臺灣苗栗地方法院民事判決 108年度訴字第135號
原 告 范陽發
被 告 苗栗縣政府
法定代理人 徐耀昌
訴訟代理人 饒斯棋律師
複代理人 羅偉恆律師
上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，本院於民國109
年2 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上 之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款及第256 條分別定有明文。查原告起訴時 原聲明：（一）被告應將苗栗縣○○鎮○○○段00000 ○00 000 ○000 地號土地（下分稱系爭239-1 土地、系爭239-2 土地、系爭252 土地，並合稱系爭土地）上，如起訴狀附圖 1 所示之排水溝，移除並回復原狀後，將占用之土地騰空返 還原告。（二）被告應將系爭土地上如起訴狀附圖2 所示之 道路，移除並回復原狀後，將占用之土地騰空返還原告。（ 三）被告應給付原告新臺幣（下同）1,436,390 元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息。（四）被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土 地予原告之日止，按年給付原告35,278元。經本院至現場勘 驗後，原告復於民國108 年10月2 日具狀變更訴之聲明為： （一）被告應將系爭土地上如附圖即苗栗縣竹南地政事務所 （下稱竹南地政）108 年5 月16日鑑定圖所示編號A3、A4、 A5部分，面積分別為6.33、51.74 、72.27 平方公尺之排水 溝，移除並回復原狀後，將占用之土地騰空返還原告。（二 ）被告應將系爭239-1 土地、系爭239-2 土地上如附圖所示 編號A1、A2部分，面積分別為248.82、165.75平方公尺之道 路，移除並回復原狀後，將占用之土地騰空返還原告。（三 ）被告應給付原告1,360,260 元及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（四）被告 應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地予原告之日止， 按年給付原告20,052元（見本院卷第249 、251 頁）。經核 原告訴之聲明第1 、2 項之變更，係為特定請求被告拆除排 水溝、道路之面積及位置，乃係補充事實上之陳述；另訴之 聲明第3 、4 項請求金額之變更，則屬減縮應受判決事項之 聲明，且均係基於被告無權占用系爭土地之同一原因事實， 參諸上開法規，自均屬適法，而應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：系爭土地為原告所有，被告未經原告同意即在系 爭土地上興建如附圖所示編號A1、A2之道路（下稱系爭道路 ）及編號A3、A4、A5之排水溝（下稱系爭排水溝），無權占 用原告土地，爰依民法第767 條第1 項，請求被告拆除系爭 道路及系爭排水溝並返還土地。又被告長期無權占用系爭土 地，依民法第179 條之規定，請求被告給付自起訴狀繕本送 達翌日起回溯5 年，按系爭土地申報地價年息百分之10計算 相當於租金之不當得利100,260 元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至被告返還系爭土地之日止，按年給付租金20,052元。 另因系爭排水溝常有堵塞之情況，原告雖未受被告委任，亦 無清理系爭排水溝之義務，惟為避免系爭排水溝阻塞致影響 下游第三人之生命、財產安全，原告每月雇工前往清理系爭 排水溝，合計清理15年，顯屬有利於被告之管理行為，依民 法第172 條、第176 條、第174 條第2 項之規定，請求被告 給付清理系爭排水溝之無因管理費用1,260,000 元等語。並 聲明：（一）被告應將系爭土地上如附圖所示編號A3、A4、 A5部分，面積分別為6.33、51.74 、72.27 平方公尺之排水 溝，移除並回復原狀後，將占用之土地騰空返還原告。（二 ）被告應將系爭239-1 土地、系爭239-2 土地上如附圖所示 編號A1、A2部分，面積分別為248.82、165.75平方公尺之道 路，移除並回復原狀後，將占用之土地騰空返還原告。（三 ）被告應給付原告1,360,260 元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（四）被告 應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地予原告之日止， 按年給付原告20,052元。
