臺灣花蓮地方法院刑事判決
108年度原訴字第102號
108年度訴字第290號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 何進財
選任辯護人 薛智友律師（法扶律師）
被 告 康智偉
選任辯護人 張瑋麟律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第4644號）及追加起訴（108 年度偵字第4327號），
本院判決如下：
主 文
何進財犯如附表各編號主文欄所示之罪，各處如附表各編號主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
康智偉犯如附表編號二主文欄所示之罪，處如附表編號二主文欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、何進財明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與康 智偉（所涉販賣第二級毒品甲基安非他命罪部分，業經本院 以107 年度訴字第229 號判決確定）共同意圖營利，基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由温志弘於民國10 6 年11月11日0 時33分至40分許，以其持用之行動電話0000 000000號與康智偉持用之行動電話0000000000號取得聯繫後 ，雙方議定交易甲基安非他命之數量、金額、時間、地點後 ，康智偉遂當面指示何進財於同日0 時43分許，在花蓮縣花 蓮市中央路三段慈濟大學對面之超商，以新臺幣（下同）2, 000 元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他1 小包予温志弘 ，何進財當場向温志弘收取2,000 元而完成交易，再將2,00 0 元全數交付予康智偉。
二、何進財基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10 6 年11月15日11時前之某時許，劉鳳翠以行動電話00000000 00號與何進財持用之行動電話0000000000號聯繫，請何進財 協助找毒品來源，何進財遂以上開門號與康智偉持用之行動
電話0000000000號聯繫，並請康智偉出售第二級毒品甲基安 非他命予劉鳳翠，康智偉明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持 有、販賣，竟與何進財連絡後，意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於同日11時4 分許，在花蓮縣花 蓮市中央路銘星大樓前，以500 元之價格販賣0.2 公克之甲 基安非他命1 小包予劉鳳翠而完成交易。
三、何進財意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其持用之行動電話0000000000號與林清正持用之行動電 話0000000000號聯繫後，於106 年12月4 日23時27分許，在 花蓮縣○○市○道路00號前，以1,000 元（金額部分業經公 訴檢察官當庭更正）之價格販賣重量不詳之甲基安非他命1 小包予林清正而完成交易。嗣經警對何進財、康智偉所使用 之上開門號行動電話依法實施通訊監察，始查悉上情。四、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局花蓮分局 報告同署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為 證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度台上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理 期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言 詞陳述，公訴人、被告何進財、康智偉及其等之辯護人於本 院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等 證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適 當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有 無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法 性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97 年度台上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之 非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依 法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查 程序，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）前開犯罪事實一至三所示之犯行，業經被告何進財於偵查 、本院審理時坦承不諱（見107 年度偵字第4644號卷〈下 稱偵卷〉第225 頁至229 頁、108 年度原訴字第102 號卷 〈下稱本院卷一〉第211 頁），核與證人劉鳳翠、温志弘 、林清正、證人即同案被告康智偉於警詢、偵查、本院審 理時所證述之情節相符（見花市警刑字第1070027114號卷 〈下稱警卷〉第73頁至75頁、偵卷第199 頁至201 頁、警 卷第47頁至53頁、偵卷第125 頁至131 頁、警卷第87頁至 91頁、偵卷第189 頁至191 頁、警卷第123 頁至125 頁、 第135 頁至137 頁、偵卷79頁至91頁、第217 頁至218 頁 、本院卷一第191 頁至198 頁），並有門號0000000000號 、門號0000000000號之通訊監察譯文、門號0000000000號 之通聯紀錄、本院106 年度聲監字第348 號通訊監察書及 附件、本院106 年度聲監字第331 號通訊監察書及附件、 本院107 年度訴字第229 號判決存卷可憑（見警卷第11頁 、第13頁至35頁、第37頁、第141 頁至147 頁、第151 頁 至153 頁、108 年度訴字第290 號卷〈下稱本院卷二〉第 147 頁至151 頁、偵卷第205 頁至211 頁），是被告何進 財前揭出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。