臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度上字第二二六號
上 訴 人 甲○○
辛○○
乙○○
戊○○
子○○
丁○○
壬○○
右七人共同
訴訟代理人 孔福平律師
被上訴人 庚○○
己○○
癸○○
丙○○
右四人共同
訴訟代理人 李慶隆律師
右當事人間事件，上訴人對於中華民國八十八年四月六日臺灣屏東地方法院八十六年
訴字第九九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人部分：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人第一審之訴駁回。
㈢一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。 ㈣如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。 二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠被上訴人一審之訴，被告當事人不適格： １、繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；共 有物之處分應得公同共有人全體之同意；而民法第八百二十八條之處分， 包括事實上之處分及法律上之處分，拆除房屋為事實上之處分，民法第一 一五一條、第八二八條、最高法院台上字第二九二三號判例著有明文。 ２、依上訴人於八十八年十二月十四日所提之書狀及所附之繼承系統表可知， 上訴人等皆屬系爭土地所屬祭祀公業之派下人。 ３、上訴人並不否認係爭房屋土地現皆為上訴人所占有使用，然係爭房屋因年 代久遠皆已老舊且為祖先所建，既係全體繼承人所公同共有，依前述法文 意旨，上訴人本無獨自拆除之處分權利，亦即無為實施本件訴訟之權能， 被上訴人逕以被上訴人為被告，被告當事人顯無當事人適格。
㈡上訴人等均為陳「蒸」「嘗」「公號」祭祀公業派下子孫： １、依上訴人於原審所呈「四二六番地證明願影本」，該影本已經證明與正本 無異，且該「證明願」之記載，上蓋有萬巒庄役場收文章及萬巒庄長劉安 紅之戳章。
２、由上述顯見該「證明願」顯係一公文書，依民事訴訟法第三五五條之規定 。非但形式真正其內容亦屬真正，該「證明願」既屬公文書而具據公信力 ，其上所記載上訴人之被繼承人為陳蒸嘗祭祀公業派下子孫即屬可信，原 審竟認該「證明願」為一私文書而為上訴人不足證明為該祭祀公業派下子 孫之認定，顯有違誤。
㈢被上訴人主張系爭土地係由渠等之被繼承人所購買之部分： １、被上訴人等提出系爭土地之和解調書以證明該土地為渠等之繼承人所購買 ，顯非事實，蓋查，該和解調書上所載之「買受人」陳金紅、陳遂翰於和 解調書成立之時僅為一歲及十一歲，並無能力買受該土地。 ２、按前揭「證明願」既屬真正，然如係爭土地於大正六年（民國六年）賣渡 於和解調書上被上訴人之繼承人，則何以於昭和七年（民國二十一年）由 萬巒鄉公所出具證明派下權之「證明願」，顯可知被上訴人之主張係屬虛 妄。
３、復依上訴人於八十七年十一月九日十二月一日所提原審之答辯狀所附證件 ，可知，如被上訴人已於大正六年有賣渡系爭土地之情事，何來昭和十三 年（民國二十七年）十二月二十三日總會解散祭祀公業之決議？顯見本無 大正六年土地讓渡之情事，亦顯見當時系爭土地為祭祀公業所有。 ㈣被上訴人主張系爭土地已於昭和十四年（民國二十八年）三月二十九日，於台 南地方法院高雄支部單獨部和解部分：