二、被告則以：系爭排水溝施作前本有水道自然形成經過，最初 流經之時間已不可考，系爭排水溝為供自然水道排水通行所 必要，被告係於98年間依照水道之原況施作系爭排水溝，而 原告復未舉證通行之初有阻止被告興建系爭排水溝之情事， 是系爭排水溝應存有公用地役關係，原告於公用目的之範圍 內，有容忍他人使用之義務，故不得請求拆除系爭排水溝返
還土地。又系爭道路中就苗栗縣竹南鎮仁愛路2271巷經過部 分（下稱2271巷道路）屬苗2 線鄉道，早自80年前起即供不 特定之公眾通行至今，通行年代久遠，為既成道路，且系爭 土地所有權人未曾有阻止2271巷道路供公眾通行之情事，是 2271巷道路亦存有公用地役關係，被告於系爭土地上鋪設柏 油路面等地上物，並非無權占用，原告不得請求拆除道路返 還土地；至系爭道路扣除2271巷道路之其餘部分道路（下稱 系爭產業道路）則非被告所設置，原告亦不得請求被告拆除 道路返還土地。又系爭排水溝及2271巷道路既成立公用地役 關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，僅係原告得否請 求被告為徵收之行政處分之問題，要無私法上不當得利之問 題；且因使用系爭排水溝及2271巷道路受有反射利益者，乃 排水、通行之不特定公眾、居民，而非被告，是原告依民法 第179 條規定請求被告給付相當於租金之不當得利，即非可 採。再依排水管理辦法第29條規定，原告縱認系爭排水溝有 缺漏、損壞，亦應通報權責單位即被告修繕維護，而非自行 修繕維護，然原告並未舉證有何不能通知被告或急迫之情事 ，是縱使原告長達15年之時間均自行雇工清理系爭排水溝， 亦顯然違反民法第173 條第1 項之規定，不得請求無因管理 所生之費用。末查原告請求拆除系爭排水溝及2271巷道路， 非但妨害排水，有害於公眾之生命、財產、通行安全，更因 水流自然沖刷，原告縱使收回土地亦無法安全使用，顯然違 反公共利益，而屬權利濫用等語，資為抗辯。並聲明：原告 之訴駁回。
三、經查，原告於90年間因共有物分割取得系爭土地所有權，而 為系爭土地所有權人迄今；系爭土地上有約12公尺寬苗2 線 鄉道，周邊有寬約1 公尺之水溝經過系爭239-1 、239-2 土 地；系爭239-1 土地北側為樹林及前開道路，南側、西側為 雜草，東側鄰空地，其上有經清理過之雜草；系爭239-2 土 地北側鄰前開鄉道、西側為雜草、東側為觀音堂、南側亦為 雜草；系爭土地最鄰近之火車站為崎頂站，距離約300 公尺 ，最鄰近之便利商店在大埔，距離約2.5 公里，最鄰近之國 小為大埔國小，距離約2.5 公里，周邊並無商圈或辦公大樓 等情，有系爭土地登記第一類謄本、本院108 年5 月2 日現 場履勘筆錄及照片為證（見本院卷第51-55 、133-143 頁） ，且為兩造所未爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張被告應拆除系爭排水溝、系爭道路，並給付相當 租金之不當得利及無因管理費用等語，為被告所否認，並以 前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：（一）系爭排水溝是否已 存有公用地役關係？（二）2271巷道路是否已存在公用地役
關係？（三）被告是否為系爭產業道路之事實上處分權人？ （四）原告主張被告應拆除系爭排水溝、系爭道路，回復原 狀是否有理由？（五）原告對被告請求無因管理之費用，有 無理由？（六）原告對被告請求不當得利，有無理由？茲分 述如下：
（一）系爭排水溝是否已存有公用地役關係？
1.按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關 係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（ 參照司法院釋字第255號解釋、最高行政法院45 年判字第 8號及61年判字第435號判例）。次按既成道路成立公用地 役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行 之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並 無阻止之情事；其三，須歷經之年代久遠而未曾中斷，所 為年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般 人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據 時期、八七水災等）為必要（司法院釋字第400 號解釋理 由書參照）。又按「所謂公物，乃經提供公用，直接用以 達成特定公目的，適用行政法之特別規定，而受行政機關 公權力支配之物，即係指直接供公的目的使用之物，並處 於國家或其他行政主體所得支配者而言。公物以有體物為 原則，但不以單一物體為限，尚及於設施及場所。