臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度家上字第九號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○○
右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日臺灣高雄地方法院
八十八年婚字第二九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、關於上訴人慣性毆打被上訴人部分：
㈠兩造自民國六十二年姞婚迄今已廿七年，夫妻雙方發生口角在所難免，但均止於 拉扯，被上訴人並未有毆打之行為，被上訴人所提出之七紙驗傷單，僅能証明其 確曾受傷，並不能証明係上訴人所為，因該驗傷單僅記載受傷之時間及受傷部位 ，並未記載係何人所為及是否嚴重。而被上訴人認其因上訴人對其慣性毆打，始 於民國七十九年間至八十六年止，經常出國旅遊，上訴人均聽任其行，惟被上訴 人如係為躲避上訴人毆打而離家，只須暫時離家為已足，毋庸出國；再被上訴人 自七十九年非八十年即開始出國，且依被上訴人之主張，係遭上訴人毆打後經常 出國，回國後再度遭受上訴人毆打，嗣後再出國，實不符常情，足見被上訴人之 主張不可採。
㈡被上訴人主張因上訴人八十年起慣性毆打，始搬離新富路，賃屋於濱山街（為被 上訴人所有），八十五年再搬至新莊仔路娘家，自此即未遭上訴人毆打，但其卻 於未被毆打後四年始提出離婚之訴訟，其若為三子思量，何忍於三子尚於國中階 段經常出國，更一再搬家﹖
㈢事實上兩造爭執之原因，乃雙方對理財之觀念不合，被上訴人經常取走上訴人辛 苦賺得之錢，任意花用，不顧家中尚有三名子女及父母待撫養，並有貸款須繳納 ，即兩造之爭執始於被上訴人拿錢時。
二、証人之証述，偏袒被上訴人：
㈠証人即兩造之子林仲江証稱被上訴人遭上訴人毆打，始搬家至濱山街，但被上訴 人卻自承因新富路經營五金行較吵，始搬至濱山街，故其証詞尚不可採；又其稱 於「過年期間」曾見上訴人至釣魚場賭水果盤及麻將，然上訴人之興趣即在釣魚 ，而於過年期間小賭、小酌，係人之常情，上訴人並無被上訴人所指之惡習及惡 行。
㈡証人即兩造之女林佳微証稱上訴人均未給付生活費，又稱被上訴人無工作，果真 如此，渠等如何生活﹖如何繳學費﹖被上訴人如何出國﹖故事實上係上訴人提供 渠等生活費、學費至畢業找到工作為止，而上訴人尚須繳納貸款及扶養失智之母
親，故其証詞亦非可採。
三、上訴人是否對被上訴人為不堪同居之虐待： ㈠上訴人於被上訴人搬至濱山街後即多次要求被上訴人返家同住遭拒，況林佳微証 詞可知兩造爭執之原因係為經營五金行之貨款問題，可見雙方係因個性不合及理 財方式之意見不合所致，並非虐待之故，故被上訴人於原審依遭上訴人不堪同居 虐待請求離婚，於 鈞院則改依民法第一千零五十二條第二項請求，此亦可証明 上訴人無對之為不堪同居虐待之事實。
㈡依被上訴人所言，其因於八十五年間再遭上訴人毆打，始搬離濱山街，兩造自此 分居，惟果真如此，被上訴人豈有於八十七年要求上訴人帶其看精神科之理﹖故 被上訴人一再搬家，與上訴人無涉。
四、兩造於民國七十四年一月間購買上訴人現居住之高雄縣鳳山市○○路五九０巷四 十八號房地，上訴人亦同意登記為被上訴人名義，益徵上訴人待其不薄，而被上 訴人於八十四年間再度購屋，亦登記為其名義，然因民國八十五年因民法親屬編 施行法修正第六條之一第一項第一款規定後，上訴人為保有居住之處，即向台灣 高雄地方法院訴請更名登記，上訴人僅依法爭取權利，並無被上訴人所稱有何意 圖強取其財產之情形。