１、法院之調解或和解，其性質為私法行為及訴訟行為之並存，則應兼顧實體 法及訴訟法上之要件，然由訴訴代理人參與調和解者，需受特別委任，如 未受特別之委任，則屬一不適格之當事人所參與之和解，並不生私法上和 解之效果，且於該和解書上既未有任何訴訟代理人之記載，亦顯見該和解 為無參與和解權限之人所為之和解，該和解本未成立。今參與和解之人既 屬無權和解人所為，原審竟以「推測」之詞而認可能已經祭祀公業之管理 人授權其他人代為參加，其認定事實顯有惟證據法則。 ２、且和解既有消滅或創設權利或法律關係之效力，實體法上如不許當事人自 由處分之權利或法律關係，均不得為訴訟上之和解，如前所述，系爭土地 為一祭祀公業土地，且祭祀公業之土地之處分非得派下全體之同意，不得 為之，管理人本無處分祭祀公業之權限，更無參與和解或調解之權限，故 該和解本不成立。
㈤關於房屋稅籍資料部分：房屋稅籍資料僅屬稅捐稽徵機關為便於稽徵房屋稅而 為之行政管理措施，該屋是否為房屋稅納稅人所有，仍應具體觀之，並不得逕 認納稅義務人即為房屋所有權之人，被上訴人主張渠等為系爭地上部分房屋納 稅義務人，則主張為該屋之所有權人，其主張純屬無據。 ㈥關於系爭不動產占有及時效抗辯部分：
１、司法院二十八年院字第一八三三號解釋認已登記之不動產所有權之回復請 求權，不適用民法第一二五條關於消滅時效之規定，後雖依大法官解釋釋 字第一０七號解釋認已登記之不動產之回復請求權仍有民法第一二五條之 適用，然依最高法院六十一年第一次民庭會議決議（三）及最高法院五十 九年台再字第三十九號判例認，前揭第一０七號解釋並無溯及之效力，而 應自解釋公佈之翌日起生效。
２、又占有人經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間繼續占有；又占有 之繼承人或受讓人得就自己之占有或將自己之占有與前占有人之占有合併 而為主張，民法第九四四條第二項、九四七條第一項定有明文。 ３、依上訴人所提相關戶籍登記資料，可知上訴人之被繼承人早於日據時代即 住居系爭土地，亦早於釋字第一０七號解釋公佈之前，故系爭已登記不動 產之回復請求權，仍有民法第一二五條消滅時效之適用，上訴人自得主張 時效之抗辯。
乙、被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠系爭房屋確屬上訴人所占有，除不具房屋納稅標準，或因違建、私下偷建無納 稅外，其中申報稅籍，皆屬辛○○、陳萬來、子○○所有並繳納，此如查詢屏 東縣稅捐稽徵處潮州分處即可知，而無稅籍房屋以及地上種植作物、花圃等確 屬上訴人丁○○、甲○○、乙○○、壬○○所種植，此經原一審及屏東縣潮州 地政事務所勘驗，測量製作複丈成果圖有案，上訴人等於此亦不爭執，可知系 爭房屋確屬上訴人所占有。
㈡上訴人主張其為該祭祀公業派下權人及非無權占有系爭土地等之訴訟法律關係 ，又經另案由被上訴人己○○與另訴外人陳坤崙拆屋還地事件訴訟中，經台灣 屏東地方法院七十一年度訴字第二０四三號、台灣高雄高等法院台南分院七十 二年度上更一字第三五０號、最高法院七十二年度台上字第三四三０號、七十 三年台上字第七八六號判決認定，該另案當事人陳坤崙所主張「其為祭祀公業 派下權人及非無權占有」，自不足取，其占有系爭土地為無權占有，上訴人猶 執該另案無權占有訴外人陳坤崙已主張之訴訟標的為本件之抗辯，是無足採， 依最高法院三十年上字第八號、四十二年台上字第一三０六號判例，該確定判 決對同一攻擊防禦方法之訴訟標的有既判力，上訴人之主張係無理由，上訴人 占有土地為無權占有。