公物之 成立，有出於法律行為者，亦有出於事實狀態而成立者， 私人所有物成為公物之標的，私人仍保有其私法所有權， 惟其所有權受有公法之特別約制，產生公法役權，所有人 在公物之特定公目的範圍內，必須容忍公物之使用。除法 律另有規定者外，所有人仍得以買賣或贈與方式讓與之， 惟無論原所有權人或受讓人，皆不得為有害公用目的之處 置…然為達成公益目的，基於土地之特性（如不增性與不 可移動性），認私有土地可成立公用地役之關係，限制其 使用，實有對土地所有權賦予社會拘束義務之性質，其實 際運作仍不能違反「過當禁止」之原則，為確保憲法所有 權保障之核心，則私人土地供水路等排水設施使用之事實 ，其土地因供排水、排洪公益目的之必要，而供公眾使用 ，其性質與司法院釋字第400 號解釋理由書所指之既成道 路為不特定之公眾通行所必要，而供公眾通行之性質相似 ，應可類推適用…按所有人於法令限制之範圍內，得自由 使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。民法第 765 條定有明文；依上揭規定，所有人就物行使所有權並 非全無限制，所有人於法令限制之範圍內，始得自由使用 、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。次按公用地
役關係乃指私有之土地成為道路、水道等，繼續供不特定 公眾之必要使用，已年代久遠，而形成具有公共用物性質 之法律關係。而既成道路成立公用地役關係之要件為：（ 1 ）須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利 或省時。（2 ）於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止 之情事。（3 ）須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代 久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復 記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要 件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件…而系 爭土地既已成立公用地役關係，則在此公用地役關係存續 中，於公用目的範圍內，無侵權行為損害賠償及不當得利 之情事…」（臺中高等行政法院105 年度訴字第104 號行 政判決見解足資參考）。準此，前開司法解釋雖係針對既 成道路，成文法律並無明文規定，惟私人土地供水路等排 水設施使用之事實，其土地因供排水、排洪公益目的之必 要，而供公眾使用，其性質與司法院釋字第400 號解釋理 由書所指之既成道路為不特定之公眾通行所必要，而供公 眾通行之性質相似，應可類推適用。又按土地所有人不得 妨阻由鄰地自然流至之水，民法第775 條第1 項定有明文 。再按民法第775 條第1 項之立法理由謂：「土地所有人 ，若圖一己之利益，任意修築堤防，開鑿溝渠妨阻由高地 自然流至之水，高地必變為澤國，漸成廢土，既有礙公眾 之衛生，且有害國家之利益。故特設本條第一項規定，使 土地所有人有承水之義務。查本件為涉及私人土地設立系 爭排水溝，揆諸前揭說明，因認得類推適用前開釋字關於 公用地役關係之認定。
2.觀Google Map於99年街景車拍攝之道路周邊圖顯示：位於 系爭239-1 、239-2 地號之苗2 鄉道往南方向可清晰見系 爭排水溝南面有一地勢較高之區域，其北面有擋土牆將該 區域之排水以大小不一之方式排放，往低處流去，注入系 爭排水溝等節，有Google Map街景照片在卷可考（見本院 卷第203 頁）；再觀苗栗縣政府98年4 月2 日工務處簽所 附系爭排水溝施工前、施工後之照片，亦可發現系爭排水 溝係處於一有坡度之處，而水自然由高處往低處流等節， 有前開簽在卷可考（記本院卷第107-109 頁），佐以本院 現場履勘照片顯示：系爭排水溝亦是由高處向低處延伸等 節（見本院卷第141 頁），足見系爭排水溝本即係水道自 然形成經過，而有為供附近區域排水通行所必要。又被告 辯稱系爭排水溝，最初流經之時間已不可考，應已經相當 之時間等節，原告對此亦未反對，且亦未提出系爭排水溝
形成之時間，且依照原告自己之主張，亦表示系爭排水溝 在被告施設改善工程前，即已存在。又原告於90年間即已 取得系爭土地單獨所有權，自已得悉其上存有系爭排水溝 之存在，堪信原告不僅未阻止被告排水，迄今仍未阻止其 他不知名之人使用系爭排水溝排水，亦徵原告不阻止公眾 任意使用系爭排水溝，而與前開司法院釋字第400 號理由 書所揭櫫：於公眾排水之初，土地所有權人並無阻止情事 之要件相符。況如准予原告請求拆除既存系爭土地上之系 爭排水溝，恐將造成該區域原先之水流無處排放，恐亦損 及原告自己本身之利益。況原告亦自陳為避免系爭排水溝 阻塞致影響下游第三人之生命、財產安全，每月雇員清理 水溝等語，且被告亦肯認系爭排水溝不啻影響公益甚劇， 足信系爭排水溝不僅為排水之便利，且確有為不特定公眾 排水之必要，亦與前開司法院釋字第400 號理由書所載： 須為不特定之公眾排水所必要，而非僅為排水之便利或省 時之要件相牟。是系爭排水溝既與前開司法院釋字第400 號解釋理由書之三項要件相符，揆諸前揭說明，可類推適 用成立公用地役關係，且不以登記為成立要件，原告之所 有權行使，自應尊重公用地役關係，而有容忍公物使用之 義務。