（二）被告康智偉就上開犯罪事實二所示之犯行，於偵查、本院 審理時坦認在卷（見偵卷第216 頁、本院卷一第211 頁） ，核與證人劉鳳翠、證人即同案被告何進財於警詢、偵訊 時證述之情節相合（見警卷第73頁至75頁、偵卷第199 頁 至201 頁、警卷第5 頁至8 頁、偵卷第228 頁至229 頁） ，復有門號0000000000號、門號0000000000號之通訊監察 譯文、本院106 年度聲監字第331 號通訊監察書及附件在 卷可稽（見警卷第37頁、本院卷一第179 頁至183 頁）， 足見被告康智偉之任意性自白核與事實相符，洵可採信。（三）按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為 之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方
關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能等 風險評估，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利 得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價 ，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從 價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利 則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販 入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而 阻卻販賣毒品犯行之追訴。本件販賣第二級毒品之犯行係 最輕本刑有期徒刑7 年以上之重罪，而被告何進財與温志 弘、林清正，及被告康智偉與劉鳳翠均非至親，如於買賣 之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告2 人自無必 要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是 依一般經驗法則，自堪信被告何進財、康智偉各次販賣毒 品時，確有從中賺取價差或量差，或獲取毒品供己施用， 而有牟利之意圖甚明，此由被告康智偉於本院準備程序中 供稱：我販賣毒品可以賺取毒品給自己施用等語可明（見 本院卷二第97頁），及被告何進財於本院審理時供述：我 將林清正給我的1,000 元拿去買毒品等語（見本院卷二第 194 頁），足見被告2 人販賣第二級毒品甲基安非他命時 ，確均有從中賺取毒品或利益，而有營利之意圖至明。又 被告何進財自承其知悉被告康智偉係販售毒品予温志弘之 情事，且為被告康智偉交付毒品予温志弘，並向温志弘收 取價金後交回予被告康智偉，確屬有對價之交易行為，被 告何進財雖稱其並未自被告康智偉處取得實際報酬，與被 告康智偉所述固然相符，惟參諸被告何進財坦承：我會跟 康智偉說工作不順，問他有沒有毒品先請我一下等語（見 本院卷二第196 頁），核與被告康智偉於本院中證述：何 進財幫我交貨，我會請他吸食毒品等情節吻合（見本院卷 二第181 頁），且被告何進財於106 年11月11日前（即犯 罪事實一之犯罪時間），曾向被告康智偉購買甲基安非他 命，並支付代價，此有本院107 年度訴字第45號判決可查 （見本院卷二第153 頁至165 頁），其對於被告康智偉自 販賣毒品之違法交易行為中可獲得相當利益之情，則無不 知之理，其既明知犯罪事實一係有償交易，對於被告康智 偉係基於營利之意圖而為，亦有所認識，而仍遂行交付毒 品與併收取價金之構成要件行為，自應與被告康智偉共負 意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之罪責，堪以認 定。
（四）另被告康智偉雖於本院中供陳：我後來才想起來犯罪事實 二部分，交易地點應該是在蕭弼富的住處，不是在銘星學 園大樓云云（見本院卷二第187 頁），然查，其於警詢時 陳述：當時我在何進財租屋處附近的朋友家即銘星學園， 何進財的學妹（即劉鳳翠）打電話給我，要我到何進財的 租屋處樓下，我下樓後看見一個女生在等我，她給我500 元，我拿安非他命給她等語（見偵卷第63頁），核與證人 劉鳳翠於偵訊時證陳：我請何進財幫我找安非他命，他叫 我到中央路上的銘星學園大樓樓下等，我到樓下後打給何 進財，後來康智偉用衛生紙包安非他命給我，我拿500 元 給康智偉等語相符（見偵卷第199 頁至200 頁），足徵被 告康智偉、證人劉鳳翠先前於警、偵時均一致陳述該次交 易毒品之地點係銘星學園大樓樓下，並衡以其等於警詢、 偵查中所為陳述，距離案發時間較近，印象較為清晰、深 刻，自應以被告康智偉、證人劉鳳翠於警、偵時之陳述為 主，是被告康智偉於本院中改稱交易地點在蕭弼富之住處 云云，應非可採。
（五）至犯罪事實二之毒品交易時間，起訴書固載為106 年11月 15日11時許，然上開時間與通訊監察譯文所載之時間未符 ，爰更正為11時4 分許，附此敘明。
