臺灣苗栗地方法院刑事判決 108年度訴字第273號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 張煜孟
指定辯護人 本院公設辯護人蔡文亮
上列被告因重傷害等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第
170 號、107 年度偵字第5488號），本院判決如下：
主 文
張煜孟共同犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之木棍、道具槍各壹支均沒收。
其餘被訴部分均公訴不受理。
犯罪事實
一、張煜孟與謝官洳係高中同窗好友，緣謝官洳於民國107 年4 月21日凌晨0 時許，與謝漢柏、張循、詹智勝及劉韋廷等友 人餐敘之際，因細故與張煜孟於電話言談中發生口角，與張 煜孟同行之吳志飛（已審結）於電話中即以「要輸贏是嗎? 你沒吃過『土豆』（意指子彈）是嗎？」等語恐嚇謝官洳。 謝官洳亦不甘示弱要張煜孟將吳志飛交出來處理。同日凌晨 0 時36分許，張煜孟夥同林寬祐、陳文豪、林玟廷、戴志軒 （以上4 人已審結）、吳志飛等人，分乘3 部自用小客車， 前往苗栗縣○○鎮○○街000 號旁「小六燒烤店」找謝官洳 等人尋釁，張煜孟、林寬祐、陳文豪、林玟廷、戴志軒、吳 志飛共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，由張煜孟持西瓜刀 1 支，林寬祐、林玟廷、吳志飛各持棍棒1 支，陳文豪左手 持張煜孟所交付類似手槍之道具槍1 支，右手則持西瓜刀1 支，由張煜孟先持西瓜刀劈砍謝官洳所使用之餐桌並將其掀 翻，戴志軒則在現場拾起持玻璃酒瓶敲擊謝漢柏頭部，致其 受有紅腫之傷害（謝漢柏受傷部分業經其撤回告訴）。另張 煜孟除持續以「想怎樣？輸贏是嗎？」等語挑釁，並持西瓜 刀揮舞致謝官洳左後胸壁、左手拇指受傷外，又以西瓜刀抵 住壓迫謝官洳之頸部良久，致謝官洳移動身體時發生左頸15 ×5 公分之撕裂傷勢，當場血流不止（謝官洳受傷部分，業 經其撤回傷害告訴）。隨後陳文豪則持該道具槍，以槍口抵 住鄰桌之黃少君頭部，令其不得輕舉妄動，同時張煜孟、林 寬祐復分持西瓜刀、鐵棍揮舞恫嚇在場之張循、詹智勝、劉 韋廷、黃少君、蘇稚程、陳以恆、卜得軒、胡仕恩等人不得 輕舉妄動，林玟廷、吳志飛持棍棒，進入店內控制現場狀況
，均使在場之張循、詹智勝、劉韋廷、謝官洳、謝漢柏、黃 少君、蘇稚程、陳以恆、卜得軒、胡仕恩等人均心生畏懼， 危害渠等生命、身體之安全。隨後張煜孟、林寬祐、陳文豪 、林玟廷、戴志軒、吳志飛分乘3 部自用小客車離去。二、嗣警方在案發現場，扣得張煜孟遺留在現場已無刀柄之西瓜 刀1 支。警方循線於107 年9 月27日，搜索張煜孟位於苗栗 縣○○鎮○○○路000 巷00號2 樓2A室租屋處，扣得上揭恐 嚇用之道具槍1 支；搜索林玟廷位於苗栗縣○○市○○里00 鄰○○街00號住處，在林玟廷使用之車號000 －0000號自用 小客車內，扣得上揭恐嚇用之木棍1 支。
三、案經謝官洳、謝漢柏、黃少君、蘇稚程、陳以恆、卜得軒、 胡仕恩告訴暨臺灣苗栗地方檢察署檢察官指揮內政部警政署 刑事警察局偵查第四大隊第二隊、苗栗縣警察局竹南分局、 南投憲兵隊偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有 明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第159 條之5 亦有 明文。查本案以下所引各項對被告張煜孟以外之人於審判 外之陳述，檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前復未 聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事 ，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情 形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適 當，均有證據能力。