（二）2271巷道路是否已存在公用地役關係？ 1.按本法用詞，定義如下：一、公路：指國道、省道、市道 、縣道、區道、鄉道、專用公路及其用地範圍內之各項公 路有關設施。……七、鄉道：指聯絡鄉（鎮、市）間交通 及鄉（鎮、市）與村、里、原住民部落間之道路；本法所 稱公路主管機關：在中央為交通部；在直轄市為直轄市政 府；在縣( 市) 為縣( 市) 政府；市道、區道之養護，由 直轄市公路主管機關辦理；縣道、鄉道之養護，由縣（市 ）公路主管機關辦理，為公路法第2 條、第3 條、第26條 第2 項本文明文規定。次按行政機關認定私人所有之土地 為具有公用地役關係之既成巷道，係行政機關基於行政目 的，依法對私人財產賦予限制之關係，是私人所有之土地 因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後， 其所有權雖不因而消滅，但其所有權之行使應受限制，即 不得違反供公眾通行之目的；土地所有人於上述公用目的 範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾 之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之 行為，土地所有人亦應容忍（最高行政法院100 年判字第 433 號判決、最高法院101 年台上字第2043號民事判決要 旨可資參照）。
2.又2271巷道路既為苗2 線鄉道，為現場履勘所不爭，應為 被告所養護，而被告亦不否認其上柏油及道路為其所鋪設 ，則被告為2271巷道路之事實上處分權人，應堪認定。惟 觀80年5 月10日、88年10月21日航照圖：80年、88年即存 在有2271巷道路，且與現行道路所示同一處之道路寬度、 形狀大致相同，甚彎曲弧度亦極為相似等節，有航照圖在 卷可考（見本院卷第113 頁）。堪信2271巷道路早自80年 前起即供不特定之公眾通行至今，顯見其通行年代久遠。 況原告於90年間，方取得系爭239-1 地號、239-2 地號土 地，對於80年即存在之2271巷道路，必知之甚詳，亦未見 其曾有阻止系爭道路供公眾通行之情事。更何況2271巷道 路已編列為鄉道，鋪設有柏油，長期有公眾通行，原告自 不能不知公眾使用之情事，卻迄今長達10餘年未曾異議， 揆諸前揭說明，堪認2271巷道路已屬既成道路，而存在公 用地役關係。
（三）被告是否為系爭產業道路之事實上處分權人？ 按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項前段、中段分別定有明文。次按當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定 有明文。按物之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所 有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人 ，方有拆除之權限（最高法院97年台上字第1101號判決參 照）。查原告主張系爭產業道路為被告所施設而占用其所 有土地乙節，為被告所否認，則原告自應就被告為系爭產 業道路之所有人或事實上處分權人之事實負舉證之責。如 原告無法證明被告為系爭產業道路之所有人或事實上處分 權人，則縱系爭產業道路占用原告土地，被告仍不可負拆 除之責，而應駁回原告之訴。
（四）原告主張被告應拆除系爭排水溝、系爭道路，回復原狀是 否有理由？
1.經查，原告主張依民法第767 條第1 項，請求被告拆除系 爭排水溝及系爭道路云云，惟系爭排水溝、系爭道路既屬 符合一定要件而成立公用地役關係者，已如前述，其所有 權人即原告對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而 特別犧牲其財產上之利益，原告自不得主張物上請求權， 任意請求被告拆除系爭排水溝及系爭道路，亦不能請求回 復原狀。又被告既非系爭產業道路之所有人或事實上處分 權人，原告依照民法第767 條第1 項請求被告拆除並回復 原狀，揆諸前揭說明，自屬無據。