（六）綜上所述，本件事證均業臻明確，被告何進財、康智偉各 該販賣第二級毒品及被告何進財幫助施用第二級毒品之犯 行，均堪以認定，應分別予以依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告何進 財就犯罪事實一、三所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯 同條例第10條第2 項、刑法第30條第1 項前段之幫助施用 第二級毒品罪。被告何進財於販賣毒品前，持有毒品之低 度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告何進財就犯罪事實一之犯行，與被告康智偉有犯意聯 絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告何進財上開3 次犯 行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告康智偉就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其於賣出前持有毒品之 低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。（三）刑之減輕與加重事由：
1.關於累犯之說明：
（1）被告何進財①於101 年間因竊盜案件，經本院以101 年
度花易字第54號判決判處有期徒刑7 月（2 罪）、5 月 （2 罪）、3 月，並定應執行有期徒刑2 年確定；②嗣 因施用毒品案件，經本院以101 年度易字第123 號判決 判處有期徒刑5 月確定。前開①②二案，經本院以101 年度聲字第720 號裁定定應執行有期徒刑2 年4 月確定 （下稱甲執行案，指揮書所載執行期間：101 年8 月11 日至103 年12月10日）。③復因不能安全駕駛案件，經 本院以101 年度花交簡字第317 號判決判處有期徒刑2 月確定；④又因施用毒品案件，經本院以102 年度原花 簡字第3 號判決判處有期徒刑6 月確定。上開③④二案 ，經本院以102 年度聲字第147 號裁定定應執行有期徒 刑7 月確定（下稱乙執行案，指揮書所載執行期間：10 3 年12月11日至104 年7 月10日）。前開甲、乙執行案 接續執行，並於103 年12月16日因縮短刑期假釋出監， 嗣假釋經撤銷，應執行殘刑4 月19日（下稱丙執行案， 指揮書所載執行期間：104 年7 月9 日至104 年11月27 日）。⑤於104 年間，因不能安全駕駛案件，經本院以 104 年度原交簡字第5 號判決判處有期徒刑3 月確定； ⑥後因施用毒品案件，經本院以104 年度原簡字第27號 判決判處有期徒刑5 月（2 罪），並定應執行有期徒刑 8 月確定。前揭⑤⑥二案，經本院以104 年度聲字第80 6 號裁定定應執行有期徒刑10月確定（下稱丁執行案， 指揮書所載執行期間：104 年11月28日至105 年9 月27 日）。⑦再因施用毒品案件，經本院以104 年度原易字 第140 號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱戊執行案， 指揮書所載執行期間：105 年9 月28日至106 年3 月27 日）。前開丙、丁、戊執行案接續執行，並於106 年2 月21日因縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可參。其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要 件。
（2）被告康智偉於105 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南 地方法院以105 年度審簡字第386 號判決判處有期徒刑 6 月確定，並於106 年4 月21日因徒刑易科罰金執行完 畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。其 受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯。
（3）本院審酌被告何進財、康智偉前均曾因違反毒品危害防 制條例之罪經法院判決確定並執行完畢之情形，業如前 述，其等受上開徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，返
回社會後能因此自我控管，不再因相同行為而觸犯有期 徒刑以上之罪，詎仍無視法律禁令，不知悛悔而再犯本 案，且同為涉犯與毒品相關之犯罪，顯見被告2 人之刑 罰反應力確屬薄弱，以其等所犯情節，自具有相當之惡 性，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應其等 本件業經施以刑罰手段後，均無法改過之犯罪情節，而 與罪刑相當原則有違。有鑑於此，參酌司法院大法官釋 字第775 號之意旨，認須延長被告2 人之矯正期間，助 其等再社會化，並兼顧社會防衛之效果，暨考量被告2 人犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告2 人再犯 之效果高低等因素，爰均依刑法第47條第1 項加重其刑 。
2.本件被告2 人均適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑：
（1）按法律上所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過 往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本社會事實 之陳述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，蓋因 後者屬執法人員之職責，不應歸由行為人負擔。是行為 人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回 答，亦不管係全部吐實或主要部分供明而不影響犯罪成 立之部分真相，既然已有助於重要關鍵事實之釐清，當 即已足，且縱然提出責任或違法阻卻事由之主張或抗辯 ，仍不失為自白。以販賣毒品為例，具體以言，若供承 幫助送交毒品給買方一情，當認已經符合自白共同犯罪 之要件，倘其辯稱未代收價款，既於共同販賣毒品罪之 成立不生影響，自同有毒品危害防制條例第17條第2 項 寬典之適用。易言之，未全部供出實情，祇屬減刑幅度 大小問題，並非能否減刑之考量標準（最高法院101 年 度台上字第2138號判決意旨參照）。
