臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第二五五號
上 訴 人 辛○○
參 加 人 丁○○○
丙○○
戊○○
己○○
乙○○
被上訴人 庚○○
甲○○
右當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十一日臺灣高
雄地方法院八十七年重訴字第三四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決命上訴人應將附表所示十筆土地（下稱系爭十筆土地）之應有部分各移轉 登記予被上訴人各於超過十八之一部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、系爭十筆土地係兩造之父親陳國以家庭積蓄，由上訴人出面購買，被上訴人並無 出資：
㈠兩造父親陳國於日據時代擔任記者，於台灣光復之後，奉派為高雄縣岡山地政事 務所第一任主任，二年之後辭職經商，並於民國四十五年間在高雄縣岡山鎮開設 亨記當舖，因生意興隆，業務之鼎盛，收入豐厚，陳國一人無法操持，四子即上 訴人及六子陳正己乃自年輕時，即在當舖幫忙，證人黃嘉玉亦證稱「上訴人從民 國六十三、六十四年就開很大的當舖」，而陳國經營當舖期間，除上訴人及陳正 己在當舖幫忙之外，其餘四名兄弟均在外工作，即長子陳鴻明經營營造業，次子 庚○○任法院通譯，三子甲○○為貨車司機，五子陳正義經營電器行，但兄弟並 未分家，賺錢供生活開支，若有剩餘，仍應繳交父親陳國管理，而父親陳國則以 當舖之盈利及眾兒子交付之款項，陸續以兄弟之名義購買不少房地產，系爭十筆 土地即為其中之一部分，是名義上雖登記某位兄弟所有或數位兄弟共有，實係屬 於六名兄弟共有。
㈡被上訴人所提之承諾書並未載明系爭土地十筆係其「出資購買」，而係於原審起 訴之時，始於起訴狀載稱「．．．附表所示土地十筆係庚○○、甲○○與辛○○ 、陳正己、陳杜玉珠（按係指陳正義之妻）等五人共同出資購買」，惟被上訴人 二人及陳正己、陳杜玉珠於原審均無法提出出資及共同購買之證據資料。而原判 決謂被上訴人所提之承諾書已載明系爭十筆土地係兩造共同出資購買，尤與承諾 書之記載不符。包括系爭十筆土地在內之眾多土地，係父親於分家之前，以家庭
積蓄由上訴人接洽及承買，是所有當時買賣之文件資料迄仍在上訴人保管之中， 果其他兄弟曾經出資，當會向上訴人索取出資之憑證，或命兄弟中出名登記之名 義人寫立信託收據為憑，然而其餘兄弟無人持有上訴人出具之出資憑證或信託收 據，被上訴人空言渠等共同出資購買，顯然無據。 ㈢系爭十筆土地中屬於大仁段（重測前為前峰段）者，係於民國五十六年間購買， 而屬於大全段（重測前為後紅段）者，係於民國六十二年間購買；民國四十八年 至五十年上訴人入伍服役，退伍後與父親、陳正己、陳正義一起經營當舖，四十 八年之前，也是父親、上訴人、陳正己、陳正義一起經營，父親是四十五年開始 經營當舖，一開始是我們言三兄弟一起經營，父親於五十一年或五十二年另開電 器行，由陳正義經營，當舖由上訴人、陳正己及父親一起經營，兩家店名稱都是 亨記，上訴人、陳正己與父親一起經營到父親去世後，當舖就由上訴人一人經營 ；又除長兄外，五兄弟於父親去世後，於七十四年重新申請一家亨記工業股份有 限公司，當時生產螺帽，到七十九年資本額有四千萬元，但也因帳目不清，從七 十九年開始，兄弟分二派，訟爭迄今，而螺帽公司是由陳正己負責。 ㈣陳正己係民國卅一年出生，於五十六年購地之時，年方廿五歲，甫當兵退伍及結 婚，並無職業，係在父親之當舖幫忙，自無能力出資以合買價值頗鉅之系爭十筆 土地；庚○○自民國卅七年起即在法院任職通譯，直至退休為止，且從年青時起 即在外自行生活，薪資微薄，養家活口及教育子女，相當艱難，何來餘裕出資鉅 款，以共同購買土地，可證系爭十筆土地係父親以家庭積蓄所購無疑。兩造父親 於七十四年三月九日亡故，因陳鴻明曾與其他兄弟發生訴訟，恐其他兄弟私分財 產，而將其排除在外，在父親出殯之後，即於同年四月九日要求上訴人寫立承諾 書，承諾包括系爭十筆土地在內之所列土地，係暫時登記在上訴人、陳正己、陳 杜玉珠名下，上訴人持有部分應與老大均分，即原登記三人名義之系爭十筆土地 ，每人應有部分三分之一，上訴人部分與陳鴻明均分，而被上訴人二人則與庚○ ○、甲○○均分，六名兄弟各分六分之一，而被上訴人所提承諾書，依其製作之 日期係七十七年十月間才作成，在上訴人簽署承諾書予陳鴻明之後，如係陳鴻明 以外之五名兄弟共同出資購買，上訴人何有自甘損失，而簽署承諾書予陳鴻明， 承諾與其均分之理﹖
