臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第四十三號
上 訴 人 乙○○
甲○○
丙○○
丁○○
右四人共同
訴訟代理人 王程風律師 住高雄市○○○路一七七號
被上訴 人 己○○ 住台北市○○區○○街一段一０五號九樓之三
庚○○ 住台北市大安區○○○路○段二五一巷三弄二之二
戊○○ 住台北市○○區○○路三段一九九巷一九號七樓之
右三人共同
訴訟代理人 林夙慧律師 住高雄市○○○路一三五之一號二樓之一
林敏澤律師 住高雄市○○○路一三五之一號二樓之一
蔡鴻杰律師 住高雄市○○○路一三五之一號二樓之一
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十五日臺灣高雄
地方法院八十八年訴字第三○二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決第一、二、三項並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：請求判決：如主文所示。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：
㈠調解成立與確定判決有同一效力，如須除去此一效力應經訴訟程序行之。查調解 成立雖僅為私法行為，惟依民事訴訟法第四百十六條第一項後段規定，係與訴訟 上和解有同一效力，而和解成立者與確定判決有同一效力，故調解成立者，與確 定判決有同一之效力，而生與確定判決相同之執行力，及既判力。調解成立既與 確定判決有同一之既判力，當事人及法院均應受其羈束，如就已成立調解之法律 關係另行起訴，法院應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款裁定駁回原告 之訴，若於其他訴訟中作攻擊或防禦方法，當事人亦不得為調解內容作相反之主 張，法院亦不得為與調解內容相抵觸之裁判，（以上摘自楊建華先生著民事訴訟 法宣告調解無效或撤銷調解之訴之必要性篇）。 ㈡本件系爭土地原所有人汪懿範、汪宜範、汪蕙、汪妙妙、汪佩招、汪碧如、汪孟 瑾、汪摩尼、汪潤馨、汪麗娟、汪壽寧、汪啟源、汪啟涵、汪啟勳等十四人，於 六十一年元月十一日在原審就系爭土地與李德仁（即上訴人乙○○、丙○○、丁 ○○之被繼承人）李景昇、李協和、甲○○成立和解，依據和解內容，相對人付 與一定之金額給聲請人後，聲請人同意相對人永久無償使用塩埕段十之二十九號
土地（即系爭土地重測前地號），有原審六十年調字第一五二六號調解筆錄可憑 。調解筆錄既為原審認定其真正，則該調解筆錄應與確定判決相同有既判力，被 上訴人在原審主張該調解聲時，汪啟勳已死亡，認為調解自始未成立，原審亦認 聲請人汪啟勳已不存在，其法律行為成立要件之一〔當事人〕即不具備，自無由 經雙方當事人之合意而成立調解，應認調解自始未成立，該調解之聲請人（即被 上訴人等人之先人）及相對人（即上訴人等之先人）均不受該調解之拘束，被上 訴人自亦不受該調解之拘束，而認上訴人為無權占有須交還土地。惟查，調解筆 錄其成立與確定判決有同一之效力，而當事人不得就與調解成立法律關係，另行 起訴，法院亦不得與調解內容相抵觸之裁判，已如上述，如認調解筆錄有無效或 撤銷之原因者，亦應依民事訴訟法第四百十六條第二項之規定向法院提起宣告調 解無效或撤銷調解之訴，在調解筆錄未經宣告無效或撤銷調解前，該調解筆錄仍 繼續存在，兩造均不得為反於調解內容之行為，原審逕行認定調解自始未成立， 顯有誤會。