（2）經查，被告何進財於偵查及本院審理期間均自白交付毒 品予温志弘，並向温志弘收取價金，亦坦承其販賣甲基 安非他命予林清正之客觀事實（見偵卷第225 頁至229 頁、本院卷一第211 頁），其僅辯稱就温志弘部分係幫 忙被告康智偉代送毒品而未獲利；林清正部分其未獲利 ，而無營利之意圖等語，惟此乃係法律評價之範疇，依 前開說明，仍不影響被告何進財之自白，自應認符合毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定，是被告何進財就 犯罪事實一、三所為犯行，均依法減輕其刑，並依刑法 第71條第1 項先加後減之。
（3）又被告康智偉就犯罪事實二所示犯行，其於偵查及本院
審理時均自白其確販賣第二級毒品甲基安非他命予劉鳳 翠以牟利之事實（見偵卷第216 頁、本院卷一第211 頁 ），符合減輕刑度之要件，爰就被告康智偉所犯如犯罪 事實二所示犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項先加後減之。 3.被告何進財如犯罪事實二所示幫助施用第二級毒品之犯行 ，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑，並 先加後減之。
4.犯罪事實一部分，被告何進財適用刑法第59條規定酌減其 刑：
（1）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定 ，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但 此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會 之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領 域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否 猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年度台上字第61 57號判決意旨參照）。
（2）查犯罪事實一部分，被告何進財供稱因温志弘與被告康 智偉聯繫時，恰在其旁，遂聽從被告康智偉之指示交付 毒品予温志弘，並向温志弘收取價金等語（見本院卷一 第126 頁），此核與被告康智偉之證詞相符（見本院卷 一第194 頁至195 頁），且觀諸被告何進財此部分販賣 毒品之對象及次數均屬單一，其僅因一時之便而替被告 康智偉代送毒品、收受價金，以此揭犯罪情狀，縱依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定科以減輕後之最低法 定刑後，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情， 情節尚堪憫恕，爰就被告何進財如犯罪事實一所示販賣 第二級毒品之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，並依 刑法第70條、第71條第1 項規定，先加重後再遞減之。 （3）至被告康智偉之辯護人雖以：被告康智偉本次販賣第二 級毒品之次數僅1 次，販賣數量僅0.2 公克，金額亦僅 有500 元，與販賣毒品之中、大盤商有別，犯罪情節尚
屬輕微，爰請依刑法第59條規定酌減其刑等語。然刑法 第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，已如前述 ，然被告康智偉本件販賣第二級毒品犯行，未見有何犯 罪之特殊原因與環境，且其於本案前，亦曾因多次違反 毒品危害防制條例、藥事法等案件，而遭法院科刑之紀 錄，有上揭前案紀錄表可按，足認其並非一時失慮而為 本案犯行。此外，被告康智偉深知毒品於國內流通之泛 濫，對社會危害之深且廣，猶販賣毒品予他人，苟於法 定刑度之外，再適用刑法第59條減輕其刑，顯然不符禁 絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，況其所犯販 賣第二級毒品犯行，業已依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定予以減輕其刑，核無過重之情，應認被告康智 偉就犯罪事實二部分，並無刑法第59條規定之適用，爰 不依該條規定酌減其刑，辯護人此部分請求，礙難憑採 。
（四）爰審酌被告何進財、康智偉均明知甲基安非他命係列管之 第二級毒品，亦係戕害國人身心之毒品，依法不得販賣， 被告2 人竟為貪圖不法利益而販賣甲基安非他命予他人， 擴大毒害，均危害社會治安及國民健康甚鉅；又甲基安非 他命足以使施用者精神、性格異常，造成生命危險之生理 成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，對於社會 治安之潛在危害不容輕縱；及被告何進財知悉被告康智偉 販賣毒品之犯行，復遂行替其交付毒品、收取價金等販賣 毒品之構成要件行為，另幫助劉鳳翠尋找毒品來源，助長 施用毒品之風氣，所為均誠屬非是；惟念及被告2 人犯後 均能坦承犯行，犯後態度尚可，堪認有悔悟之心；兼衡被 告何進財自陳國中畢業之教育程度、目前無業；被告康智 偉自述國中肄業之智識程度、入監服刑前從事藝品買賣、 月收入約2 萬多元、須扶養母親（見本院卷二第198 頁） ，暨考以其等之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量 、次數等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，及就被告 何進財部分定應執行刑如主文所示。