（二）次按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據 ，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（ 最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號 、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下 引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定 傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程 式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係
公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告張煜孟於本院準備程序及審理時 坦承不諱，核與同案被告陳文豪、林寬祐、林玟廷、吳志 飛、戴志軒於本院準備程序及審理時供認之情節相符（參 見本院108 年度訴字第273 號卷【下稱本院卷】一第121 頁至第122 頁、第146 頁、第163 頁、第219 頁、第230 頁、第241 頁、本院卷二第53頁至第54頁），且與證人即 告訴人①謝官洳（見偵字第170 號卷五第207 頁至第211 頁、偵字第170 號卷六第185 頁至第189 頁、他字第597 號卷第255 頁至第257 頁）、②謝漢柏（見偵字第170 號 卷五第261 頁至第264 頁、偵字第170 號卷六第201 頁至 第205 頁、他字第597 號卷第261 頁至第262 頁）、③黃 少君（見偵字第170 號卷五第305 頁至第309 頁、偵字第 170 號卷六第217 頁至第221 頁）、④蘇稚程（見偵字第 170 號卷五第339 頁至第343 頁）、⑤陳以恆（見偵字第 170 號卷六第17頁至第21頁）、⑥卜得軒（見偵字第170 號卷六第31頁至第35頁）、⑦胡仕恩（見偵字第170 號卷 六第5 頁至第8 頁）；證人⑧詹智勝（見偵字第170 號卷 五第285 頁至第288 頁、他字第597 號卷第271 頁至第27 2 頁）、⑨劉韋廷（見偵字第170 號卷五第295 頁至第29 8 頁）、⑩張循（見偵字第170 卷五第275 頁至第277 頁 、他字第597 號卷第267 頁至第268 頁）、⑪甘育銨（見 偵字第5488號卷四第87頁至第95頁、第157 頁至第159 頁 ）、⑫陳育雄（見偵字第5488號卷五第121 頁至第125 頁 、第201 頁至第203 頁）等人，分別於警詢時之指述及偵 查中證述之情節大致相符。並有107 年4 月21日凌晨0 時 36分許至37分許，苗栗縣○○鎮○○街000 號「小六燒烤 店」內之監視器錄影翻拍照片59張、同日凌晨1 時29分許 至30分許案發現場照片9 張、刑案現場勘察（西瓜刀) 相 片2 張、同日凌晨1 時7 分許至16分許路口監視器錄影翻 拍照片4 張（以上見偵字第5488號卷一第175 頁至第213 頁；偵字第170 號卷五第251 頁至第253 頁；偵字第5488 號卷一第215 頁；偵字第5488號卷一第217 頁至第219 頁 ）、刑事警察局偵查第四大隊警員製作之偵查報告1 紙（ 見他字第597 號卷第11頁、第12頁）、告訴人謝官洳、謝 漢柏、黃少君、陳以恆，證人張循、詹智勝、劉韋廷指認 犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片詳細年籍對照表（以上見偵 字第170 號卷六第191 頁至第199 頁、偵字第170 號卷五 第212 頁至第216 頁；偵字第170 號卷五第265 頁至第
