臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十七年度上字第四九二號
上 訴 人 立源建設股份有限公司
法定代理人 巳○○
訴訟代理人 陳景裕律師
周耀門律師
王伊忱律師
複代 理人 李家鳳律師
被 上訴人 丙○○
申○○
丁○○
Ｂ○○
Ｄ○○
辰○○
Ａ○○
天○○
未○○
戊○○
卯○○
辛○○
午○○
玄○○
宙○○
癸○○
亥○○
子○○
酉○○
戌○○
庚○○
丑○○
宇○○
地○○
壬○○
黃○○
Ｃ○○
寅○○
己○○
乙○○○
右三十一人共同
訴訟代理人 陳慧博律師
郭季榮律師
右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二十一日台灣
高雄地方法院八十七年度重訴字第二四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決關於上訴人在原審敗訴部分（原判決主文第三項「原告其餘之訴駁回」、 第四項「訴訟費用由原告負擔」及第六項「原告其餘假執行之聲請駁回」）全部 廢棄。
㈡被上訴人丙○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三八０號提存事件上訴人為被上訴人丙○○提存之新台幣叁拾伍萬零叁佰 元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存 金。
㈢被上訴人申○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三七九號提存事件上訴人為被上訴人申○○提存之新台幣壹拾貳萬捌仟壹 佰元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提 存金。
㈣被上訴人甲○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三七八號提存事件上訴人為被上訴人甲○○提存之新台幣壹拾萬元之提存 金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。 ㈤被上訴人丁○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三七七號提存事件上訴人為被上訴人丁○○提存之新台幣柒萬捌仟貳佰元 之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金 。
㈥被上訴人Ｂ○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三七六號提存事件上訴人為被上訴人Ｂ○○提存之新台幣壹拾壹萬陸仟叁 佰元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提 存金。
㈦被上訴人Ｄ○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三七五號提存事件上訴人為被上訴人Ｄ○○提存之新台幣壹拾萬零柒佰元 之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金 。
㈧被上訴人辰○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三七四號提存事件上訴人為被上訴人辰○○提存之新台幣玖萬肆仟壹佰元 之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金 。
㈨被上訴人Ａ○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三七三號提存事件上訴人為被上訴人Ａ○○提存之新台幣柒萬零伍佰元之
提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金。 ㈩被上訴人天○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三七二號提存事件上訴人為被上訴人天○○提存之新台幣捌萬貳仟叁佰元 之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金 。
被上訴人未○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三七一號提存事件上訴人為被上訴人未○○提存之新台幣玖萬壹仟陸佰元 之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金 。
被上訴人戊○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三七０號提存事件上訴人為被上訴人戊○○提存之新台幣柒萬肆仟玖佰貳 拾元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提 存金。
被上訴人卯○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三六七號提存事件上訴人為被上訴人卯○○提存之新台幣柒萬叁仟叁佰玖 拾元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提 存金。
被上訴人辛○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三六六號提存事件上訴人為被上訴人辛○○提存之新台幣陸萬陸仟陸佰捌 拾元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提 存金。
被上訴人午○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三六三號提存事件上訴人為被上訴人午○○提存之新台幣陸萬柒仟肆佰伍 拾元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提 存金。
被上訴人玄○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三六二號提存事件上訴人為被上訴人玄○○提存之新台幣柒萬伍仟捌佰肆 拾元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提 存金。