三、沒收：
（一）按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。本件被告何進財未扣案之門號0000000000號行動電話 （含SIM 卡1 張）為其所有，及被告康智偉未扣案之門號
0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）為其所有，且分 別為被告何進財供作犯罪事實三所示販賣第二級毒品所用 之物，及被告康智偉供作犯罪事實二所示販賣第二級毒品 所用之物等情，有前開通訊監察譯文為憑，是應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，分別於被告何進財、康 智偉所犯主文項下宣告沒收，且因上開行動電話及SIM 卡 均未據扣案，均應依刑法第38條第4 項規定，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至犯罪事實 一部分，被告何進財於被告康智偉與温志弘聯繫時，其剛 好在旁，故被告康智偉當面指示被告何進財至指定地點與 温志弘交易毒品，被告何進財未以行動電話連絡被告康智 偉、温志弘等情節，均經被告何進財、康智偉供述在卷（ 見本院卷一第126 頁、第196 頁），故被告何進財當時既 未以行動電話與被告康智偉、温志弘聯繫，該次犯行即不 予沒收其行動電話，併此陳明。
（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。 查被告何進財就犯罪事實三所示販賣第二級毒品所得之財 物1,000 元，及被告康智偉就犯罪事實二所示販賣第二級 毒品所得財物500 元，均屬被告何進財、康智偉販賣毒品 之犯罪所得，又上開款項復無刑法第38條之2 第2 項過苛 調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰均依刑法第38條 之1 第1 項前段規定，分別於其等所犯販賣第二級毒品罪 之主文項下宣告沒收該等犯罪所得，並因該等犯罪所得均 未經扣案，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均 應依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。至犯罪事 實一部分，被告康智偉於本院中證稱：何進財幫我將毒品 給温志弘之後，就將全部價金給我，他自己沒有留等語（ 見本院卷二第184 頁），而刑法沒收制度之立法意旨在於 避免行為人保有不法所得，據此，被告何進財既未因該次 犯行獲得任何犯罪所得，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官蕭百麟提起公訴及追加起訴，檢察官黃雅楓到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 梁昭銘
法 官 高郁茹
法 官 林思婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務 (含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反)。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
書記官 陳政嘉
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬────────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │ 主文 │
├──┼─────┼────────────────────────┤
│一 │犯罪事實一│何進財共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。│
├──┼─────┼────────────────────────┤
│二 │犯罪事實二│何進財幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。│
│ │ │康智偉販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。│
│ │ │未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SI│
│ │ │ M卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元│
│ │ │沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │徵其價額。 │
├──┼─────┼────────────────────────┤
│三 │犯罪事實三│何進財販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。│
│ │ │未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SI│
│ │ │ M卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │ │沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元│
│ │ │沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │徵其價額。 │
└──┴─────┴────────────────────────┘