參、證據：除引用原審立證方法外，另提出被上訴人之診斷証明書為証。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人或因酗酒、細故，甚至無任何理由，即慣常毆打被上訴人，有兩造之子女 林佳微、林仲江及林佳靜可証，而被上訴人僅就較嚴重者之七次驗傷，事實上， 上訴人毆打被上訴人之次數，遠多於七次，惟因民國六、七十年間子女年幼，且 權利觀念不發達，始為隱忍。兩造間絕非一般之夫妻口角拉扯，而係習慣性毆打 被上訴人。診斷証明書所載被上訴人受傷不輕，且前後達五年，次數高達七次， 適足以証明上訴人虐待之事實，且足以証明上訴人已完全無夫妻情誼，此絕非一 般口角所致，故被上訴人確受有不堪同居之虐待。二、被上訴人出國日期與診斷証明書所載日期不衝突，而被上訴人雖有數次出國，但 與上訴人之毆打無關，亦不足以証明無毆打行為，上訴人稱若有虐待情事，被上 訴人何以有機會出國旅遊，顯悖於經驗及論理法則，因本件乃係「慣常性毆打」 之虐待行為，非「限制行動自由」之行為，縱令被上訴人曾出國，上訴人仍得以 其他藉口或無理由毆打被上訴人，此於經驗或論理法則均無不妥，否則依上訴人 之主張，是否只要被上訴人有絲毫行動自由（例如出門買菜、逛街、工作、出國 ），即均可反証上訴人均無毆打行為﹖
三、新富路之房地在更名訴訟中業經判決確定，該判決認新富路房地價款新台幣（下 同）三百萬元係被上訴人出資，其餘二百萬元貸款，因舉証困難及夫妻財產制之 規定，始認為非由被上訴人獨自經營五金行所賺取之金錢以支付之；而濱山街之 房地則完全與上訴人無關。且上開房地不論何人出資購買，亦不論登記何人名義 ，與本件無關，且不能証上訴人無毆打被上訴人之行為。因人之性格行為，複雜 多變，世間鮮有純善或純惡之人，夫妻關係亦同，或好多壞少，或壞多好少，鮮
見純好或純壞者，故上訴人以「將不動產登記在被上訴人名下」（姑不論其本非 上訴人出資購買之事實）之「恩惠」（縱令屬實），且依夫妻關係之複雜性而言 ，此種恩惠亦無足証明上訴人無毆打之行為。
四、綜上所述，被上訴人受上訴人長期慣行毆打，已達不堪同居虐待之程度，又上訴 人任意訴請不動產更名訴訟，益見夫妻情緣已盡，顯有不能維持婚姻之重大事由 ，爰依民法第一千零五十二條第三款、同條第二項規定，訴請離婚。參、證據：除引用原審立證方法外，補提：台灣高雄地方法院八十五年度家訴字第七 四號、本院八十六年度家上字第六一號、八十七年度家上㈠字第三號民事判決影 本各一份為証。並請求傳訊証人林仲江、林佳微及林佳靜為証。 理 由
一、本件被上訴人於原審主張兩造間婚姻關係現仍存續中，其於八十年至八十五年間 ，遭上訴人習慣性毆打，其中傷害程度較嚴重者，為①八十年九月十八日遭上訴 人毆打致生後顱部、右上胸、左上膊、左中指、左大腿、右膝蓋受傷；②八十年 十二月廿四日遭上訴人毆打致左眼球、眼眶、左下顎、右耳、左前臂、左膝蓋受 傷；③八十一年五月十五日遭上訴人持柺杖鎖毆打，致受有後顱枕部、前胸、左 胸膊、左大腿、又膝蓋嚴重受傷；④八十三年六月九日遭上訴人持木棍毆打，當 地新甲派出所曾派員來處理，被上訴人因而住院十二天治療；⑤八十三年八月廿 九日遭上訴人持大型拔釘器毆打，致受有左臉下顎、右眼、左前臂、右前臂、左 大腿、右大腿嚴重傷害；⑥八十五年二月九日遭上訴人毆打受有臉部、左前臂、 右前臂、右膝蓋、右下膝蓋、肩胛部傷害；⑦八十五年三月廿四日復遭上訴人毆 打，致受有頭部及四肢外傷等事實，即被上訴人受上訴人長期慣行毆打，已達不 堪同居虐待之程度，又上訴人任意訴請不動產更名訴訟，益見夫妻情緣已盡，顯 有不能維持婚姻之重大事由，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款、同條第 二項規定，訴請離婚等語。上訴人則以其並無毆打被上訴人，被上訴人所受之傷 係拉扯所致，且該段期間被上訴人經常出國，不可能受其毆打云云。二、兩造間婚姻關係現仍存續中，有被上訴人提出之戶籍謄本配偶欄記載可據（見原 審卷頁六）。