二、被上訴人所提承諾書並未經上訴人簽名，且上訴人之印文係盜蓋： ㈠承諾書上雖蓋有上訴人之印文，惟兄弟合資購買之財產，多筆登記在上訴人之名 義，合建分得之房屋亦同，建地及房屋之出售，常用到上訴人之印章，農地亦登 記為上訴人所有，農地領配給之肥料及向糖廠領糖領蔗款，應使用上訴人之印章 ，更為頻繁，是上訴人之印章常交家庭會計陳杜玉珠保管，其餘兄弟聲息相通， 盜蓋上訴人之印章於承諾書上，並無困難，自難以承諾書上蓋有上訴人之印文， 而認該承諾書係上訴人所蓋。
㈡依其他兄弟製作文書之慣例，係先將文書內容打字完妥，然後交由製作名義人親 自簽名蓋章，茲被上訴人所提之承諾書，上訴人印文之上仍留有一段空白，顯係 製作承諾書並蓋用上訴人印章之時所預留，俾供上訴人簽名，然而該預留簽名之 處，上訴人卻未予簽名，則上訴人陳稱因承諾書違背事實，對於老大不公，乃拒 絕簽名云云，顯然可信。
㈢被上訴人所提之承諾書，另載明將來移轉登記所應繳之稅金由立承諾書人即辛○ ○、陳正己、陳杜玉珠等三人負擔，然而財產登記在立承諾書人之名下僅為信託 登記性質，其增值之利益歸於未出名之委託人，要出名登記人負擔增值稅，顯不 合理，上訴人自無答允蓋章之理由，亦堪證承諾書上之印文，非上訴人所蓋。䎏三、被上訴人聲請傳訊證人黃嘉玉之證詞偏頗，不足採信： ㈠證人黃嘉玉雖證稱承諾書係上訴人所自行蓋章，其當時在場，並簽名見證云云， 惟系爭十筆土地之承諾書並未經黃嘉玉簽名見證，另一紙六棟房地之承諾書方有 之，又承諾書作成日期係七十七年十月，果承諾書上之印文係上訴人所蓋，應係 在七十七年十月間，然而黃嘉玉所簽名見證之該張承諾書，其簽註之簽名日期則 在七十七年十二月七日，顯與承諾書之作成日期不符，故黃嘉玉證稱兩張承諾書 都有經其簽名見證云云，顯然不實。
㈡兩造兄弟及叔侄之間，自八十一年間起即訟案不斷，辛○○曾控告陳正己背信， 經判刑在案，而證人黃嘉玉曾控告陳鴻明之子即參加人丙○○竊佔及偽造文書， 陳正己、陳杜玉珠及庚○○在該案幫同黃嘉玉作證，法院認係迴護之詞，不予採 取，而辛○○則替丙○○作證，為法院所採信，同一期間，丙○○兄弟控告陳正 己、陳杜玉珠等人侵占、偽造文書，嗣不起訴處分確定之後，陳正己反告丙○○ 兄弟誣告，辛○○均替丙○○作證，庚○○則係為陳正己，再為法院所不信，八 十六年間，證人黃嘉玉以其係土地及房屋之出資人，擁有應有部分二分之一，請 求判命上訴人辦理移轉所有權應有部分二分之一之登記，陳正己、陳杜玉珠幫黃 嘉玉作證，本件訴訟，於原審陳正己、陳杜玉珠雖與上訴人同為被告，卻附和被 上訴人，將陳鴻明之子即參加人排除在外，使之無法分到家產，而證人黃嘉玉又 幫同庚○○等人作證，據上以觀，兩造六名兄弟當中，實分兩派，上訴人與陳鴻 明之子丙○○等人立場相同，庚○○、甲○○、陳正己、陳杜玉珠立場亦相同， 而證人黃嘉玉曾與上訴人及丙○○因訴訟結怨，而偏倚其他四名兄弟，渠等相互 幫同作證，既有勾串偽證之前例，證人黃嘉玉之證詞自不足採信。四、參加人所提上訴人書立承諾書疑點之陳述： ㈠參加人主張上訴人所書立承諾書之日期為七十四年四月十五日，係兩造父親陳國 亡故（七十四年三月九日）出殯之後不久，且該承諾書係參加人之被繼承人陳鴻 明以信封裝置，信封上親筆寫有「識仁承諾書」之字樣，而陳鴻明於八十年三月 一日死亡，被上訴人則於八十七年六月十六日才提起本件訴訟，顯非臨訟造假。 ㈡前峰段三八四之二八號土地原屬兩造之家產，位於高雄縣岡山鎮○○路○○路口 ，政府規劃中華路之初，中華路之出口原規劃為漏斗狀，此地號土地原不在計劃 道路之內，但該出口於後來改為圓弧型，擴大出口之幅度，致該筆土地大部分面 積被列入計劃道路之內，而由地政機關於六十六年間辦理逕為分割，將前峰段三 八四之二八號土地分割為三八四之二八號及三八四之九六號土地，其中分割後之 三八四之二八號土地列入計劃道路，由岡山鎮公所在六十九年間辦理價購，移轉 為該公所所有，三八四之九六號亦同時被錯誤移轉為該公所所有，七十年間政府 辦理地籍重測，三八四之二八地號土地改為大仁段一六一二號土地，三八四之九 六號土地則改為大仁段一六一三號土地，而一六一三號土地則於七十七年間又回 復為家產，因大仁段一六一三號及一六一二號土地原屬重測前三八四之二八號土