2.按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有 權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧 牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償 ，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償 ，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償 其損失，固經司法院釋字第400 號解釋在案。惟既成道路 之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法 上之權利義務（最高法院88年度台上字第3479號裁定意旨 參照）。準此，原告是否應就系爭排水溝及系爭道路因成 立公用地役關係部分，申請辦理徵收補償，或由國家以其 他方式補償其損失，核非本件私法程序所得審究，茲難據 此為何等有利原告之論斷，是原告爭執被告未行徵收或公 告等相關程序，不影響本院前開判斷結論，附此指明。（五）原告對被告請求無因管理之費用，有無理由？ 1.按管理人開始管理時，以能通知為限，應即通知本人。如 無急迫之情事，應俟本人之指示，第540條至第542條關於 委任之規定，於無因管理準用之，民法第173 條定有明文 次按鄉（鎮、市、區）公所於防汛期間，應派員並宣導民 眾協助巡查轄內排水，發現排水設施有破裂、損毀等情事 ，應即轉報權責單位修繕，行政院經濟部排水管理辦法第 29條定有明文。
2.原告雖主張因系爭排水溝常有堵塞之情況，原告雖未受被 告委任，亦無清理系爭排水溝之義務，其清理屬無因管理 ，得向被告請求費用云云。惟查系爭排水溝位於被告轄內 ，由被告養護，已如前所述，是依前揭說明，原告於發現 系爭排水溝共設施有缺漏、損壞，應通報主管機關即被告 修繕維護，而非自行處理。又依照原告書狀，其已修繕維 護系爭排水溝達15年之久，足見維護系爭排水溝並非急迫 之事，揆諸前揭法文，原告自應即時通知被告。原告既未 能舉證有何急迫情形，被告又為政府機關，並無藏匿躲避 原告通知之可能，則原告竟長年未為通知，更遑論等待本 人指示，其自行清理之行為，顯然違反前開無因管理之規 定，難認原告得依照無因管理之規定，請求費用。又原告 另主張其係為避免系爭排水溝阻塞致影響下游第三人之生 命、財產安全，而每月雇工前往清理系爭排水溝，合計清 理15年云云。然原告並未舉證系爭排水溝有何堵塞而影響 公益，使原告急需耗資清理之情形。況觀工程計畫說明書 及苗栗縣政府簽記載苗栗縣政府已於98年間，以100 萬元 工程經費，發包工程予晨銘工程顧問有限公司，進行排水 溝之工程，預期改善後之排水溝助於排水良好等節（見本
院卷第107-111 頁），堪認系爭排水溝縱有堵塞問題，被 告耗費鉅額預算發包工程改善處理，而已可有助於排水， 縱原告所稱系爭排水溝阻塞屬實，亦無原告需自行雇員清 理之必要，亦徵原告此部分主張無理由。
（六）原告對被告請求不當得利，有無理由？
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。次 按不當得利要件為：受有利益、致他人受損害及無法律上 原因等。再按所謂「不當得利」乃屬抽象之法律要件，故 主張不當得利者必須另提出該法律要件之評價根據事實， 始符合民事訴訟法第266條第1項規定之主張責任。再按在 辯論主義為原則之訴訟制度下，舉證責任係隨主張責任而 發生，必先有主張，而後才有舉證問題。查原告雖提出依 照民法第179 條向被告主張不當得利云云，但原告僅稱權 益歸屬說，然實際上如何權益歸屬並未詳細敘明，包含被 告所獲利益確切為何，是否無法律上原因造成原告因此受 有損害，其間之關連為何，均未提出符合不當得利要件之 評價根據事實，亦屬未盡主張責任。況被告既非無權占用 原告所有之系爭土地，則自難認原告受有損害，原告亦未 能證明不當得利之相關構成要件事實，難謂原告已盡舉證 之責，原告主張被告應給付其不當得利云云，難認有據。五、綜上所述，原告本於前揭事實，依民法第767 條第1 項、第 179 條、172 條、第176 條、第174 條第2 項等規定，請求 被告拆除系爭排水溝及系爭道路，回復原狀返還土地，並給 付原告不當得利與無因管理之費用，均為無理由，應予駁回 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 本院斟酌後，核與判決不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
民事第一庭 法 官 何星磊
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 李宜娟
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
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