又兩造原居住於高雄縣鳳山市○○路五百九十巷四十八號，嗣因新 富路經營五金行較吵，故被上訴人搬至濱山街居住，即晚上在濱山街睡覺，白天 仍在新富路與上訴人共同經營五金行之事實，為兩造所不爭執（見本院卷六六頁 ），又証人林仲江亦証稱「原來住在新莊仔路，到了國小三年級即民國七十五年 搬到新富路，我媽媽最後一次被打時，才搬到濱山街，那時是在我當兵以後，我 在八十五年二月五日入伍，我印象中我當兵後的第二天，家中即出事了」（見本 院卷八０頁），而被上訴人確於八十五年二月九日有受傷行為，有診斷証明書在 卷（見原審卷十三頁），故被上訴人搬至濱山街居住，一方面係新富路較吵，一 方面係遭上訴人毆打，上訴人抗辯証人証述不可採，尚與事實不符。被上訴人主 張上訴人於八十五年三月廿五日因上訴人毆打被上訴人，被上訴人乃又搬至現址 即高雄市左營區○○○路五百六十六號迄今，二人正式分居，被上訴人也未再至 新富路與上訴人共同經營五金行之事實，為証人即兩造之子女林佳微、林佳靜、 林仲江於本院証述明確（見本院卷七九頁至八一頁），足信為真實。上訴人抗辯 被上訴人於子女幼小時常搬家，係非為子女著想，顯與事實不合，而無足採。
三、按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零 五十二條第一項第三款定有明文。次按民法第一千零五十二條所謂不堪同居之虐 待者，係指與以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言（最高 法院二十三年上字第六七八號判例參照）。經查： ㈠被上訴人所提之上開驗傷單，其受傷部位分布在身體各處，非屬輕微，顯非拉扯 所致，又証人即兩造之子林仲江於本院証稱「爸爸會喝酒、賭博」、「他（指上 訴人）也喜歡在釣魚場喝酒，每次喝完他都會打我媽媽（即被上訴人），若我們 兒女去阻擋的話，也會被打到」（見本院卷七九至八十頁），故上訴人抗辯兩造 僅有拉扯，與事實不符。被上訴人主張上訴人上開毆打其之行為，堪信為真實。 ㈡被上訴人於八十年九月三日至十五日出國至吉隆坡，八十一年七月十七日至三十 一日出國至澳大利亞，八十二年七月十六日至廿七日出國至南非，八十三年七月 十四至同年八月一日出國至法國，而八十四年至八十六年間，每年只有一次出國 之紀錄，出國期間由四日至十日等情，有內政部警政署入出境管理局八十八年六 月十七日（八八）境信昌字第四一五一四號函及所附被上訴人之出入境紀錄（見 原審卷卅一、卅二頁），被上訴人所述受上訴人毆打時間與被上訴人出國時間並 無衝突，且被上訴人之出國均係短期之出國，又係一年一次，並無頻繁之情事， 故上訴人抗辯其每年讓被上訴人出國，待被上訴人不薄云云，惟兩造共同經營五 金行，被上訴人一年出國一次，尚與上訴人待被上訴人不薄，並無關連，再此亦 與被上訴人是否遭受虐待，無相當因果關係。上訴人抗辯被上訴人於三子女幼小 時經常出國，非為子女著想，與事實尚有不符，洵不足採。 ㈡被上訴人自八十年九月十八日起至八十五年三月廿五日遭上訴人毆打，有如前述 ，且由被上訴人受傷之部位及傷勢觀之，上訴人毆打時出手相當重，故被上訴人 主張於該時期長期遭上訴人慣性毆打，所受身體及精神上虐待，已至不可忍受且 不堪繼續同居之程度，雖堪採信。惟兩造自八十五年三月廿五日分居迄被上訴人 於八十八年日三月廿九日提起本件訴訟，已達三年，而此三年間上訴人並無毆打 被上訴人之情事，為兩造所生之女林佳微証述明確（見本院卷八一頁至八二頁） ，則本件被上訴人提起離婚之訴訟時，上訴人並未持續三年前之對被上訴人為虐 待行為，應堪認定，被上訴人以上訴人有民法第一千零五十二條第一項第三款之 事由，主張上訴人有不堪同居虐待之行為，請求離婚，尚非可採。四、按民法第一千零五十二條第二項其立法本旨乃以婚姻為一男一女之兩性結合，以 組織家庭，共同生活為目的，故有足以破壞共同生活或難以維持共同生活之情事 發生，允宜許其離婚以消滅婚姻關係，是對於家庭生活之美滿幸福有妨礙之情形 ，即得認其與所謂難以維持婚姻之重大事由相當，蓋同條第一項各款列舉之離婚 原因過於嚴格，故增列第二項，即夫妻一方之事由雖不備同條第一項所列各款要 件，祇須按其事由之情節，在客觀上確實難以維持婚姻生活，亦在得請求裁判離 婚之列。惟得依民法第一千零五十二條第二項提起離婚之訴者，以提起之一方無 過失者為限。經查：