地，期間歷經分割及由鎮公所價購，然後又辦理重測及回復產權，造成地號之更 迭混亂，致上訴人於寫立承諾書之時發生錯誤，將大仁段一六一三號誤為一六一 二號，惟承諾書所載之原來三八四之二八號則無錯誤，只是舊地號經分割之後， 該一六一三號之舊地號已另編為三八四之九六號而已。而參加人於原審所提準備 書㈡狀第四頁正面第九行，已說明承諾書漏寫一六一三號一筆等情，因當時未詳 細核對地籍圖及土地登記謄本，以為係漏寫，於今方知非漏寫而係誤寫。 ㈢又高雄縣岡山鎮公所於六十九年間為開闢中華路，價購屬於道路用地之私有土地 ，因中華路經過兩造共有之家產土地，因此屬於道路用地部份被逕行分割，並同 時由岡山鎮公所協議價購（鎮公所以協議價購之方式取得道路用地，而非運用征 收之程序），然因岡山鎮公所作業上之失誤，誤將非屬道路用地之大仁段一三八 一號土地，於六十九年間辦妥移轉登記為該所所有，而其屬道路用地之大仁段一 六一六號，反而未予移轉，旋上訴人發覺鎮公所作業錯誤，乃向鎮公所陳情，請 求將上開錯誤更正登記，因此項錯誤非地政事務所之錯誤，無法依土地登記規則 之規定辦理更正登記，而應以買賣之方式辦理，即屬於道路用地之一六一六號土 地移轉登記予鎮公所，而非屬道路用地之一三八一號土地則移轉返還上訴人等三 人，然而以買賣為原因之移轉，應課征土地增值稅，岡山鎮公所應另編預算，乃 以發給上訴人等人獎勵金之名義編列，實則以該筆獎勵金繳交土地增值稅，如此 方得解決，而前開補救措施，因牽涉法令之適用及預算之編列，拖延數年方告解 決，為此，非屬道路用地之一三八一號土地乃能於七十七年七月十四日移轉返還 上訴人等三人，而屬道路用地之一六一六號土地則於七十八年六月廿九日移轉登 記予岡山鎮公所。上訴人於七十四年四月十五日寫立承諾書予陳鴻明之時，一三 八一號土地固尚未由高雄縣岡山鎮公所移轉返還上訴人等三人，但當時已知移轉 登記予高雄縣岡山鎮公所屬於作業上之錯誤，回復登記乃遲早之事，而實際上該 筆土地亦一直由上訴人管領，迄無交付鎮公所占有使用，是上訴人將一三八一號 土地列入兄弟共有家產之內，而承諾分予陳鴻明一份，並無不合。反觀其屬道路 用地之一六一六號土地，於七十七年間，被上訴人庚○○繕妥另紙承諾書要求上 訴人辛○○簽名之時，登記所有權人仍屬辛○○、陳正己、陳杜玉珠等三人，庚 ○○未將該筆列入承諾書而作為家產之一，顯亦明知該筆名雖上訴人等三人共有 ，實則已由鎮公所價購，僅因作業錯誤而徒有虛名而已，所持之理由自係相同。參、證據：除引用原審立證方法外，補提：移轉契約書、買賣契約書、參加人所提上 訴人書立之承諾書、陳正己背信案件刑事判決、丙○○竊佔等案件刑事判決、陳 正己等侵占案件不起處分書及丙○○等誣告案件刑事判決、黃嘉玉與辛○○間所 有權移轉登記事件民事判決、陳邱金珠（按係陳正己之妻）書立之承諾書、除戶 戶籍謄本、地籍圖、大仁段一三八一號及一六一六號土地新、舊土地登記簿謄本 、臺灣省高雄縣政府七十三年六月五日七三府地權字第五九五三二號函及所附協 調會議紀錄、高雄縣岡山鎮公所七十七年五月廿三日函、前峰段三八四之二八號 土地舊地籍圖及舊土地登記謄本各一份、陳邱金珠名義之土地所有權狀二份（以 上均為影本）、大仁段一六一二、一六一三號土地新地籍圖及新土地登記謄本各 一份為証。
乙、參加人方面：
壹、參加聲明：與上訴人同。
貳、陳述：陳與上訴人上開陳述一、二、三相同外，另陳稱：一、若被上訴人所提承諾書係屬真正，惟內載「系爭土地」係庚○○、甲○○、辛○ ○、陳杜玉珠、陳正己等五人共有（各持分五分之一）」一節，與事實不符，無 拘束上訴人及參加人之效力。系爭十筆土地係屬家產，於兄弟分家之前由兩造父 親以家庭積蓄所購買，屬於六名兄弟共有，有如前述，該承諾書將長男陳鴻明之 權利排除在外，侵害陳鴻明之權益，屬於無權處分，自不生效力，無拘束上訴人 及參加人之效力。況據被上訴人聲傳之證人陳怡伶（即兩造之胞妹）證稱「我父 親買的地，都是我二哥（即庚○○）先拿錢來付的，等當舖賺了錢再還我二哥」 等詞，所述不無偏袒，雖難盡信，惟父親購買之土地係父親以經營當舖之盈餘購 入，則堪證明；系爭土地係兩造父親拿錢指示上訴人前往購買，迭經上訴人陳述 在卷，且有父親指示如何簽訂買賣條件之紙條可證，並有至目前仍由上訴人保管 之買賣契約等文件可佐，則系爭土地係以當舖所賺之金錢購買，而非兩造五名兄 弟出資共同購買，實足證明。
二、亨記當舖係於民國四十五年十二月間開業，原負責人陳林烏結係兩造之母親，迄 六十六年三月間才變更負責人為上訴人之妻陳孫福樹，當舖在六十六年間以前既 由兩造父親所主持經營，營業所得自屬父母所有，而屬於六名兄弟之家產，因父 親經營期間，四子上訴人、六子陳正己幫忙最多，但仍不改其為家產之本質，嗣 父親於七十四年三月九日亡故，生前並無就系爭土地作成分配，亦無主持眾兄弟 分析家產，自無理由將長子陳鴻明排除在外，主張其不得分配家產。證人陳怡伶 雖證稱「當舖賺的錢是屬於五個兄弟共同經營當舖賺的，不是我父親的，大哥搬 出去，和家庭沒有經濟往來，所以也沒有他的分」云云，惟被上訴人遷出家庭， 猶早於陳鴻明，渠等未賺錢回來交給父親，而庚○○雖曾籌措三萬元資金供當舖 週轉，卻係代當舖借入性質，非其本人之投資，渠等二人得分配系爭土地，何以 陳鴻明不能分配，足見證人陳怡玲所述純係個人之意見，並無證據價值，自不足 採為裁判基礎。