269 頁、偵字第170 號卷六第207 頁至第215 頁；偵字第 170 號卷五第311 頁至第315 頁、偵字第170 號卷六第 223 頁至第231 頁；偵字第170 號卷六第22頁至第27頁； 偵字第170 號卷五第278 頁至第282 頁；第289 頁至第 291 頁；第299 頁至第301 頁）；共同被告陳文豪、林寬 祐、戴志軒、林玟廷、吳志飛指認犯罪嫌疑人紀錄表及指 認犯罪嫌疑人年籍資料一覽表（以上見偵字第5488號卷一 第97頁至第105 頁、偵字第5488號卷二第157 頁至第165 頁、偵字第5488號卷三第141 頁至第149 頁、偵字第5488 號卷三第375 頁至第379 頁、偵字第170 號卷四第263 頁 至第271 頁）；謝官洳為恭紀念醫院乙種診斷證明書、急 診病歷影本、謝漢柏頭部受傷照片（以上見他字第597 號 卷第37頁、偵字第170 卷五第221 頁至第223 頁、偵字第 5488號卷一第225 頁）在卷可佐，並有被告張煜孟所有之 道具槍1 支，被告林玟廷所有之木棍1 支，及無刀柄之西 瓜刀1 支扣案足資佐證，足徵被告張煜孟上開任意性之自 白，與事實相符，應堪採信。
（二）綜上所述，本案事證已臻明確，被告張孟煜上開恐嚇危害 安全之犯行，足堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第305 條業 於108 年12月25日經總統以華總一義字第10800140641 號 令修正公布，於同年12月27日生效施行。修正前刑法第30 5 條原規定：「以加害生命、身體、自由、名譽、財產之 事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、 拘役或3 百元以下罰金。」修正後刑法第305 條則規定： 「以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人， 致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或9 千元 以下罰金。」而刑法第305 條於72年6 月26日後未修正， 故於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位 為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1 條之1 第2 項 前段規定提高為30倍。本次修法將上開條文之罰金數額調 整換算後予以明定，無新舊法比較問題（參見司法院秘書 長108 年12月31日秘台廳刑一字第1080035236號函）。是 刑法第305 條修正前後之罰金刑，既無輕重之分，自無比 較適用問題，合先說明。
（二）核被告張煜孟所為，係犯修正後刑法第305 條之恐嚇危害 安全罪。被告張煜孟與被告陳文豪、林寬祐、林玟廷、吳
志飛、戴志軒5 人，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。被告張煜孟與陳文豪、林寬祐、林玟廷、吳 志飛、戴志軒等人於上開時間，以上開言行恫嚇告訴人謝 官洳、謝漢柏、黃少君、蘇稚程、陳以恆、卜得軒、胡仕 恩及被害人張循、詹智勝、劉韋廷等人之數個舉動，對同 一告訴人或被害人，均係為達同一目的，基於同一手段之 單一決意，在時間及空間上具有密切之關係，依一般社會 通常觀念難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續實施，合為包括一行為予以評價較為合理，應論以 接續犯之一罪。再者，被告張煜孟與陳文豪、林寬祐、林 玟廷、吳志飛、戴志軒5 人，係以一行為同時對告訴人謝 官洳、謝漢柏、黃少君、蘇稚程、陳以恆、卜得軒、胡仕 恩及被害人張循、詹智勝、劉韋廷等10人恐嚇，乃一行為 同時觸犯數罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前 段規定，從一重之恐嚇危害安全罪處斷。
（三）累犯加重：
查被告張煜孟曾因公共危險案件，經本院於106 年4 月20 日以106 年度苗交簡字第345 號判決，判處有期徒刑3 月 ，於106 年5 月8 日確定，並於106 年6 月20日易科罰金 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其 於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，因故意再犯本件有期 徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重 其刑。至司法院釋字第775 號解釋係指個案應量處最低法 定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院 應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年 度台上字第338 、976 、1025、1111、1280、1287、1387 、1512號判決意旨參照），本案依被告累犯及犯罪情節， 並無上開情事，自無從依上開解釋意旨裁量不予加重最低 本刑，併此敘明。