㈠本件被上訴人之搬離濱山街居住高雄市左營區○○○路五六六號，係可歸責於上 訴人有如前述，上訴人於兩造分居後，向台灣高雄地方法院就兩造共同經營五金 行之高雄縣鳳山市○○路五百九十巷四十八號房屋及其坐落基地即高雄縣鳳山市
道○○段一０八五之十九地號土地及同段一０八五之六六地號（非房屋之基地） 土地，提起所有權名義變更登記之訴訟，經該法院以八十五年度家訴字第七四號 判決一０八五之六六號土地上訴人之訴駁回，另新富路房地之所有權，則上訴人 取得所有權之五分之二，被上訴人取得五分之三，該案經上訴人上訴，由本院以 八十六年度家上字第六一號判決上訴駁回，上訴人上訴，經最高法院廢棄發回， 經本院以八十七年度家上更㈠字第三號判決駁回，該案件已確定，為兩造所不爭 執一一五頁），並有判決書附卷（見本院卷四九至六三頁）。上訴人明知新富路 房地被上訴人出資大部分，且一０八五之六六地號土地係被上訴人所有，卻隱瞞 事實，主張為其所有，而向法院提起更名之訴，欲將之全部歸為己有，其抗辯稱 係行使其權利，顯與事實不合，尚非可採。其却於兩造分居後，未念及夫妻結婚 廿七年之情分，於被上訴人未在新富路工作之際，即對之提起更名之訴，其行為 與婚姻乃夫妻共同組織家庭，共同生活為目的不符，上訴人有足以破壞共同生活 或難以維持共同生活之情事，亦堪認定。
㈡上訴人抗辯其於被上訴人搬至濱山街時，有請被上訴人返家團聚被拒，惟上訴人 於被上訴人搬至濱山街後，復於八十五年三月廿五日在濱山街毆打被上訴人，致 二人分居，且被上訴人於居住新富路期間有毆打被上訴人之行為，有如前述，故 上訴人此部分抗辯，尚不足為其有利之証據；至於上訴人提出其於八十七年間曾 帶被上訴人看精神科，並提診斷証明書為証，惟該診斷書係於八十七年二月廿六 日出具，其上雖記載八十七年二月廿六日有前往就診，但由該診斷証明書記載「 曾於八十一年五月廿二日入院，八十一年五月卅日出院，之後門診即未在本院追 踪」，故該日究係去申請診斷書或確有就診，即非無疑﹖即使該日有前往就診， 但距被上訴人於八十一年五月廿二日因精神科方面問題住院，於同年月卅日出院 ，已近六年，此期間上訴人未帶被上訴人就醫，却於訴訟進行中，提出該診斷書 為其關心被上訴人之有利之証據，足見其稱關心被上訴人，即無可採，兩造間維 持夫妻關係之感情基礎，已極為薄弱。
五、綜上所述，被上訴人主張，其不堪上訴人毆打搬回娘家，與上訴人分居三年後， 上訴人又任意訴請不動產更名訴訟，益見夫妻情緣已盡，顯有不能維持婚姻之重 大事由，依民法第一千零五十二條第二項規定，請求與上訴人離婚，為有理由。 原審依同條第一項第三款規定，准被上訴人之請求，其理由雖屬不當，惟依其他 理由認為被上訴人之請求為正當，仍應准許。上訴人上訴意旨指摘原審判決不當 ，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條 ，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 卅一 日 臺灣高等法院高雄分院民事第五庭
~B1審判長法官 蔡明宛
~B2法 官 黃科瑜
~B3法 官 李炫德
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者
，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。中 華 民 國 八十九 年 六 月 二 日~B法院書記官 黎 珍
Ｂ