三、證人陳怡伶雖又稱陳鴻明自遷出家庭之後，與家庭即無經濟往來，但陳鴻明於民 國四十一年間遷出，證人係卅三年出生，當時才八歲，而當舖係四十五年間創設 ，證人當時才十二歲，均在就學當中，且其擔任當舖會計在高商畢業之後，時已 五十一年間，則自四十五年間當舖創設迄五十一年間其擔任當舖會計之時止，其 自不知何位兄弟賺錢回家交給父親，是上訴人當庭指稱鴻明曾拿六十萬元回家交 給父親，其回稱現在才聽說等語，即可證明。從而證人指稱陳鴻明自遷出之後與 家庭即無經濟往來，及「除了大哥以外，每個人賺得全都交給我父親，我也一樣 」等情，顯非確實，亦難憑信。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：高雄縣政府八十八年十一月十六日八八府 建工字第０八八九０五九二五號函及所附營利事業登記申請書抄本、存証信函一 份及相片三張及陳鴻明生前筆跡五張（以上均為影本）為証。丙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、系爭十筆土地係上訴人、被上訴人及陳正己、陳正義（已死亡，遺產由配偶陳杜 玉珠繼承）五兄弟共同購買，非兩造先父之遺產，無五個人或六個人繼承或是全 部繼承人繼承之問題：
㈠上訴人辯稱系爭十筆土地為兩造之父親以家庭之積蓄購予六名男子，信託登記於 辛○○、陳正己及陳杜玉珠名下，應由其兄弟六人以各六分之一應有部分共同繼 承云云，惟上訴人辛○○於原審審理時就系爭不動產產權歸屬，其前後竟有「買 給我們三個人」、「死後土地做五人分」、「應由兄弟六人均分」等三種前後不 一之說詞，是否真正，已容置疑﹖依法不得採為有利於上訴人之認定。 ㈡證人陳怡伶（兩造之妹妹）八十八年十月二十八日於 鈞院證稱「三十九年間我 父親經商失敗，我大哥結婚有一女兒．．．，我父親失敗他就搬出去．．．，我 父親在我初中一年級時在我二哥幫忙之下又將生意做起來了，當時作當鋪．．． ，我父親沒有財產，只有國有承租地．．．，當鋪賺得錢，是屬於五個兄弟共同 經營當鋪賺的，不是我父親的．．．，我父親沒有財產，連我們姊妹也知道父親 沒有財產，所以都沒有分」等語，足徵上訴人稱系爭土地為兩造先父所購置之遺 產，應由兄弟六人均分云云，顯非事實。系爭十筆土地既係上訴人、被上訴人及 陳正己、陳正義（已死亡，遺產由配偶陳杜玉珠繼承）五兄弟共同購買，非兩造 先父之遺產，自無五個人或六個人繼承或是全部繼承人繼承之問題；又前開土地 倘若如上訴人所言係先父之遺產，則應由全體繼承人全部繼承，惟上訴人辯稱應 由其兄弟六人繼承，而置其餘姊妹於不顧，亦徵其主張系爭土地乃其先父之遺產 云云，顯非事實。
二、參加人提出上訴人於七十七年四月十五日書立之承諾書顯非真正：添㈠本件訴訟中，參加人提出上訴人於七十七年四月十五日書立之承諾書一紙，內載 上訴人願將其所有坐落高雄縣岡山鎮○○段第二二五之一、二二五之二、二二五 之五及大仁段一三八一之一（原前峰段）、三八四之二七、大仁段一六一二（原 前峰段三八四之二八）、大仁段一三八一（原前峰段三八六之六）、大仁段一六 一五（原前峰段三八六之一五）及後紅段三四七之一部分土地所持有之部分，與 長兄陳鴻明均分，共享地權云云。惟前開承諾書係於七十四年四月十五日所簽立 ，而系爭大仁段一三八一之一地號土地係七十七年七月間購得，承諾書所列之大 仁段一六一二地號土地亦非上訴人所有，則上訴人如何在七十四年間（取得系爭 大仁段一三八一之一土地三年多之前），知悉將取得系爭大仁段一三八一之一土 地，又如何將非屬其所有之大仁段一六一二地號土地土地地權出讓與陳鴻明，在 在足以證明前開承諾書並非真正。
㈡上訴人書立之上開承諾書非真正，自無誤寫或漏寫之可言，蓋若該承諾書為真正 ，則正確地號究為一六一二號或為一六一三號，上訴人及參加人自應知之甚詳， 焉可能於原審訴訟中先主張係為漏寫，嗣 鈞院調查證據時，被上訴人提出土地 登記謄本證明一六一二地號土地與本件無關後，再另行主張係為誤寫，足見該承 諾書之虛偽。
三、被上訴人提出之承諾書兩份係屬真正：
添㈠被上訴人主張系爭十筆土地係被上訴人與上訴人及陳正己、陳正義（已死亡由陳 杜玉珠繼承）等五人共同出資購買，而信託登記於辛○○及陳正己、陳杜玉珠名
下，被上訴人於七十七年十月間與上訴人及陳正己、陳杜玉珠約定，若八十年底 以前，如系爭十筆土地未能售出，上訴人與陳正己、陳杜玉珠應將系爭十筆土地 所有權移轉登記與被上訴人及上訴人、陳正己、陳杜玉珠各五分之一，且為陳正 己、陳杜玉珠所不爭執，另證人黃嘉玉於原審八十七年十月二十一日庭訊時亦證 述「書立承諾書地點在辛○○家，辛○○在場，當時還有庚○○也在場，承諾書 部分陳正己、陳杜玉珠已蓋好章，陳正己並簽好名字，辛○○在當天才蓋章，承 諾書是因為土地很久未賣出，書立承諾書要將房地賣出，增刪處是辛○○之意思 ，他說依原來的文字不知要多久才能賣出，由庚○○刪改，辛○○再蓋章等語明 確，在在足徵承諾書之內容為真正。