㈢本案系爭和解書於民國二十八年成立，並登記所有權，且書立和解調書及登記 所有權之被上訴人繼承人及其他共有人之被繼承人於斯時均已成年，復經日據 時期審核機關審認登記所有權，並於光復後民國三十五年或三十六年間土地總 登記時登記所有權至今，被上訴人及其他系爭土地之共有人確係所有權人無疑 ，上訴人已非關本案爭點事項，並以和調解書無效為由抗辯，確屬無理由。 ㈣否認上訴人為公號陳蒸嘗配下成員，蓋上訴人所無權占有之房屋既非公號陳蒸
嘗所有，亦非如上訴人於八十八年十二月十四日所提準備書狀中所主張為上訴 人之被繼承人所建，蓋上訴人並不能舉證以實其說，且上訴人前述之被繼承人 皆已去世百年以上，依系爭房屋皆屬鋼筋水泥建材而言，亦絕不可能係屬百年 前所建。
㈤已登記之不動產所有權人之回復請求權及除去妨害請求權，無民法第一百二十 五條之適用，業經大法官解釋釋字第一０七、一六四號解釋在案，上訴人所主 張最高法院五十九年台再字第三九號判例，及六十一年四月十一日第一次民事 庭庭長會議決議（三），係針對原確定判決依當時有效之司法院院字第一八三 三號解釋為斷，要無任何違法，以及該司法院釋字第一０七號解釋仍應自解釋 之日起生效，不能溯及既往而言，上訴人誤會曲解，上訴人無權占有系爭土地 要無適用時效抗辯餘地。
理 由
一、本件被上訴人主張：坐落屏東縣萬巒鄉○○○段四二六地號土地為被上訴人庚○ ○、己○○、癸○○、丙○○四人與訴外人陳盛和、陳國明、陳文華、陳親賢、 陳耀廷、陳耀芳所分別共有，上訴人等人於數年或十餘年或數十年前未經被上訴 人及全體共有人之同意擅自於系爭土地上蓋有二層樓房、磚造平房及種植作物， 上訴人等之占有屬於無權占有，而系爭土地係被上訴人之被繼承人陳金紅、陳宗 榮、陳遂翰及其他共有人之被繼承人於日據時期購買，並於日據昭和十四年經台 南地方法院高雄支部單獨部和解成立，而辦理所有權移轉登記取得所有權，並非 如上訴人等抗辯為陳「烝」「嘗」祭祀公業土地，此亦據被上訴人與訴外人陳坤 崙於原審法院七十一年度訴字第二０四三號民事判決判決確定，故上訴人抗辯顯 不足取，爰依民法第七百六十七條及八百二十一條之規定，提起本件訴訟，求為 命上訴人甲○○將系爭土地如附圖所示（Ｂ）面積０．００三九公頃及如附圖所 示（Ｆ）面積０．００五一公頃；上訴人辛○○應將如附圖所示（Ｃ）面積０． ００五六公頃；上訴人乙○○應將如附圖所示（Ｅ）面積０．０二七六公頃；上 訴人戊○○應將如附圖所示（Ｄ）面積０．００一二公頃；上訴人子○○應將如 附圖所示（Ｇ）面積０．０一四六公頃；上訴人丁○○應將如附圖所示（Ａ）面 積０．００八六公頃；上訴人壬○○應將如附圖所示（Ｈ）面積０．０二三八公 頃土地上之地上物除去，並將土地交還被上訴人及其他共有人之判決。二、上訴人則以系爭土地係陳「烝」「嘗」「公號」祭祀公業之土地，而上訴人等均 為該祭祀公業之派下子孫，該祭祀公業於明治三十九年四月十八日登記，以陳芳 𤊄為公業之管理人，嗣於大正十年二月十七日，管理人陳芳𤊄解任，改任陳森蘭 、陳德祥、陳文鳳、陳紹蘭四人為公業之管理人，然根據昭和十四年和字第九號 和解調書之內容，其載公業管理人名義為：陳紹蘭、陳森蘭、陳龍蘭、陳奎粦、 陳德祥、陳玉元，顯見該次和解，有非管理人之人參與和解，而既該次和解既未 經合法授權，足見該次和解並不生效力。又祭祀公業管理人未經全體派下員之同 意，不得處分祭祀公業之財產，被上訴人無法證明該次和解祭祀公業之管理人是 否經派下權人全體同意而處分系爭土地，該次處分行為應屬無效，而得以塗銷嗣 後以此為據之所有權移轉登記行為，上訴人既屬該祭祀公業之派下權人，故占有 使用該祭祀公業之財產，有合法權限，非無權占有云云，資為抗辯。