（四）爰審酌被告張煜孟僅因與告訴人謝官洳之電話間細故口角 爭執，不思控制個人情緒，與其他共犯共同前往告訴人及 被害人聚餐之燒烤店尋釁，並亮出兇器作勢毆打恫嚇告訴 人及被害人等，使其等心生畏懼，復造成告訴人謝官洳、 謝漢柏受有前開傷害（傷害部分另為不受理判決），從錄 影畫面顯示彼等間惡行惡狀，目無法紀，足認被告張煜孟 法治觀念淡薄，嚴重危害當地社會治安，兼衡被告張煜孟 之素行、犯罪動機、手段、於本案參與程度屬於首謀，犯 罪情節較其他共犯為重，及犯後能坦認犯行，犯後態度尚 可，並節省有限之司法資源，復據被告張煜孟向本院自述 ，其教育程度為高職畢業，目前從事餐飲外場工作，月薪
約新臺幣（下同）3 萬至3 萬3 千元，與祖父母、父同住 等一切情狀，量處被告張煜孟如主文第1 項所示之刑，及 諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收
按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第 38條第2 項前段定有明文。次按除有其他特別規定者外，犯 罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時， 始得在該被告罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字 第1109號判決意旨參照）。經查，本件扣案之木棍1 支係同 案被告林玟廷所有（見107 年度偵字第5488號卷三第355 頁 、107 年度偵字第170 號卷二第238 頁），道具槍1 支係被 告張煜孟所有（見107 年度偵字第5488號卷二第13頁、第34 頁、108 年度偵字第170 號卷一第343 頁），上開扣案物品 均供本案恐嚇犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項前段之 規定，予以宣告沒收。另被告張煜孟遺留在小六燒烤店，經 警方扣案無刀柄之西瓜刀1 支，被告張煜孟供稱係其從案外 人吳志偉車上拿下來，非其所有等語（見108 年度偵字第17 0 號偵卷一第341 、343 頁、107 年度偵字第5488號卷二第 13頁），既無證據證明係被告張煜孟或其他共犯所有，且非 違禁物，本院自不另為沒收之諭知；至同案被告陳文豪、林 寬祐、吳志飛為本案犯行時，所使用之西瓜刀、角鐵、球棒 ，因均未經扣案，審酌該等物品非違禁物，容易取得，不具 刑法上之重要性，為避免將來執行上之困難，本院均不予宣 告沒收或追徵。至其餘扣案物品，並無事證顯示與本案犯罪 有關，亦不諭知沒收，附此敘明。
乙、公訴不受理部分：
一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞 辯論為之，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款及 第307 條分別定有明文。次按刑事訴訟法第239 條前段所定 ，告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效 力及於其他共犯。此即所謂告訴不可分原則，因係就共犯部 分而言，亦稱為告訴之主觀不可分，以有別於對犯罪事實一 部告訴或撤回告訴，所衍生告訴之客觀不可分之問題。告訴 之主觀不可分，必各被告「共犯」絕對告訴乃論之罪，方有 其適用。此所稱「共犯」係指包括共同正犯、教唆犯、幫助 犯之廣義共犯而言（最高法院98年度台上字第3960號判決意 旨可資參照）。再按刑法第277 條第1 項之罪，須告訴乃論 ，為刑法第287 條所明定。
二、又檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴
者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客 體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結 之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即 屬刑事訴訟法第379 條第12款所稱「已受請求之事項未予判 決」之違法；此與以可分之數罪起訴，如有漏判仍可補判之 情形，迥然有別。又起訴書雖應記載被告行為之所犯法條， 以示控訴之罪名，並供法院之參考；但犯罪事實是否已經起 訴，係以起訴書之犯罪事實欄已否載明以為斷；如其已經記 載明確，縱令未記載所犯法條，亦應認為已經起訴（最高法 院88年度台上字第4671號刑事裁判要旨參照）。查本案起訴 書犯罪事實欄二第8 、9 列已載明：「張煜孟、林寬祐、陳 文豪、林玟廷、戴志軒、吳志飛共同基於傷害、恐嚇危安之 犯意聯絡」，顯然被告6 人應對告訴人謝漢柏受傷部分，共 負傷害罪責。茲起訴書所犯法條欄對告訴人謝漢柏受傷部分 ，僅載明同案被告戴志軒應負傷害罪責，漏未記載其餘被告 張煜孟、林寬祐、陳文豪、林玟廷、吳志飛等5 人，亦應共 負普通傷害罪責，揆諸最高法院上開裁判要旨，縱令未記載 所犯法條，亦應認為已經起訴，合先說明。
三、新舊法比較適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告張煜孟行為 後，刑法第277 條業於108 年5 月29日經總統以華總一義字 第00000000000 號令修正公布，於同年5 月31日生效施行。 修正前刑法第277 條第1 項原規定：「傷害人之身體或健康 者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。」修正 後刑法第277 條第1 項則規定：「傷害人之身體或健康者， 處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」新舊法比 較適用結果，以舊法對被告張煜孟有利，自應適用修正前刑 法第277 條第1 項之規定。
四、告訴人謝漢柏受傷部分：
（一）公訴意旨略以：被告張煜孟於107 年4 月21日凌晨0 時36 分許，與同案被告林寬祐、陳文豪、林玟廷、戴志軒、吳 志飛等人，前往苗栗縣○○鎮○○街000 號旁「小六燒烤 店」，找告訴人謝官洳等人尋釁，被告張煜孟、林寬祐、 陳文豪、林玟廷、戴志軒、吳志飛共同基於傷害之犯意聯 絡，由同案被告戴志軒在現場拾起持玻璃酒瓶，敲擊告訴 人謝漢柏頭部，致其受有紅腫之傷害。因認被告張煜孟與
同案被告陳文豪、林寬祐、林玟廷、戴志軒、吳志飛，對 告訴人謝漢柏共同涉犯修正前刑法第277 條第1 項之普通 傷害罪等語。
（二）經查：告訴人謝漢柏已具狀向本院聲請撤回對同案被告戴 志軒普通傷害之告訴，有刑事聲請撤回告訴狀1 紙在卷足 憑（參見本院卷一第213 頁）。且告訴人謝漢柏於108 年 10月2 日，到院另以言詞撤回普通傷害之告訴（參見本院 卷一第212 頁）。依告訴不可分原則，告訴人謝漢柏撤回 告訴之效力，應及於全體被告張煜孟、林寬祐、陳文豪、 林玟廷、戴志軒、吳志飛等6 人。本件告訴人謝漢柏告訴 被告張煜孟、林寬祐、陳文豪、林玟廷、戴志軒、吳志飛 等人普通傷害案件，起訴書認係觸犯修正前刑法第277 條 第1 項之普通傷害罪，依同法第287 條前段之規定，須告 訴乃論。茲據告訴人謝漢柏撤回傷害之告訴，依照首開說 明，此部分爰不經言詞辯論，逕就被告張煜孟為諭知不受 理之判決。
五、告訴人楊文萱受傷部分：
（一）公訴意旨另以：緣告訴人楊文萱與葉明昌、陳俊豪及徐志 丞等人，前往苗栗縣○○市○○路000 號「Mask（面具） Music Bar 」飲酒歡唱，於107 年7 月7 日凌晨1 時許， 告訴人楊文萱等4 人至店外騎樓抽菸時，即見3 部車號不 詳之車輛疾駛而來停於店門口，被告張煜孟與林寬祐、林 承偉、江培豪（上3 人均無證據證明與張煜孟有犯意聯絡 ）下車後，被告張煜孟竟基於傷害之犯意，徒手毆打告訴 人楊文萱，致其受有頭部左側挫傷合併撕裂傷、左上臂挫 傷之傷勢，因認被告張煜孟涉犯修正前刑法第277 條第1 項之普通傷害罪等語。