㈡上訴人亦承認承諾書上印文為真正，但否認為其所蓋用，按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜 用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任， 民事訴訟法第二百七十七條及最高法院八十六年台上字第七一七號判決可資參照 。茲上訴人既自承系爭承諾書所蓋用之印文為其印鑑章之印文，係屬真正，揆諸 前開條文及判決意旨，上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任，惟 上訴人迄未就印章被盜蓋之事實負舉證責任，則上訴人之抗辯即非可採，依法不 得採為有利於上訴人之認定。
㈢系爭十筆土地迄今均未售出，被上訴人二人依上開承諾書之約定，向辛○○、陳 正己、陳杜玉珠三人為終止信託關係之意思表示，併請求辛○○、陳正己、陳杜 玉珠三人依承諾書之約定，將該等土地應有部分各十五分之一移轉登記予被上訴 人，洵依法有據。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字 第二三四七五號不起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察署八十八年度議字第 五０八號處分書、解除召集証明書、除戶戶籍謄本各一份、承諾書四份、大仁段 一六一二號土地登記簿謄本一份為証；並請求傳訊証人陳怡伶。 理 由
甲、程序方面：
參加人主張本件係必要共同訴訟，原審被告陳杜玉珠、陳正己雖未提起上訴，而 共同被告即上訴人既已提出上訴，則陳杜玉珠、陳正己應視為已提起上訴云云。 惟查本件被上訴人係提起所有權移轉登記，請求陳正己、陳杜玉珠及上訴人將信 託其名義下之共有土地，依各人之應有部分移轉登記予被上訴人，在法律無合一 確定之必要，故尚與必要共同訴訟之要件不合，參加人此部分之主張，尚非可採 ，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張系爭十筆土地，為兩造及陳正己、陳正義（已死亡由妻陳杜玉 珠繼承）共同出資購買，信託登記在上訴人及陳正己及陳杜玉珠（二人未上訴而 確定）名下，上訴人與陳正己、陳杜玉珠復於民國七十七年十月間書立承諾書約 定，系爭十筆土地若未能於八十年底以前出售，上訴人等三人願將土地所有權各 移轉登記應有部分五分之一給被上訴人，惟迄未履行，爰以起訴狀繕本送達為終 止信託之意思表示，請求上訴人與陳正己及陳杜玉珠應將系爭十筆土地應有部分
各移轉登記予被上訴人庚○○十五分之一、被上訴人甲○○十五分之一等語。上 訴人及參加人則均承認被上訴人所提出之承諾書上之印文係其所有，惟以並非其 所蓋用，且承諾書不合兩造製作文書慣例，又該承諾書約定稅捐均由上訴人負擔 亦不合理，故難認為真正，系爭十筆土地為父親陳國出資購買，登記在上訴人與 陳正己及陳正義（嗣死亡由陳杜玉珠繼承）三人名下，實際應為兄弟六人共有， 有上訴人書立承諾書、父親陳國之明信片及信函為佐，至於證人黃嘉玉因與上訴 人及參加人丙○○有訴訟糾紛，其證詞不足採信等語置辯。二、本件首應予審酌者，乃系爭十筆土地係何人購買﹖分述如下： ㈠參加人所提出上訴人書立之承諾書記載「立承諾書人辛○○承認下列不動產台上 段第二二五之一、二二五之二、二二五之五及大仁段一三八一之一（原前峰段） 、三八四之二七，大仁段一六一二（原前峰段三八四之二八）、大仁段一三八一 （原前峰段三八六之六）、大仁段一六一五（原前峰段三八六之一五）以及後紅 段三四七之一部分土地等為早年由陳鴻明、庚○○、甲○○、辛○○、陳正義、 陳正己等兄弟共同出資購買，暫登記為辛○○、陳正義（因已死亡變更為陳杜玉 珠）陳正己等人名義，惟依家父遺言，本人所持有土地部分，應與長兄陳鴻明均 分，共享地權，．．．」云云，有該承諾書在卷（見本院卷六一頁），由上開上 訴人主張係其書立承諾書之內容觀之，上訴人亦自承系爭十筆土地非其父陳國所 購買；而系爭十筆土地係兩造之父及兩造兄弟經亨記當舖所得之盈餘所購置之事 實，為兩造所不爭執（上訴人陳述見本院卷一二八頁、被上訴人陳述見二七四頁 ，參加人之陳述見二六七頁），即兩造之妹陳怡伶於本院亦為如此之証述（見本 院卷一二七頁），且參酌兩造之姐妹並未分得系爭十筆土地之所有權，為陳怡伶 証述在卷（見本院一二七頁）及系爭土地取得所有權之時間為五十六年及六十二 年間，在兩造之父七十四年三月九日去世之前等情，故系爭十筆土地並非兩造之 父之遺產，應堪認定。