三、被上訴人主張坐落屏東縣萬巒鄉○○○段第四二六地號土地於日據時期為公號陳 烝嘗祭祀公業所有，嗣於昭和十四年五月十一日依據和解調書將該祭祀公業公產 所有權移轉登記與陳德魁、陳宗榮、陳金紅、陳慶善、陳遂翰、陳和琳、陳海榮 、陳仁朗八人共有，迨昭和十五年十二月十日陳德魁將其應有部分移轉與陳氏盡 妹，再由陳氏盡妹移轉與陳金紅，七十年十二月九日陳海榮將其應有部分分別移 轉與陳和宗、鐘盛和。而陳金紅之應有部分於七十一年五月十一日由被上訴人庚 ○○與己○○繼承取得，系爭土地現為被上訴人四人與訴外人陳盛和、陳國明、 陳文華、陳親賢、陳耀廷、陳耀芳等人分別共有，而上訴人未經被上訴人及全體 共有人之同意，上訴人甲○○於如附圖所示（Ｂ）（Ｆ）搭蓋磚造瓦平房及果園 、上訴人丁○○於如附圖所示（Ａ）種植花圃、上訴人辛○○於如附圖所示（ Ｃ）搭蓋加強磚造二層樓房及空地、上訴人戊○○於如附圖所示（Ｄ）搭蓋加強 磚造二層樓房，上訴人乙○○於如附圖所示（Ｅ）搭蓋有磚造蓋瓦平房，上訴人 子○○於如附圖所示（Ｇ）搭蓋磚造瓦平房，上訴人壬○○於如附圖所示（Ｈ） 搭蓋磚造瓦平房等事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本二件為證，並為上訴 人所不爭執，且經原審法院到場勘驗現場屬實，並製有勘驗筆錄及複丈成果圖附 卷可查，故被上訴人此部分主張，自堪信為真實。四、上訴人甲○○、辛○○、乙○○、丁○○、壬○○、戊○○及子○○等雖抗辯其 等為祭祀公業陳烝嘗公業之派下權人云云。惟查上訴人戊○○與子○○並無法指 陳究為派下員何人之繼承人？故上訴人戊○○及子○○是否為陳烝嘗之派下權人 ，即有疑義。又上訴人甲○○雖抗辯其為派下員陳承長之繼承人；辛○○為派下 員陳秀長之繼承人；乙○○為派下員陳登紅之繼承人；丁○○為派下員陳林完妹 之繼承人；壬○○為派下員陳起紅之繼承人，而陳承長、陳秀長、陳登紅、陳林 完妹及陳起紅為陳烝嘗祭祀公業之派下員，故其等因繼承取得陳烝嘗祭祀公業之 派下權云云，惟此為被上訴人所否認，而上訴人所據之「證明願」一紙係由陳芳 元及陳玉元二人於昭和六年四月十一日所製作之私文書，除由製作人記載姓名外 ，即無其他文件或證據足以證明該「證明願」所列之派下權人確實為陳烝嘗之派 下員，故實不足以一紙「證明願」即遽認上訴人等為陳烝嘗之派下權人，上訴人 此部分抗辯，洵不足採。
五、上訴人雖又抗辯於昭和十四年三月二十九日在台南地方法院高雄支部單獨部和 解將系爭土地移轉所有權給被上訴人之被繼承人之陳烝嘗祭祀公業管理人為陳紹 蘭、陳森蘭、陳龍蘭、陳奎璘、陳德祥、陳玉元等人，而當時陳烝嘗祭祀公業之 管理人為陳森蘭、陳德祥、陳文鳳及陳紹蘭，故該和解內容其未經合法授權，其 所為之處分行為不生法律上之效力，且祭祀公業管理人之處分未經派下權人全體 同意，其處分行為無效云云，惟按日據時期，訴訟上和解之成立，記載於和解調 書者，與確定判決有同一效力，此最高法院六十年台上字第二八三五號民事判例 可資參照，依照該判例意旨，日據時期法院所為訴訟上之和解，具有形式及實質 之確定力，且既經法院之監督所為訴訟上和解而與確定判決具相同效力，故應作 為適法、有效之認定，當事人反於此項推定，應就該事實負舉證責任。上訴人既 不爭執該和解調書之真正，揆諸前述說明，該和解調書之內容，與確定判決具同 一效力，故應作為適法、有效之認定，上訴人抗辯該和解內容未經祭祀公業管理
