臺灣苗栗地方法院民事判決 108年度訴字第546號
原 告 傅水良
訴訟代理人 劉正穆律師
李秋峰律師
被 告 彭秋香
訴訟代理人 徐正安律師
上列被告因背信案件，原告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償
，經本院刑事庭裁定移送前來（108 年度附民字第68號），本院
於109 年2 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠兩造各出資1/2 總計出資新臺幣（下同）650 萬元，購買分 割前苗栗縣○○鄉○○○段○○○段○○○○0000地號（嗣 分割為2606、2606-12 、2606-13 、2606-14 、2606-15 、 2606-17 、2606-18 、2606-19 地號）土地及1353、1353-4 、1352-2、2606-1、2606-6、2606-8、2606-10 、2606-11 地號共9 筆土地（下合稱系爭土地），並簽訂土地共有協議 書，約定將原告所有系爭土地應有部分1/2 借名登記在被告 名下，成立借名登記契約，惟為保障原告權益，遂於系爭土 地設定擔保債權額390 萬元之第1 順位普通抵押權予原告。 ㈡嗣因兩造間有投資糾紛，原告乃向被告為終止借名登記契約 之意思表示，並向本院訴請將系爭土地應有部分1/2 移轉登 記予原告，經本院104 年度訴字第410 號判決判准原告所請 ，後被告不服提起上訴經臺灣高等法院臺中分院（下稱中高 ）於105 年11月8 日言詞辯論終結，於105 年11月29日以10 5 年度上字第116 號判決駁回上訴，並因被告未再上訴而於 105 年12月27日確定。原告嗣於106 年12月6 日向苗栗縣銅 鑼地政事務所（下稱銅鑼地政）申請系爭土地土地登記第一 類謄本，始發覺被告未經原告同意，竟於前開中高民事二審 判決言詞辯論終結之翌日即105 年11月9 日，於系爭土地上 設定擔保債權額1,000 萬元、權利範圍全部之第2 順位普通 抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人陳勝良，致生損害於原 告之利益，被告前揭背信行為，業經本院刑事庭以108 年度 易字第212 號判決判處有期徒刑1 年在案。被告就原告借名 登記於被告名下之系爭土地應有部分1/2 並無處分權，卻未 經原告同意設定系爭抵押權予陳勝良，致使前開應有部分1/ 2 亦為抵押權效力所及，是原告所受損害，在系爭抵押權實
行前，為系爭土地應有部分1/2 上之抵押權負擔，在實行後 ，則為所有權權利之滅失。
㈢被告於107 年間即向本院民事執行處（下稱本院執行處）聲 請就原告所有系爭土地應有部分1/2 為強制執行，第1 次拍 賣之總底價為1,167 萬7,500 元，嗣因無人應買而經減價後 仍未拍定，後被告於本院執行處108 年度司執字第4974號再 就系爭土地聲請強制執行並於108 年7 月2 日核定第1 次拍 賣底價為1,068 萬元，然被告具狀請求本院再次降低拍賣底 價且表示其有意願承受系爭土地且其又為土地共有人具有優 先購買權，經本院執行處核定本次拍賣底價為805 萬元，揆 諸系爭土地原核定之拍賣底價均達1,000 萬元以上，被告最 終以580 萬4,000 元承受系爭土地，與最初核定之價額差距 400 萬元，是認原告就系爭土地所有權應有部分1/2 完整性 所受之損害至少為400 萬元，原告依民法第184 條第1 項前 段請求被告給付400 萬元損害賠償，應有理由。 ㈣若認上開價值之貶損僅為純粹經濟上損失，然陳勝良經臺灣 苗栗地方檢察署（下稱苗檢）檢察官以108 年度續偵字第14 號提起公訴，起訴意旨認陳勝良意圖為被告不法之利益，與 被告共同基於背信之犯意聯絡及行為分擔設定系爭抵押權， 為背信罪之共同正犯，且本院執行處108 年11月13日製作之 分配表其可優先受償500 萬元，惟陳勝良嗣後撤回參與分配 並聲稱對於原告並無債權，足證被告明知原告並未積欠陳勝 良債務，仍在系爭土地上設定抵押權予陳勝良，致系爭土地 經拍賣減價後均無人應買，被告即以低價承受，核屬故意以 背於善良風俗之方法加損害於原告，致原告受有經濟上之損 害致少400 萬元，原告依民法第184 條第1 項後段請求被告 給付損害賠償400 萬，亦應有理。