而兩造均自承系爭十筆土地係信託登記於上訴人及陳正義 （已去世，由陳杜玉珠繼承）、陳正己名義，故系爭十筆土地係兩造之父及兩造 共同經營亨記當舖期間之盈餘所購置，並非陳國或上訴人或被上訴人之個人財產 所購置，亦足認定。上訴人抗辯除亨記當舖盈餘外，尚包括兄弟交予兩造之父之 金錢購買，惟未舉証以資証明，其此部分抗辯，尚非可採（其不可採之理由，亦 另詳四㈡②③所述），而被上訴人主張係五兄弟共同購買，亦非可採。 ㈡系爭財產既係經營亨記舖之盈餘所購置，並信託登記於上訴人、陳正己及陳杜玉 珠之名義，則系爭十筆土地之所有人為何人﹖此即應審究被上訴人提出上訴人與 陳正己、陳杜玉珠書立之承諾書為真正﹖或參加人提出上訴人書立之承諾書為真 正﹖
三、參加人提出上訴人於七十四年四月十五日書立之承諾書是否為真正﹖ ㈠前峰段三八四之二七地號係七十八年十二月廿九日以重測為原因，於七十九年一 月十日申請登記變更地號，於七十九年一月十一日變更為大仁段一三八一之一地 號，有土地登記簿在卷（見原審卷二二五頁），即大仁段一三八一之一地號係於 七十九年一月十一日始由前峰段三八四之二七地號變更，而上訴人所提出之承諾 書日期係七十四年四月十五日，在前峰段三八四之二七地號變更之前，即上訴人 書立承諾書之時，當時尚無大仁段一三八一之一地號之存在，由此可見該承諾書
，非於七十四年四月十五日書立，乃係事後書立，應堪認定，即上訴人其書立之 承諾書為真正，與事實顯有不合，不足採信。
㈡前峰段三八四之二八號土地於六十六年間分割為三八四之二八號及三八四之九六 號二筆土地，七十年間重測後，其中前峰段三八四之九六號變更為大仁段一六一 三號，屬高雄縣岡山鎮所有，於七十七年七月間屬以買賣原因，變更為上訴人、 陳正己及陳杜玉珠共有（見原審卷二二七至二二九頁），分割後之三八四之二八 號變更為大仁段一六一二號，迄今仍屬高雄縣岡山鎮所有（見本院卷二三五頁） 等事實，為兩造所不爭執，按二地號土地之所有權人明顯不同，上訴人既係其家 產所有權之實際買賣者，買賣契約均在其手中，則其於書立承諾書時，既非只承 諾將上開土地與陳鴻明共享地權，而係九筆土地，且地號、地段均不同，甚至有 些土地已變更地號，其均能無誤書寫清楚，足見其書寫時，已詳細核對資料，其 謂誤寫或漏寫，顯難採信。
㈢又高雄縣岡山鎮公所於六十九年間為開闢中華路，價購屬於道路用地之私有土地 ，因中華路經過兩造共有之家產土地，因此屬於道路用地部份被逕行分割，並同 時由高雄縣岡山鎮公所協議價購（鎮公所以協議價購之方式取得道路用地，而非 運用征收之程序），然因岡山鎮公所作業上之失誤，誤將非屬道路用地之一三八 一號土地，於六十九年間辦妥移轉登記為該鎮公所所有，而其屬道路用地之大仁 段一六一六號土地，反而未予移轉，旋上訴人發覺鎮公所作業錯誤，乃向鎮公所 陳情，請求將上開錯誤更正登記，因此項錯誤非地政事務所之錯誤，無法依土地 登記規則之規定辦理更正登記，而應以買賣之方式辦理，即屬於道路用地之一六 一六號土地移轉登記予鎮公所，而非屬道路用地之一三八一號土地則移轉返還上 訴人等三人，然而以買賣為原因之移轉，應課征土地增值稅，岡山鎮公所應另編 預算，乃以發給上訴人等人獎勵金之名義編列，實則以該筆獎勵金繳交土地增值 稅，如此方得解決，而前開補救措施，因牽涉法令之適用及預算之編列，拖延數 年方告解決，為此，非屬道路用地之一三八一號土地乃能於七十七年七月十四日 移轉返還上訴人等三人，而屬道路用地之一六一六號土地則於七十八年六月廿九 日移轉登記予岡山鎮公所等情，有地籍圖謄本、舊土地登記簿謄本、土地登記簿 謄本、臺灣省高雄縣政府七十三年六月五日七三府地權字第五九五三二號函及所 附協調會紀錄、高雄縣岡山鎮公所七十七年五月廿三日函等在卷足資佐証（見本 院卷一八六至二０四頁）；惟上訴人於七十四年書寫承諾書時，岡山鎮公所尚未 決定如何處理作業錯誤（補償或依本件之處理方式），直至七十七年及其七十八 年始分別過戶，移轉所有權，故上訴人於七十四年即將尚屬高雄縣岡山鎮所有之 土地，列入承諾書內，亦有可疑﹖至於屬道路用地之大仁段一六一六號土地，於 七十七年十月間，被上訴人提出之承諾書要求上訴人辛○○簽名之時，登記所有 權人仍屬辛○○、陳正己、陳杜玉珠等三人，庚○○未將該筆列入承諾書而作為 家產之一，乃因高雄縣岡山鎮公所已於七十七年五月廿三日已函請岡山鎮代會同 意預撥經費預付不足款五十三萬零十元，於七十八年度追加減預算時，追列轉正 ，亦有該函附卷，有如前述，即況且大仁段已先於七十七年七月十一日移轉登記 予上訴人等三人名義，故始未列入，此與上訴人係於岡山鎮公所如何理均未確定 前，將之列入，顯有不同，自不可相提併論，故上訴人此部分抗辯，尚非可採。