㈢上訴人並非無權占有。經查，系爭土地原出租人即汪懿範等十四人，於五十八年 間即曾片面要求提高租金，上訴人甲○○等人因出租人不收租金而將該租金提存 ，此有原審五十八年度存字第五三二號提存書影本可憑，出租人領取提存金後仍 於六十年十二月間提出拆屋還地之調解，上訴人主張並無欠租，經法官勸諭而成 立上述調解筆錄，退萬步言，縱兩造不受調解之拘束，原來之租賃關係仍然存在 ，上訴人占有系爭土地，亦非無權占有。
㈣被上訴人戊○○之被繼承人汪啟勳部份僅為全體共有人之十四分之一，依據土地 法第三十四條之一，該調解筆錄仍有效。查土地法第三十四條之一第一項規定， 共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權， 應以共有人過半數，及其應有部份合計過半數之同意行之，但其應有部份合計逾 三分之二，其人數不予計算。本件調解筆錄若因汪啟勳部份之委任有問題，依上 開條文規定，該調解仍有效，至土地法第三十四條之一第二項規定之通知義務， 係屬共有人間之內部關係，對其效力不生影響。三、證據：除引用在原審提出之証據外，另補提楊建華先生有關調解效力之論著，及 原審五十八年度存字第五三二號提存書各一份、土地登記簿謄本三份、財政部國 有財產局台灣南區辦事處函及國有基地租賃契約書各一份為証。乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求判決：上訴駁回，上訴費用由上訴人負擔。二、陳述：除引用在原審之陳述外，另補稱：
㈠原審六十年調字第一五二六號調解案件之代理人徐壯圖就汪啟勳部分，並無代理 權，且其所為之代理行為，被上訴人亦不承認，對被上訴人自不生效力。經查， 上述調解案件之代理人徐壯圖於原審證稱汪啟涵是我以前的同事，他有沒有委任 我為本件之代理人，我已不記得，縱使有委任，其他人可能也是透過汪啟涵來委 任我等語，可知該調解之代理人根本無法明確證明其有受汪啟勳所委任，況汪啟 勳早於五十九年十月九日即已亡故，已無當事人能力，不可能再於六十年十二月 間提出或委託他人提出調解聲請。從而，徐壯圖就汪啟勳部分顯無代理權，其以 汪啟勳代理人名義所為之法律行為，被上訴人不予承認，對被上訴人自不生效力
。退步言之，縱認汪啟勳生前確有委任徐壯圖代為聲請調解，該委任關係亦應於 汪啟勳死亡時消滅，且此消滅之事由亦應為徐壯圖所知悉或可得知悉，而無民法 第五百五十二條之適用。
㈡上開調解筆錄，因自始未成立，而無民事訴訟法第四百十六條第二項之適用。按 調解經當事人合意而成立，民事訴訟法第四百十六條第一項前段定有明文。上訴 人雖提出聲請調解狀、民事調解通知書及六十年調字第一五二六號調解筆錄，主 張本件法律關係業經調解成立。惟上開調解中之聲請人汪啟勳在調解時已無當事 人能力，自不可能聲請調解，更無從合意成立調解，故該調解筆錄根本無任何效 力可言，被上訴人自不受該調解之拘束，且該調解自始未曾成立，自無成立後之 有效無效或得撤銷等效力問題。從而，該調解亦無民事訴訟法第四百十六條第二 項之適用。又上開調解筆錄，係依民事訴訟法規定之調解程序所製作之調解筆錄 ，非當事人間之契約行為，自無土地法第三十四條之一之適用自明。 ㈢兩造間並無租賃關係存在。上訴人所提之提存書，尚不足以證明有租賃關係存在 ，退步言之，倘曾有租賃關係，亦業經合法終止，上訴人主張仍有租賃關係存在 ，並無理由。依上訴人提出之調解書內容可知，上訴人甲○○等人雖曾分別向原 有權人汪明燦承租系爭土地，惟因未按時繳納租金連續達二年以上，業經以存證 信函通知於五十七年十二月二十日起終止租賃關係，租賃關係既經合法終止，上 訴人於五十八年十月間提存自四十五年至五十八年之租金，即不生清償之效力， 亦不能回復已合法終止之租賃關係。又被上訴人亦再以存證信函通知上訴人等終 止租約，此亦有存證信函可證，上訴人主張有租賃關係存在，被上訴人不得請求 拆屋還地，顯無理由。