（二）經查：告訴人楊文萱已具狀向本院聲請撤回對被告張煜孟 普通傷害之告訴，有刑事聲請撤回告訴狀影本1 紙在卷足 憑（參見本院卷二第15頁）。本件告訴人楊文萱告訴被告 張煜孟普通傷害案件，起訴書認係觸犯修正前刑法第277 條第1 項之普通傷害罪，依同法第287 條前段之規定，須 告訴乃論。茲據告訴人楊文萱撤回告訴，依照首開說明， 此部分亦不經言詞辯論，逕就被告張煜孟為諭知不受理之 判決。
六、告訴人謝官洳受傷部分：
（一）公訴意旨另以：被告張煜孟於107 年4 月21日凌晨0 時36 分許，夥同林寬祐、陳文豪、林玟廷、戴志軒、吳志飛等 人，分乘3 部自用小客車，前往苗栗縣○○鎮○○街000 號旁「小六燒烤店」找告訴人謝官洳等人尋釁，先由被告
張煜孟持西瓜刀劈砍告訴人謝官洳所使用之餐桌並將其掀 翻，並持西瓜刀揮舞致告訴人謝官洳左後胸壁、左手拇指 受傷外，又以西瓜刀抵住壓迫告訴人謝官洳之頸部良久， 致告訴人謝官洳移動身體時發生左頸15×5 公分之撕裂傷 勢，當場血流不止，因認被告張煜孟涉犯刑法第278 條第 3 項、第1 項之重傷害未遂罪等語。
（二）訊據被告張煜孟堅決否認有何重傷害未遂之犯行，辯稱： 我那時候在苗栗KTV ，原本要找謝官洳一起喝酒，我跟他 在視訊的當中，因為我跟他認識很多年了，就是好朋友， 講話可能拌嘴，吳志飛在旁邊看到，他就想說這個人怎麼 對你講話那麼沒禮貌，吳志飛就說「他現在是想吃土豆的 意思，是嗎？」，謝官洳那時候可能也喝酒了，他就很生 氣說叫我把吳志飛交給他處理，我說吳志飛是我自己的好 朋友，我說我們大家都認識，那就沒事了，可是他不放過 吳志飛，所以他就跟我講，就是跟我輸贏，聽到這句話就 衝到現場去找他理論，那時候他找我輸贏，我就認識他一 個人，他身邊的人我全部都不認識，我朋友打電話跟我說 他那邊很多人，叫我自己小心一點，我以為對方他們在針 對我，才會帶西瓜刀、棍棒，我就是嚇他而已，因為其他 人我不認識，我主要是想找謝官洳理論而已，後來其他人 我不認識，我也沒有要傷害他們的意思，就是嚇嚇他們而 已，當時把刀架在他的脖子上，我有把握不讓他受傷，因 為我沒有揮砍，我那時候沒有想那麼多，因為我只是跟他 講話，我沒有想過要傷他，當下我不知道他會閃避，他不 閃避的話，我有把握不讓他受傷，我不知道謝官洳左手拇 指有劃傷，應該是閃的時候推到我刀子，因為我沒有砍， 他背部劃傷我也不知道，傷害部分我認罪等語。辯護人則 為被告張煜孟辯護稱：檢察官一直說被告除了沒有直接故 意以外，有間接未必的故意，但是不論直接故意或間接的 故意，都要有預見其發生而不違反其本意，就是說他的本 意還是要使他有發生重傷害的可能性，以及發生了也是他 所要達到的目的，這只是一個前提，這個主觀犯意的前提 ，但是我們從剛才錄影還有證人的證詞裡面都講得很清楚 ，被告從進入店裡以後，從拿西瓜刀把被害人推開再去拍 打這個桌面，還有他拿著西瓜刀架在被害人脖子上，自始 都沒有要針對被害人揮舞使其受傷的犯意，如果他有容任 要其發生或預見使其受到重傷害，這個中間的機會太多了 ，因為謝官洳他完全身上沒有武器可以抵抗，是可以任由 被告宰割的，但是被告完全沒有做，甚至於他要拍桌子還 是先把他推開，所以可見被告剛才一直陳述說我從頭到尾
都沒有想要傷害他，縱使他以西瓜刀架在他脖子上，他也 沒有這個意思，所以哪裡有所謂的預見其發生而容忍其發 生不違背其本意呢，他完全沒有這個意思，因此縱使架在 他的脖子上這種行為有可能造成謝官洳可能會受傷，但是 這違背被告的本意，也不是他希望他預期所發生的，所以 充其量今天發生這樣的結果，是過失的行為，是被告沒有 在其犯意之內的行為，而過失行為並不處罰未遂，今天謝 官洳的重傷這個行為，檢察官也是起訴未遂，表示他沒有 到達真正的重傷害的階段，所以被告這種出乎他意料之外 ，他根本就沒有這個意思，而發生了這樣的情形，是完全 出乎他的意料，既然又沒有達到結果，刑法上又不處罰過 失的重傷害結果，那本件重傷害未遂就不應該成立等語。（三）按「殺人、重傷、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時 之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷 ？或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。」