㈣綜上所述，參加人所提上訴人書立之承諾書，係與上訴人共同於事後臨訟書立， 尚難採信為真實，上訴人及參加抗辯上訴人所書立之承諾書為真正，所提之理由 ，尚非可採。
四、被上訴人提出之承諾書是否為真正﹖
㈠上訴人依參加人所提出之承諾書，主張系爭土地應屬上訴人六人共有，而被上訴 人亦提出承諾書，主張應將陳鴻明除外，而屬五兄弟共有，即兩造對系爭土地應 分予上訴人、被上訴人、甲○○及庚○○五人，並不爭執，有爭執者，乃陳鴻明 是否亦應列為共有人﹖而參加人所提出之承諾書，並非真正，有如前述，故被上 訴人主張系爭土地係除陳鴻明以外含兩造之五位兄弟所共有，已非無據。 ㈡按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己 使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之 事實負舉證之責任。上訴人既已自承系爭承諾書所蓋用之印文為其所有之印鑑， 係屬真正，則上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任；上訴人抗辯 該印章在陳杜玉珠保管中，自有被盜用之可能，且承諾書不合兩造製作文書慣例 ，又約定稅捐均由上訴人負擔亦不合理云云，認印章係被盜用云云。經查： ①兩造兄弟及叔侄之間，自七十九年間即因經營螺帽公司帳目不清而爭執（見本院 卷一三六頁），並八十一年間起即訟案不斷（本院卷四四頁），已為上訴人所自 承，故在此之前，兩造之相處尚屬和諧，故系爭土地編號一、二號土地，尚登記 於上訴人與陳正己及陳杜玉珠三人名義，又無証據足以証明被上訴人所提出之承 諾書係偽造，甚至上訴人亦承認七十七年間即見到該承諾書（見本院卷一０六頁 ），故被上訴人所提之承諾書，並非偽造，應堪認定。而參酌上訴人自承承諾書 之其名義之印文為真正，且陳正己、陳杜玉珠於原審審理時，對此亦不爭執，故 被上訴人主張其所提之承諾書內容，係經上訴人及陳正己、陳杜玉珠同意，已非 無據。
②又上訴人提出另紙由陳正己之妻陳邱金珠於七十七年十月十六日所書立之承諾書 （見本院卷一四四頁），其內容為「坐落岡山鎮○○段一六二０號面積三八六二 平方公尺，及同段一六二０之二號面積一二五三平方公尺兩筆土地，現雖登記為 本人（即陳邱金珠）名義，但本人承認上開土地係庚○○、甲○○、辛○○、陳 杜玉珠、陳正己、黃陳素嬌、陳金等七人共有，暫信託登記為本人名義，如共有 人二分之一以上同意後可以出賣，本人無異議」，該承諾書之日期與本件承諾書 均係七十七年十月間，而該承諾書上訴人主張係兩造之姐妹分家產之証據（見本 院卷一六五頁），由該承諾書亦可知悉兩造六兄弟除陳鴻明外，五兄弟均可分該 二筆家產，本件既亦係分家產之承諾書，其將陳鴻明除外，且與陳邱金珠所書立 之承諾書係同一時間為之，故被上訴人所提出之承諾書，將陳鴻明除外，並未違 經驗法則，上訴人抗辯其拒絕將陳鴻明除外，惟未舉証以實其說，其此部分之抗 辯，已難採信。
③又上訴人亦自承除長兄陳鴻明外，五兄弟於父親去世後，七十四年重新申請一家 亨記工業股份有限公司，當時作螺帽，到七十九年資本額有四千萬元，也因帳目 不清，而訟爭迄（見本院卷一三六頁），復參酌前開陳邱金珠七十七年十月十六 日所書立之承諾書，將陳鴻明排除在外之情事可知，迄七十九年間，兩造之長兄
陳鴻明與五兄弟之經濟係獨立，互不牽扯，而系爭土地依上訴人之陳述，係五十 六年及六十二年間購買，故上訴人稱陳鴻明有將所賺之金錢，交予陳國，即屬不 實。且系爭十筆土地如係以兄弟所賺之錢及當舖盈餘購買，則買賣土地之買賣契 約，豈能由上訴人持有，而當舖主要係由上訴人經營，故系爭十筆土地係經營當 舖盈餘購置，而兩造之姐妹又不能分系爭十筆土地，陳鴻明與亨記當舖之經濟分 離，兩造又均認兄弟五人均可分得系爭十筆土地，系爭十筆土地係陳鴻明外之五 兄弟共有，應堪認定。
④至於上訴人抗辯依其他兄弟製作文書之慣例，係先將文書內容打字完妥，然後交 由製作名義人親自簽名蓋章，茲被上訴人所提之承諾書，上訴人印文之上仍留有 一段空白，顯係製作承諾書並蓋用上訴人印章之時所預留，俾供上訴人簽名，然 而該預留簽名之處，上訴人卻未予簽名，則上訴人陳稱因承諾書違背事實，對於 老大不公云云，惟於前開陳邱金珠所書立之承諾書，亦未列陳鴻明為共有人，上 訴人並未主張該承諾書對陳鴻明不公，自不得以其主觀所認之慣例，而無其他之 佐証，即認其未同意該承諾書內容，故其此部分之抗辯，亦非可採。