三、證據：除引用在原審提出之証據外，另補提聲請調解狀一份、存証信函一份及回 四份為証。
理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段第六十五號土地（重測前為塩埕段 三小段第十之廿九號），為被上訴人所共有，惟上訴人竟無法律上之權源而分別 占有如原判決附圖所示Ａ部份（十五平方公尺、上訴人甲○○占用）、Ｂ部份（ 十五平方公尺、上訴人丁○○占用）、Ｃ部份（三十一平方公尺、上訴人乙○○ 、丙○○共同占用），爰本於所有權人之地位，請求上訴人將該占用部分之地上 物拆除後，返還土地予被上訴人，並本於不當得利之法律關係，請求上訴人自八 十八年一月二十六日起至返還土地之日止，按年給付五十一萬四千六百八十七元 之相當租金利益（就被上訴人請求上訴人甲○○、丁○○、乙○○及丙○○超過 按年給付六萬四千七百十元、六萬四千七百十元、十五萬二千三百三十四元部分 ，經原審為被上訴人敗訴之判決後，未據被上訴人上訴而確定）。二、上訴人則以：系爭土地雖分別為上訴人所占用，惟於六十一年間，被上訴人之被 繼承人曾與上訴人甲○○及上訴人乙○○、丙○○、丁○○之被繼承人李德仁並 訴外人李景昇、李協和達成訴訟上之調解，同意上訴人甲○○等人可永久無償使 用，至該調解雖因被上訴人戊○○之父汪啟勳已在調解前死亡而有瑕疪，惟依土 地法第三十四條之一規定，參與調解者既有十四位共有人中之十三人，則該調解 筆錄亦不因汪啟勳已在調解前死亡而有差別等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張坐落高雄市○○區○○段第六十五號土地為伊所共有，上訴人分別 占用如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部份，並興建有地上物居住使用之事實，業據 提出土地登記簿謄本一份、現場照片四張為証，且經原審依職權會同地政機關勘 測現場製查明屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第五～六頁、 第一０六～一一一頁、第一二六～一二七頁），復為上訴人所不爭執，則被上訴 人此部分主張之事實，應可認為真實。故本件之爭點應在於上訴人是否有占有之 權源，就此占有權源，上訴人則提出訴訟上調解時曾獲同意永久使用、土地法三 十四條之一之規定及原有租賃關係尚未消滅三項主張為依據，經查： ㈠上訴人主張訴訟上調解時曾獲同意永久使用，係指被上訴人之被繼承人汪啟源等 及當時系爭土地之公同共有人汪宜範等共十四人，曾與上訴人甲○○及上訴人乙 ○○、丙○○、丁○○之被繼承人李德仁並訴外人李景昇、李協和達成訴訟上之 調解，同意上訴人甲○○等人可永久無償使用系爭土地，並提出原審六十年度調 字第一五二六號調解筆錄為証。惟查，該調解案件聲請人中之汪啟勳（即被上訴 人戊○○之父），業於五十九年十月九日死亡，有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷 第七七頁），則於六十年十二月間聲請調解時（參照該調解案係六十年度之案號 及原審卷第七八～八四頁之聲請狀並開庭通知書），汪啟勳顯已無當事人能力， 而無從參與調解，亦無從合法委任訴外人徐壯圖為代理人聲請調解；又縱認徐壯 圖在汪啟勳生前即受有委任聲請調解，然此項委任關係，依民法第五百五十條前 段規定，亦因汪啟勳之死亡而消滅，徐壯圖自不得再以代理人之資格聲請調解， 則該項調解顯有已死亡之當事人仍為調解行為之瑕疪，自難認已合法成立，更無 所謂發生效力之可能，即難執為上訴人係有權使用之依據。