 元之毒品咖啡包，被告於審理時也改稱：我 之前記錯了，實際上我是販賣1 包350 元給李章瑋等語（見 本院卷第207 頁），則別無其他證據佐證之情形下，自不能 單以被告一度之自白認定被告除了上開論罪科刑部分、販售 1 包350 元含有第三級毒品甲苯基甲胺戊酮的毒品咖啡包給 李章瑋外，另有販售1 包含有第三級毒品甲苯基甲胺戊酮的 毒品咖啡包給李章瑋（且2 包價格共1000元）之情，此部分 起訴意旨屬不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟因與 論罪科刑部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。本案經檢察官何金陞提起公訴，檢察官楊閔傑、莊珂惠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡鴻仁
法 官 陳韋仁
法 官 潘韋丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧
中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
附錄本案論罪之法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：本案通訊監察譯文
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│編號│時間 │ 通 訊 監 察 譯 文 內 容 │備 註│
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│1 │107 年7 │Ａ：0000-000000 （陳暐傑） │通訊監察│
│ │月24日6 │Ｂ：0000-000000 （李章瑋） │譯文出處│
│ │時3 分36├──────────────┤：警卷第│
│ │秒 │Ｂ：嗯。 │22頁。 │
│ │【Ａ撥給│Ａ：哈囉。 │ │
│ │Ｂ】 │Ｂ：你在哪？ │ │
│ │ │Ａ：在睡覺啊。 │ │
│ │ │Ａ：在睡覺？ │ │
│ │ │Ｂ：嗯。 │ │
│ │ │Ａ：啊你什麼時候要拿給我？ │ │
│ │ │Ｂ：今天晚上。 │ │
│ │ │Ａ：因為我現在身上都沒錢了。│ │
│ │ │Ｂ：我今天晚上才有領Money 。│ │
│ │ │Ａ：好吧。 │ │
│ │ │Ｂ：好，OK。我再打電話給你。│ │
│ │ │Ａ：好 │ │
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