又上訴人抗 辯「承諾書上雖蓋有上訴人之印文，惟兄弟合資購買之財產，多筆登記在上訴人 之名義，合建分得之房屋亦同，建地及房屋之出售，常用到上訴人之印章，農地 亦登記為上訴人所有，農地領配給之肥料及向糖廠領糖領蔗款，應使用上訴人之 印章，更為頻繁，是上訴人之印章常交家庭會計陳杜玉珠保管，其餘兄弟聲息相 通，盜蓋上訴人之印章於承諾書上，並無困難」云云，亦屬其主觀臆測之詞，無 其他証據佐証之，故其此部分之抗辯，尚非可採。 ⑤又上訴人抗辯「被上訴人所提之承諾書，另載明將來移轉登記所應繳之稅金由立 承諾書人即辛○○、陳正己、陳杜玉珠等三人負擔，然而財產登記在立承諾書人 之名下僅為信託登記性質，其增值之利益歸於未出名之委託人，要出名登記人負 擔增值稅，顯不合理，上訴人自無答允蓋章之理由」云云，此乃兩造書立承諾書 之約定，既經雙方同意，且簽立該同意書時，兩造之關係尚稱融洽，故不能事後 以此即反推其不同意承諾書之內容，亦即上訴人此部分之抗辯，係事後否認之詞 ，不足採信。
㈢綜上所述，上訴人此部分之抗辯，均非可採，被上訴人主張承諾書之內容為真正 之事實，應堪採信為真實，至於証人黃嘉玉之証詞及兩造之姐妹陳怡伶之其餘証 詞是否可採，因與被上訴人主張之承諾書為真正，不生影響，併予敘明。五、兩造簽訂有承諾書既然屬實，而系爭土地亦迄未售出，被上訴人主張其有終止信 託關係，請求上訴人移轉登記其應有部分之權利，應堪採信；而被上訴人已以存 證信函並起訴狀繕本為終止信託關係之意思表示，有存證信函、掛號郵件回執及 送達證書在卷足參（見原審卷四十至四四頁），兩造信託關係即已終止。從而被 上訴人本於信託關係終止後之信託物返還請求權，請求上訴人將系爭土地各移轉 登記應有部分十五分之一予被上訴人，於法相符，應予准許。原判決為被上訴人 勝訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決於命上訴人應將系爭十筆土地 應有部分各移轉登記予被上訴人各於超過十八之一部分即上訴人應將系爭土地應 有部分各移轉登記予被上訴人各於超過十八分之一部分不當，求予對原判決命上 訴人應將系爭十筆土地應有部分各移轉登記予被上訴人各於超過十八之一部分廢
棄，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三 日 臺灣高等法院高雄分院民事第五庭
~B1審判長法官 蔡明宛
~B2法 官 黃科瑜﹖﹖﹖﹖
~B3法 官 李炫德
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日附表：
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│編號│ 地 段、地 號 │ 重測前 │面積（平│
│ │ │ │方公尺）│
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│ 一 │高雄縣岡山鎮○○段第一三八一地號│前峰段第三八六之一 │三三０ │
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│ 二 │同右段第一六一三地號 │前峰段第三八四之九六│ 九 │
├──┼────────────────┼──────────┼────┤
│ 三 │同右段第一六一五地號 │前峰段第三八六之一五│ 八四 │
├──┼────────────────┼──────────┼────┤
│ 四 │高雄縣岡山鎮○○段第九六九地號 │後紅段第三四七之三五│ 五０ │
├──┼────────────────┼──────────┼────┤
│ 五 │同右段第九七０地號 │後紅段第三四七之三四│ 五一 │
├──┼────────────────┼──────────┼────┤
│ 六 │同右段第九七一地號 │後紅段第三四七之三三│ 五四 │
├──┼────────────────┼──────────┼────┤
│ 七 │同右段第九七二地號 │後紅段第三四七之三二│ 六三 │
├──┼────────────────┼──────────┼────┤
│ 八 │同右段第九七三地號 │後紅段第三四七之三一│ 五七 │
├──┼────────────────┼──────────┼────┤
│ 九 │同右段第九七九地號 │後紅段第三四七之二五│ 五九 │
├──┼────────────────┼──────────┼────┤
│ 十 │同右段第一０二四地號 │後紅段第三四七之一 │二三三 │
└──┴────────────────┴──────────┴────┘
~B法院書記官 黎 珍
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