上訴人以該調解為有 效，且在依民事訴訟法第四百十六條第二項規定，向法院提起宣告調解無效或撤 銷調解之訴確定前，被上訴人應受該調解效力拘束之見解，本院尚難採信。 ㈡惟按民事訴訟法上之調解，依民事訴訟法第四百十六條第一項前段規定，係經當 事人合意而成立，故本質上仍具有私法契約之性質，則訴訟法上之調解，縱因不 符訴訟程序之要件而有瑕疪，惟如已符合一般私法契約之成立生效要件時，當事 人間仍應受該契約之拘束。經查，本件坐落高雄市○○區○○段第六十五號土地 ，於重測前為塩埕段三小段第十之二十九號，原為訴外人汪明燦所有，嗣汪明燦 於五十二年九月二日死亡，即由訴外人汪懿範（七十二年七月十八日死亡）、汪 宜範、汪蕙、汪妙妙、汪佩招、汪碧如（六十三年十二月十四日死亡）、汪孟瑾 、汪摩尼、汪潤馨、汪麗娟、汪壽寧、汪啟源（七十一年十二月十一日死亡）、 汪啟涵（六十九年八月三十日死亡）、汪啟勳（五十九年十月九日死亡）等十四 人繼承為公同共有，其中繼承人汪啟源、汪啟涵、汪啟勳即分別為被上訴人己○ ○、庚○○、戊○○之父（見原審卷第七三頁之繼承系統表），惟上開繼承人等 於繼承開始後，並未立刻辦理繼承分割登記，直至八十四年六月間，始經由繼承 人間之協議，由被上訴人辦理繼承分割登記為分別共有等情，業經原審依職權向 高雄市塩埕地政事務所調取系爭土地分割繼承資料卷宗查核屬實（見原審卷第五 九頁及第七三～七六頁之繼承協議資料）。又系爭土地之原繼承人汪懿範、汪宜 範、汪蕙、汪妙妙、汪佩招、汪碧如、汪孟瑾、汪摩尼、汪潤馨、汪麗娟、汪壽 寧、汪啟源、汪啟涵等十三人（汪啟勳雖亦共同具名，但該委任程序有瑕疪，已
如前述），曾於六十年十二月間，委託訴外人徐狀圖為共同代理人，以上訴人甲 ○○及上訴人乙○○、丙○○、丁○○之父李德仁及訴外人李景昇、李協和為相 對人，就系爭土地拆屋還地之事宜，向原審聲請調解，嗣雙方於六十一年一月十 一日成立調解，調解內容為〔相對人等願連帶給付聲請人等新台幣五萬元，其給 付方法為於民國六十一年一月卅一日給付一萬元，於同年二月十四日給付一萬元 ，同年四月十一日給付三萬元，如一期不履行視為全部到期。聲請人等允許相對 人等永久無償使用塩埕段三小段十之二十九號土地。〕，亦據上訴人提出原審法 院通知書、聲請調解狀及六十年調字第一五二六號調解筆錄各一份為證（見原審 卷第七八～八五頁），被上訴人雖否認上開文書之真正，然該通知書及調解筆錄 性質上為公文書，依法應推定為真正（民事訴訟法第三百五十五條第一項參照） ，而被上訴人復未未能舉証証明此項文書在形式上有何瑕疪，自應認定其有效， 則除汪啟勳以外之其餘十三位繼承人，應有與被上訴人甲○○等人，達成上開調 解內容之合意，而同意上訴人甲○○等人有使用系爭土地之權利。 ㈢復按〔共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或 典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合 計逾三分之二者，其人數不予計算。〕，〔前四項規定，於公同共有準用之。〕 ，為土地法第三十四條第一項、第五項所明定。又地上權、永佃權、地役權、及 典權，在性質上均屬用益物權，而對他人所有物之使用收益權予以限制，而同意 他人使用所有物，在性質上雖屬管理行為，然就其管理行為之內涵而言，仍屬將 物之使用收益權交予他人，與設定地上權等用益物權予他人，並無不同，甚至在 法律效力上較地上權等用益物權為弱，則設定地上權等用益物權予他人，在法律 上既可依土地法第三十四條之一規定，經由共有人之應有部分及人數之比例而拘 束未同意之共有人，則同意他人使用之管理行為，就舉重明輕原則，更應有該條 文之適用，始符合條文規範之本旨。