被上訴人宙○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三五０號提存事件上訴人為被上訴人宙○○提存之新台幣壹拾萬陸仟柒佰 壹拾壹元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上 開提存金。
被上訴人乙○○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七 年存字第三五八號提存事件上訴人為被上訴人乙○○○提存之新台幣柒萬柒仟肆 佰陸拾元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上 開提存金。
被上訴人癸○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三五七號提存事件上訴人為被上訴人癸○○提存之新台幣陸萬陸仟柒佰肆 拾元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提
存金。
被上訴人亥○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三五六號提存事件上訴人為被上訴人亥○○提存之新台幣捌萬肆仟肆佰柒 拾元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提 存金。
被上訴人子○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三五五號提存事件上訴人為被上訴人子○○提存之新台幣柒萬叁仟貳佰肆 拾元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提 存金。
被上訴人酉○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三五四號提存事件上訴人為被上訴人酉○○提存之新台幣捌萬肆仟玖佰元 之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金 。
被上訴人戌○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三五三號提存事件上訴人為被上訴人戌○○提存之新台幣捌萬伍仟柒佰元 之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開提存金 。
被上訴人庚○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三五二號提存事件上訴人為被上訴人庚○○提存之新台幣貳拾萬零伍佰陸 拾捌元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回上開 提存金。
被上訴人丑○○應再向台灣高雄地方法院提存所表示不欲享有該院民國八十七年 存字第三六一號提存事件上訴人為被上訴人丑○○提存之新台幣壹拾壹萬陸仟叁 佰叁拾柒元之提存金受取請求權，並同意上訴人向台灣高雄地方法院提存所領回 上開提存金。
被上訴人宇○○應再給付上訴人新台幣玖萬陸仟叁佰陸拾元正，及自民國八十七 年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 被上訴人地○○應再給付上訴人新台幣柒萬肆仟肆佰陸拾元正，及自民國八十七 年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 被上訴人壬○○應再給付上訴人新台幣玖萬壹仟零捌佰元正，及自民國八十七年 三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 被上訴人黃○○應再給付上訴人新台幣玖萬肆仟陸佰元正，及自民國八十七年三 月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 被上訴人Ｃ○○應再給付上訴人新台幣捌萬肆仟陸佰玖拾元正，及自民國八十七 年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 被上訴人黃勇吉應再給付上訴人新台幣壹拾捌萬貳仟叁佰零壹元正，及自民國八 十七年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 被上訴人己○○應再給付上訴人新台幣壹拾玖萬肆仟玖佰壹拾捌元正，及自民國 八十七年三月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 第二十六項至第三十二條聲明之判決上訴人願供擔保請准宣告假執行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：Ａ、本件系爭遠境馳名大樓地下室全措施工程，確實並未對被上訴人等之房屋造成任 何損害。被上訴人等未據任何證據憑空推定被上訴人等之房屋係因系爭遠境馳名 大樓地下室安全措施工程所致，又主張上訴人委請技師公會鑑定及與部分住戶和 解，係自承有過失之侵權行為云云，均無理由，詳述如后： ㈠查任何房屋興建完成後，因施工品質優劣不同、混凝土時間性之應力結構改變及 地震等等諸多因素，均可能造成輕重程度不一之龜裂，此由系爭遠境馳名大樓地 下室安全措施工程施工前，承商純發公司曾委託高雄市土木技師公會對被告等房 屋作現況鑑定時，被上訴人等房屋即有不同程度之龜裂可得明證，因此，房屋龜 裂非必由鄰房施工之單一因素造成，已甚明顯。再參酌純發公司於系爭遠境馳名 大樓地下室安全措施工程施工完成後委託高雄市結構工程工業技師公會所作鑑定 之鑑定報告書內第八點鑑定結論之第二小點說明，系爭遠境馳名大樓地下室安全 措施工程對附近地形所造成之沈陷量及傾斜量均在安全容許範圍內，換言之，系 爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程之施工，應該不會對鄰房造成任何損害。是 故，被上訴人等之房屋縱有龜裂，亦非爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程施工 行為所造成，甚為明灼。被上訴人等未能明確舉證證明系爭房屋之龜裂係因系爭 工程施工造成，僅以系爭房屋於系爭工程施工期間龜裂增加為由，憑空推測系爭 房屋增加之龜裂必係系爭工程施工所致，顯然未盡舉證責任，其主張自無理由， 甚為明顯。