人之授權及未經全體派下員同意而處分系爭土地致該法律行為無效等事實，應就 該項事實負舉證責任，惟綜觀卷內資料，上訴人對於該無效之事實並無法舉證以 實其說，故上訴人上開抗辯，洵屬無據，應不足採。六、查被上訴人及系爭土地其他共有人取得系爭土地之原因，乃基於共有人陳德魁、 陳宗榮、陳金紅、陳慶善、陳遂翰、陳和琳、陳海榮及陳仁郎等八人聲請日據時 期台南法院高雄支部單獨部對陳烝嘗之管理人陳森蘭等人予以和解，其聲請理由 大致為：「系爭土地在土地登記簿上雖登記為陳烝嘗祭祀公業所有，其實均非祭 祀公業所有，其等已於大正六年（即民國六年）間賣渡與陳德魁等八人，：：： 但陳紹蘭等管理人明知上情，猶然拒絕土地所有權名義移轉變更手續與陳德魁等 人，為此提出本件聲請」，而其和解內容為：「陳紹蘭等業經確認財產目錄所記 載之土地（包括系爭土地）甲號係陳德魁、陳宗榮、陳金紅、陳慶善、陳遂翰、 陳和琳、陳海榮及陳仁郎等所有持分各八分之一，乙號係陳德魁、陳宗榮、陳金 紅、陳慶善、陳遂翰、陳和琳、陳海榮及陳仁郎所有各持分四十分之四，係該八 人所有分別共有財產，因而同意辦理所有權名義移轉變更登記手續」，此有該和 解調書一紙附卷可查，足見系爭陳烝嘗祭祀公業之土地，業已於大正六年（民國 六年）已賣渡給陳德魁，並於昭和十四年三月二十九日於台南地方法院高雄支部 獨立部成立訴訟上和解，陳紹蘭等管理人願意將系爭土地辦理所有權移轉登記予 陳德魁等八人，故系爭土地已非陳烝嘗祭祀公業所有之財產，上訴人上開抗辯， 自不足採。
七、綜據上述，被上訴人與其他共有人為系爭土地之所有權人，業如前述，從而被上 訴人依民法第七百六十七條及八百二十一條之規定，訴請上訴人甲○○將系爭土 地如附圖所示（Ｂ）面積０．００三九公頃及如附圖所示（Ｆ）面積０．００五 一公頃；上訴人辛○○應將如附圖所示（Ｃ）面積０．００五六公頃；上訴人乙 ○○應將如附圖所示（Ｅ）面積０．０二七六公頃；上訴人戊○○應將如附圖所 示（Ｄ）面積０．００一二公頃；上訴人子○○應將如附圖所示（Ｇ）面積０． ０一四六公頃；上訴人丁○○應將如附圖所示（Ａ）面積０．００八六公頃；上 訴人壬○○應將如附圖所示（Ｈ）面積０．０二三八公頃土地上之地上物除去， 並將土地交還被上訴人及其他共有人，即屬正當，應予准許，原審據此為上訴人 敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。八、兩造其餘主張及舉證，核與於本件判決結果均不生影響，毋庸一一贅述。九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十一 日 臺灣高等法院高雄分院民事第三庭
~B1審判長法官 王憲義
~B2法 官 張明振
~B3法 官 賴玉山
右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二 日~B法院書記官 邱麗莉
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