（最高法院69 年度台上字第2270號刑事裁判意旨參照）。刑法重傷害罪 之成立，不僅客觀上須有重傷害之行為，且行為人於主觀 上須具有使人重傷害之知與欲，始足當之。而重傷害罪與 傷害罪之區別，應以有無重傷害之犯意為斷，即行為人於 下手時有無決意使被害人重傷害為準，至於被害人受傷處 是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判 者心證之參考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為 當時，主觀上是否有重傷害之故意，除應斟酌其使用之兇 器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入 觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受 之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事 後之態度等各項因素綜合予以研析。又重傷害未遂與傷害 之區別，本視加害人有無重傷害之犯意為斷，被害人受傷 之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡， 輕重如何，僅足供認定有無重傷害犯意之參考，究不能據 為區別重傷害未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人 受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有重傷害 被害人之犯意。是被害人受傷處所是否致命部位及傷痕之 多寡，輕重如何，雖足供為判定行為人有無重傷害犯意之 參考，惟尚非係判定行為人具有重傷害犯意之絕對標準。 而重傷害犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思 ，且此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之 際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證 明之，方足以認定之，亦即該項重傷害或傷害之主觀犯意 認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，例如行為人與被
害人之關係，事前之仇隙是否足以引起其重傷害之動機、 所用兇器為何、攻擊時之力勁是否猛烈、被害人之傷勢如 何、受傷部位是否足以重傷害、攻擊後之後續動作是否意 在使被害人重傷害等一切客觀情狀全盤審酌考量，而不得 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
（四）經查：
（1）證人即告訴人謝官洳到院證述：「（問：可以說明一下當 時被攻擊的情形嗎？）當時因為我就是坐在那邊，然後回 頭看，就看到張煜孟先衝進來敲打桌子。」、「（問：拿 西瓜刀嗎？）對，西瓜刀。」、「（問：接著呢？）接著 就一陣亂打亂砍。」、「（問：畫面中有看到他跟其他人 是蠻針對你的，就是有對你揮舞刀械跟拿槍指著你？）有 。」、「（問：是因為什麼糾紛才導致這個突衝？）就前 面是電話有口角。」、「（問：跟誰？）張煜孟。」、「 （問：在警詢的時候，你說你有跟他嗆要輸贏，對不對？ ）沒有說真的說要輸贏，就是說問我說在哪個地方。」、 「（問：他要去找你？）對。」、「（問：當時他拿刀揮 擊，你說揮擊桌面之後，他接著有拿刀架著你的脖子，對 不對？）是抵著我脖子。」、「（問：怎樣抵，直接刀鋒 的地方是在脖子上面？）對。」、「（問：當時他有講什 麼話嗎，大概的意思？）沒有講什麼，就說要輸贏是嗎這 樣。」、「（問：就是說你很囂張，你要輸贏是不是，就 來啊，類似像這樣的話嗎？）對。」、「（問：那你當時 怎麼反應？）我就嚇到，我就躲到牆角那邊去。」、「（ 問：當時躲的時候你是怎麼躲，因為我看到他架你大概6 秒鐘的時間，你是一直閃，他的刀子一直跟著你的脖子動 ，應該這樣子沒錯？）我就被逼到牆角去了。」、「（問 ：他當時怎麼樣拿刀子架在你脖子上？）就是我躲在牆角 的時候，他就是拿刀子這樣子對著我。」、「（問：當時 刀子的位置？）位置應該是這邊（證人以左手比左邊頸部 ）」、「（問：頸部的部位。你現在都好了？）對。因為 頸部這一塊是當初就是可能有碰到，然後我自己掙扎的時 候，所以才會拉到這樣子。他沒有真的直接砍下去，就是 可能我就在牆角那裡就這樣子，我一緊張然後就掙扎。」 、「（問：你後來怎麼脫身？）後面就一陣大家都開始亂 揮的時候，我就趁機就跑掉了。」、「（問：你那時候脫 身之後，頸部才發現後來有流血？）對，那時候都是血。 」、「（問：那醫生是說劃到什麼部位？）就頸動脈這邊 。」、「（問：後來還有繼續追打你？）我跑掉之後有兩 個吧，可能有追出來。」、「（問：有對你揮擊？）沒有