㈤爰依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告賠償原告所受 之損害。並聲明：⒈被告應給付原告400 萬元及自刑事附帶 民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠兩造原交情深厚，被告於101 年12月起開始委託原告以原告 名義購買股票，嗣兩造因合夥購買系爭土地過戶發生爭執， 信任關係不再，被告因而提起本院104 年度訴字第283 號判 決請求原告將買賣股票所得款項返還被告，後經被告上訴中 高以105 年度上易字第75號判決原告應給付被告482 萬3,06 2 元及利息確定（下稱系爭債權），因被告資金來源均係向 陳勝良借款，方將系爭土地設定系爭抵押權予陳勝良，以擔 保其債權。
㈡原告請求被告移轉系爭土地應有部分1/2 予原告經判決確定 ，被告願依判決結果履行，詎料，原告擔心辦理移轉登記後 ，將遭被告執行系爭債權，故遲遲不願辦理，後因內政部發 函被告得以代位原告辦理移轉登記，被告並對原告提起本院 107 年度訴字第338 號確認抵押權不存在之訴，嗣與原告達 成和解而塗銷原告於系爭土地上之第1 順位抵押權，其後被 告向本院執行處聲請強制執行，因拍賣時無人應買而由被告 承受原告所有系爭土地應有部分1/2 。
㈢原告並未因被告將系爭土地設定系爭抵押權予陳勝良而受有 損害
⒈陳勝良對被告之債權清償期尚未屆至，故其無法實行系爭抵 押權，系爭抵押權對原告無任何影響，原告顯未受有任何損 害。若被告於清償期前清償債務，即可塗銷系爭抵押權，原 告亦不會因此受有任何損害。故系爭抵押權之存在是否對原 告造成損害，顯處於不確定之狀態，原告如何證明其確實受 有400 萬元之損害？且陳勝良之分配額業遭剔除，原告顯然 未因此受有任何損害。
⒉原告所有系爭土地應有部分1/2 業由被告承受以清償系爭債 權，原告對系爭土地已無任何權利存在，原告既非系爭土地 所有權人，其所有權之完整性無從受有損害，自無原告所述 在抵押權人實行抵押權之前，為系爭土地應有部分1/2 所有 權上之抵押權負擔，在抵押權實行拍賣後則為所有權滅失問 題，原告請求因系爭土地遭設定抵押權侵害原告所有權而回 復原狀之必要費用，顯無理由。
⒊依最高法院89年度台上字第1461號判決意旨，損害賠償請求 權以受有實際損害為成立要件，系爭土地執行拍賣程序後能 否執行完畢、賣得價金多少皆非確定，原告就其是否實際受 有400 萬元之損害既無法證明，自不得主張。 ⒋系爭土地係由被告聲請拍賣並非由陳勝良實行系爭抵押權， 陳勝良雖對系爭土地有系爭抵押權存在，然對原告並無任何 債權存在，如今被告聲請拍賣原告就系爭土地所有權應有部 分1/2 ，陳勝良顯無提出對原告之抵押權設定契約書、他項 權利證明書、債權證明文件正、原本，故無法領取系爭土地 拍賣所得之款項，是所得價款僅會分配予一般債權人即被告 ，而原告確實積欠被告債務，則原告並未因被告設定抵押權 予陳勝良而受有任何損害。
⒌強制執行法第98條第3 項規定，不動產之抵押權，除非抵押 權所擔保之債權未定清償期或清償期尚未屆至，而拍定人或 承受抵押物之債權人聲明願在拍定或承受抵押物價額範圍內 清償債務，經抵押權人同意，原則上經拍賣而消滅，拍定人
無庸承擔抵押權之負擔。依最高法院97年度台上字第1952號 判決意旨，倘若不符合上開例外，不動產上之抵押權因拍賣 而消滅，以使買受人取得拍賣標的物之完全所有權。故不動 產上有無抵押權，顯無可能影響不動產之交易價格，故原告 認因被告設定抵押權而影響土地交易價值及第三人對於系爭 土地之應買意願及應買價格，顯與事實不符。
⒍原告於中高時稱其所有系爭土地應有部分1/2 之價格為1,20 0 萬元，既有此價值，則被告應有部分1/2 設定1,000 萬元 抵押權予陳勝良無涉原告之權益，且本院執行處囑託不動產 估價師估價系爭土地亦超過1,000 萬元以上，被告應有部分 1/2 拍賣後所得之價款，償還陳勝良之債權應為足夠，原告 之權益亦不因此而受影響。