至最高法院七十九年五月二十九日第二次民 事庭會議決議，固認出租行為屬管理行為，而土地法第三十四條之一係民法有關 共有之特別規定，為免影響少數共有人之權益，故不宜擴大適用及於管理行為， 此項見解，就維護少數共有人權益而言，雖具有其意義及功效，然就均屬對共有 物之使用收益權之限制，何以地上權等法律效果較強之用益物權，可依多數決之 方式處理，而法律效果較弱之同意使用行為，反而不能適用該多數決之原則處理 ，則未提出較積極合理之說明，況土地法第三十四條之一本質上即在於避免多數 共有人之意見分歧及增進土地之經濟效益，而對少數共有人之權益予以限制，並 以同條項第二項之通知程序及第三項之共有人連帶責任予以平衡，實不宜再僅以 維護少數共有人權益為依據，而限制管理行為不得類推適用，就此論點而言，本 院認管理行為應有土地法第三十四條之一多數決原則之適用。 ㈣經查，系爭土地在六十年間向原審聲請解時，係屬汪啟勳等十四位繼承人因繼承 所公同共有，僅因未辦理繼承登記前，依民法第七百五十九條規定，不得處分其 物權而已（如為移轉或設定之登記行為），但仍得為負擔行為（如出賣、出租或 同意他人使用，最高法院五十一年台上字第一三三號判例意旨參照）），業如前 述，而除汪啟勳以外之其餘十三位繼承人，既在調解程序中收取對價同意上訴人 甲○○等人可永久無償使用系爭土地，且系爭土地在調解當時復已在上訴人占有
使用中，則雙方應認有租賃關係存在，依本院上開見解，汪啟勳亦應受該調解所 具私法上效力之拘束，而被上訴人三人既為該同意人或應受拘束人之繼承人（被 上訴人己○○為汪啟源之繼承人、庚○○為汪啟涵之繼承人、被上訴人戊○○為 汪啟勳之繼承人），並因繼承分割而取得系爭土地之所有權，而上訴人甲○○為 該調解合意之當事人，上訴人乙○○、丙○○、丁○○則為李德仁之被繼承人， 依民法第一千一百四十八條繼承人應承受被繼承人財產上之一切權利義務之規定 ，兩造間自應受上開調解所具私法上效力之拘束，被上訴人即不得再主張上訴人 為無權占有。
四、綜上所述，上訴人占有使用如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部份之土地（為各該三 樓建物之騎樓地部分，見原審卷第一二六～一二七頁），對被上訴人而言，既具 有法律上之權源，則被上訴人本於所有權人之地位，請求上訴人將地上物拆除後 返還土地予被上訴人，即無理由；又上訴人占用系爭土地既非無權占有，對被上 訴人亦無不當得利可言，則被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付 相當租金之利益，亦無所據。另被上訴人之請求既無理由，其假執行之聲請，亦 失其依據，應併予駁回。原審就上訴人之占有權源部分，未能為完全之斟酌，而 為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人提起上訴，指摘原判決不當，請求廢棄 ，為有理由，應予廢棄，改判如主文所示。
五、又本件依上開論據，既得為上訴人勝訴之判決，則就原有租賃關係是否消滅之攻 擊防禦方法部分，即不再論述，併予敍明，
結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第 一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十三 日 臺灣高等法院高雄分院民事第四庭
~B1審判長法官 王錦村
~B2法 官 曾錦昌
~B3法 官 林紀元
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十五 日~B法院書記官 張明賢
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