，那時候我已經躲在一個草叢那邊。」、「（問：所以就 追出來看你在哪邊而已？）對，然後沒有看到我。」、「 （問：那時候去醫院就醫，醫生有說你的傷勢怎麼樣？） 他是說我再差零點幾公分可能就死掉了。」、「（問：動 脈再深一點就噴血就死掉了？）因為那時候血真的流蠻多 。」、「（問：你當時的傷去驗傷的時候，你是有頸部之 外，胸壁跟拇指也都有被砍傷？）拇指跟背這邊。」、「 （問：為什麼被砍傷？）我背我也不知道，因為那時候太 混亂了。」、「（問：拇指呢，是要擋他的刀？）拇指可 能是也是擋然後劃到。」、「（問：你是左手拇指還是右 手拇指？）我也忘記了。」、「（問：上面是寫左手拇指 ？）那左手，對。」、「（問：哪裡，內側還是外側？） 這邊吧。」、「（問：所以是在推的時候被劃到？）對。 」、「（問：你那時候有感覺推的時候，是推了會痛，還 是只是輕輕劃到這樣，那刀子很利嗎？）刀子是蠻利的。 」、「（問：所以碰到一下就劃開了？）嗯。」、「（問 ：剛才錄影的你有看，被告張煜孟一進到小六燒烤店的時 候，他就是拿西瓜刀拍你的桌子？）對，先劈桌子。」、 「（問：你原本就是坐在那個位置？）我原來就是坐在那 。」、「（問：你也有看到，用左手先把你推開？）有。 」、「（問：你有感受到嗎，那個把你推開？）我有看到 。」、「（問：如果沒有把你推開，那刀劈下去？）他一 進來不是說要劈我，他就是先在場就先劈下去，然後他是 先對著其他人，是這樣。」、「（問：如果他沒有推開你 ，那個直接劈下去，會劈到你？）不會。」、「（問：為 什麼？）他是一進來就劈桌子，他沒有要砍我的意思。」 、「（問：除了沒有要砍你的意思，順便還有把你推開， 推得更遠，對不對，剛才那個錄影看得很清楚，對不對？ ）嗯。」、「（問：所以你也知道他根本就沒有要砍你的 意思？）我知道。」、「（問：後來你站起來退到那個牆 角？）嗯。」、「（問：你退到牆角是你自己走過去的？ ）對，我自己退到牆角的。」、「（問：不是他追著你， 是不是他追著你，還是你自己退過去的？）我自己退到牆 角的。」、「（問：你退到牆角以後，他才拿西瓜刀架在 你脖子上？）是。」、「（問：所以他不是一開始架著你 ，然後你一直退到牆角，不是這樣？）也就是他在場，就 是先拿刀子這樣子，我就是往後退，我撞到壁之後，他就 是，我也沒有，他就刀子就抵。」、「（問：我的意思是 說把刀架在你脖子上的時候，你是已經退到牆角，還是說 沒有，而是他架著你，你不得不一步一步的退到牆角，是
哪一種？）是我先到牆角之後才，對。」、「（問：前面 他是有揮舞沒有錯，但是是你退到牆角以後，他才用刀架 在你脖子上？）是。」、「（問：他架在你脖子上的時候 ，剛才錄影也看得很清楚，是你自己要逃跑的，是不是？ ）是。」、「（問：這個刀子，他有沒有用力要砍下去的 意思，那時候？）是沒有。」、「（問：只是架在你脖子 上？）對。」、「（問：你自己這樣逃跑，所以造成你脖 子上有大的傷口，對不對，那個傷口就是那個時候造成的 ？）是。」、「（問：所以是你自己逃跑的時候用力造成 的，不是他揮舞造成的，是不是這樣？）就是我跑掉的時 候拉到的，因為主要當時是抵在這邊，這個是掙扎的時候 。」、「（問：是你自己掙扎的時候拉傷的？）對。」、 「（問：你受傷以後，你逃跑的方向就是往門口？）對， 門口。」、「（問：你往門口跑，你剛才說有兩個人追你 ，你逃出去以後，這兩個人有包含張煜孟嗎？）張煜孟沒 有。」、「（問：那是其他人，對不對，張煜孟，我們看 那錄影很清楚，他就一直留在店內？）對。」、「（問： 所以你這個傷不是張煜孟主動要造成砍傷你的，是不是這 樣？）是。」、「（問：你自己那時候的感覺，你自己那 時候的觀察，不是這樣？）嗯。」、「（問：你剛才的嗯