㈣影響拍賣物價值之因素眾多，包括整體經濟環境的時機、景 氣、土地使用分區、不動產現況等，實難逕認有抵押權即會 影響交易價值，原告亦未舉證證明系爭抵押權如何影響拍賣 物價值。系爭土地為山坡地保育區，其開發顯然受有相當之 限制；部分土地作為道路使用，該部分土地無甚價值；拍賣 公告上亦有註明不點交，水土保持義務人即被告未依法申報 核可擅自開挖、整地遭處提送緊急防災計畫，且拍賣不含土 地上之沈砂池等地上物，占有使用情形，應買人應自行查明 、注意、危險自負，存有諸多問題需自行解決，又僅有應有 部分1/2 所有權，拍定後尚需與他共有人協議，無法全權處 理，顯見系爭土地無法由第三人拍定之原因有諸多可能，方 才導致系爭土地無人應買，與其上有無抵押權無涉。 ㈤原告雖認系爭土地經本院執行處核定有1,000 萬元以上之價 值，被告以580 萬餘元承受，造成原告損失至少400 萬元云 云，然核定價值不一定等同於市價，故強制執行法有多次減 價拍賣之規定，其目的在使拍賣物底價能更貼近市價，增加 拍定之機會，系爭土地於前次107 年拍賣直至第4 次拍賣仍 無人應買，而本次108 年之拍賣若非被告願意承受系爭土地 ，又將流於無人應買之情況，故實不能以原核定之價值作為 系爭土地之真正價格。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第100 至101 頁） ㈠兩造共同出資650 萬元購買系爭土地，並簽訂土地共有協議 書，約定將原告所有系爭土地應有部分1/2 借名登記於被告 名下，但為保障原告權利，在系爭土地設定390 萬元第1 順 位抵押權予原告。
㈡原告於104 年9 月22日具狀向本院訴請被告應將系爭土地應
有部分1/2 移轉登記予原告，經本院106 年度訴字第410 號 判准原告所請，被告不服提出上訴，經中高105 年度上字第 116 號於105 年11月8 日言詞辯論終結，105 年11月29日宣 判駁回上訴，並於105 年11月27日確定。 ㈢被告於105 年11月9 日在系爭土地設定系爭抵押權予陳勝良 ，經苗檢檢察官以107 年度偵字第3067號提起公訴，經本院 108 年度易字第212 號判決被告犯背信罪，處有期徒刑1 年 ，現上訴中高審理中，陳勝良亦經苗檢檢察官以108 年度偵 續字第14號認其與被告共同犯背信罪提起公訴。 ㈣被告另向本院起訴請求原告應返還代為操作買賣股票所得款 項，經本院以104 年度訴字第283 號、中高以105 年度上易 字第75號判決原告應給付被告482 萬3,062 元及利息確定。四、法院之判斷
㈠關於賠償損害之請求，以受有實際損害為要件（最高法院88 年度台上字第1391號判決意旨參照）。而當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條 本文定有明文，故原告主張依民法第184 條第1 項前段、後 段規定向被告請求侵權行為損害賠償，自須先證明確因被告 設定系爭抵押權予陳勝良之侵權行為造成損害。 ㈡原告主張因系爭土地上存有系爭抵押權，致其原有系爭土地 應有部分1/2 拍賣時無人應買，遭被告以580 萬4,000 元承 受，與原核定拍賣底價均為1,000 萬元以上相較，原告至少 受有400 萬元價差之經濟上損害云云，並非可採，理由如下 ：
1.「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人， 不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參 與分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權 人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應 依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與 分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配。其應 徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之。第二項之債權人不 聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對 於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配 而未受清償部分，亦同。」、「存於不動產上之抵押權及其 他優先受償權，因拍賣而消滅。但抵押權所擔保之債權未定 清償期或其清償期尚未屆至，而拍定人或承受抵押物之債權 人聲明願在拍定或承受之抵押物價額範圍內清償債務，經抵 押權人同意者，不在此限。」，強制執行法第34條第2 、3 、4 項、第98條第3 項分別定有明文。其中該法第34條立法 理由說明：第50條之1 、第80條之1 及第98條第3 項所採賸
餘主義及塗銷主義之精神，係以除去拍賣標的物上一切優先 受償權之負擔而為拍賣，以使買受人取得拍賣標的物完全之 所有權；第98條第3 項立法理由說明：拍賣之不動產上存在 之擔保物權，及法定優先權，原則上因拍賣而消滅。但拍定 人或承受人聲明承受抵押權及其所擔保之未到期或未定期之 債務，經抵押權人同意者，對當事人及拍定人俱屬有利，爰 例外採取承受主義。可知依法拍賣標的物上之抵押權，除有 強制執行法第98條第3 項但書之例外情形外，依強制執行法 第34條第4 項、第98條第3 項本文規定塗銷主義之精神，不 論抵押權所擔保之債權有無全額受償，均因拍賣而消滅，故 拍賣後將塗銷抵押權。故依前開法律規定，拍賣標的物上之 抵押權除經拍定人聲明承受外，於拍定後既應予塗銷，拍定 人可取得拍賣標的物完整所有權，顯然對於拍賣標的物之市 場價格並無影響，原告主張系爭抵押權存在影響系爭土地之 拍定價格云云，已非可採。
2.原告原有系爭土地應有部分1/2 拍賣時，不動產標示附表之 點交情形記載系爭土地為山坡地保育區，其開發顯然受有相 當之限制；部分土地作為道路使用，該部分土地無甚價值； 拍賣公告上亦有註明不點交，土地上雜草林木叢生，水土保 持義務人即被告未依法申報核可擅自開挖、整地遭處提送緊 急防災計畫，且拍賣不含土地上之沈砂池等地上物，占有使 用情形，應買人應自行查明、注意、危險自負，應買人買得 後須另行出資整地，且可能必須另外訴請拆除地上物返還土 地及須另行支出辦理水土保持計畫之費用，存有諸多問題需 自行解決，又僅有應有部分1/2 所有權，拍定後尚需與他共 有人協議，無法全權處理，此等情況均對應買意願與拍賣價 格有重大影響。而原告所有系爭土地應有部分1/2 於被告前 次聲請強制執行第4 次拍賣時所訂之底價為740 萬9,000 元 ，有本院執行處108 年2 月1 日苗院傑106 司執恭字第9925 號函在卷可稽，惟該次拍賣結果仍流標無人應買。被告嗣再 次聲請拍賣，經本院執行處拍賣3 次，拍賣最低價額合計各 為805 萬元、644 萬1,000 元、580 萬4,000 元，仍均無人 應買，方由被告以債權人之身分承受，此業經本院調閱本院 執行處108 年度司執字第4974號卷查核無誤，足見原告原有 系爭土地應有部分1/2 因有前開負面因素影響，在市場上乏 人問津。另不動產估價師所出具之鑑價報告與實際拍定價格 常有落差，有時落差甚大，故強制執行法規定最多可經4 次 減價拍賣，可知鑑定價格並非市價，反應以最終拍定價格方 為拍賣標的物真正之市場價格，故原告主張以法院參考不動 產估價師鑑價報告所核定之拍賣底價作為計算系爭土地價值
損害之依據，亦非可採。
五、綜上所述，原告未能舉證其確因被告設定系爭抵押權予陳勝 良而受有損害，及損害之確切數額，則其主張依民法第184 條第1 項前段、後段侵權行為之規定向被告請求損害賠償， 自屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請 即失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與所舉證據，核與判 決結果無影響，爰不另贅述，附此敘明。
七、法院認附帶民事訴訟確係繁雜，非經長久時日不能終結其審 判者，得以合議裁定移送該法院之民事庭；前項移送案件， 免納裁判費，刑事訴訟法第504 條第1 項前段、第2 項定有 明文。本件係經本院刑事庭以108 年度附民字第68號裁定移 送前來，依前揭法律規定，免納裁判費，且兩造並未另行支 出其他訴訟費用，爰不另為訴訟費用負擔之諭知，併予敘明 。
中 華 民 國 109 年 2 月 21 日
民事第二庭 法 官 王筆毅
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 劉家蕙
中 華 民 國 109 年 2 月 21 日