㈡其次，依據「高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」中附錄五「高雄地區深 開挖工程影響範圍考量規準」之規定，系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程開 挖工程之影響範圍應小於或等於二倍開挖深度，換言之，工程影響範至多亦不會 超過二倍開挖深度。本件系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程之開挖深度為六 ‧一公尺（此有上訴人原審庭呈設計圖可證），則其影響範圍至多應為十二‧二 公尺，而本件被上訴人丙○○之房屋（瑞福路一四四號）、申○○之房屋（瑞福 路一四六號）、甲○○之房屋（瑞福路一四八號）、丁○○之房屋（瑞福路一五 二號）、Ｂ○○之房屋（瑞福路一五四號）、Ｄ○○之房屋（瑞福路一五六號） 、辰○○之房屋（瑞福路一五八號）、Ａ○○之房屋（瑞福路一六０號）、天○ ○之房屋（瑞福路一六二號）、未○○之房屋（瑞福路一六四號）、戊○○之房 屋（瑞福路一七０號）、宇○○之房屋（瑞福路一七二號）、地○○之房屋（瑞 福路一七四號）、卯○○之房屋（瑞福路一七六號）、辛○○之房屋（瑞福路一 七八號）、壬○○之房屋（瑞福路一八０號）、黃○○之房屋（瑞福路一八二號 ）、午○○之房屋（瑞福路一八六號）、玄○○之房屋（瑞福路一八八號）、Ｃ ○○之房屋（瑞福路一九０號）、寅○○之房屋（瑞福路一九二號）、己○○之 房屋（瑞福路一九四號）距離系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程開挖工地均 超出十四公尺以上，亦即上開被上訴人丙○○等人之房屋均已超出學理上系爭遠 境馳名大樓地下室安全措施開挖工程所可能造成影響最大範圍之外。則上開被上 訴人丙○○等人之房屋縱有龜裂等損害，要非系爭遠境馳名大樓地下室安全措施 工程所造成，更為明顯。乃被上訴人等竟以開挖深度與影響範圍之關係並非僅以
開挖深度為唯一標準，而尚有其他變數（如抽取地下水引致之滲流、洩降及曲於 擋土壁缺陷所引致之漏沙、漏水等）可能影響其結果為由，主張系爭遠鏡馳名大 樓地下室安全措施開挖工程影響範圍足以超出開挖深度二倍範圍以外云云。惟查 被上訴人等顯然忽略系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施工程對附近地形所造成之 沈陷量及傾斜量均在安全容許範圍內，顯屬正常開挖情況，而在正常開挖情況， 系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施工程開挖工程之影響範圍在學理上絕對不可能 超出二倍開挖深度之外，此有上開「高雄地區深開挖工程影響範圍考量規準」之 學理依據可參被上訴人等未能明確舉證證明系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施工 程開挖工程究竟有何不正常開挖情形，憑空推翻上開學理依據，空言主張系爭遠 鏡馳名大樓地下室安全措施開挖工程影響範圍足以開挖深度二倍範圍以外云云， 顯然未盡舉證責任（蓋在系爭房屋數十公尺至數百公尺內另有其他多處工地開挖 ，倘被上訴人等推論可採，豈非認為該等工地開挖工程均係造成系爭房屋龜裂之 原因，其推論殊違情理，不問自明），其主張亦無理由，至為顯然。 ㈢再者，上訴人係礙於「高雄市建築工程施工損壞鄰房事件處理程序」第八條：「 損壞鄰房經主管築機協未達成協議，其鑑估之修復費用，經依『損壞判房補償費 用提存法院數額表』以受損戶名義提存法院者，具結後得依法請領使用執照」之 規定，不得不要求承商原正公司督促純發公司委請高雄市結構工程工業技師公會 鑑估被告等房屋修復費用俾便依規定和解或提存，以避免高雄市政府工務局不予 核發上開大樓之使用執照，致上訴人對承購戶造成違約，而蒙受慘重損失。因此 ，純發公司委請高雄市結構工程工業技師公會鑑估被告等房屋修復費用，並不表 示上訴人承認應負損害賠償責任，且鑑做之費用亦僅係被上訴人等房屋客觀上之 修復之費用，並非上訴人損害賠償之費用。又純發公司原與部分住戶達成和解， 係因其等要求之金額不高，相對合理，尚在純發公司為順利完成工程取得報酬能 忍受之損失範圍內，方允以補償，亦非上訴人對其等之損害賠償。是故，被上訴 人等引用上訴人迫於行政規定不得不要求承商原正公司督促純發公司委請高雄市 結構工程工業技師公會所作之鑑估報告或與部分住戶達成之補償和解，推論上訴 人自承應負損害賠償責任云云，洵非正當，亦無理由，至為明灼。 ㈣至於，台灣省土木技師公會所作舉證鑑定評估報告，係屬比對鑑估報告之性質， 換言之，僅係就高雄市結構工程工業技師公會鑑定之修復評估報告與高雄市土木 技師公會所做之現況鑑定報告比對作成舉證報告而已，並未對被告房屋造成損壞 之原因進行鑑定，此由台灣省土木技師公會舉證鑑定評估報告第五點鑑定經過及 內容欄之記載（參見上訴人於原審八十七年六月四日準備書狀附呈附件五）即可 獲得明證。因此，台灣省土木技師公會所作舉證鑑定評估報告既未對房屋損壞發 生原因進行鑑定，衡情，自不得就其內容斷章取義，任意藉以推斷損害發生原因 。況且，上訴人僅係請求台灣省土木技師公會就鄰房損害糾紛之房屋修復費用作 成舉證鑑定評估報告，從未自承有何過失侵權行為，被上訴人等穿鑿附會，推論 上訴人已自承有過失侵權行為云云，亦無理由，至為灼然。Ｂ、退步言，即認系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖工程確對被上訴人等所有系 爭房屋造成損害，上訴人既非系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施工程之承攬人或 定作人，亦非系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施工程開挖工地之土地所有人，依
法亦不負損害賠償責任。被上訴人等主張上訴人係定作人、起造人或土地所有人 ，應負損害賠償責任云云，亦無理由，詳述如后： ㈠按侵權行為之成立，以行為人確有加害行為為第一要件，倘無加害行為，根本不 能成立侵權行為。因此，侵權行為為損害賠償之債務人，原則上為實際行為人即 加害人。同理，因執行承攬事項以致不法侵害他人之權利者，原則上亦應由實際 執行承攬事項之承攬人負擔侵權行為損害賠償責任，惟若承攬人係依定作人之定 作或指示執行承攬事項，而定作人於定作或指示有過失者，始例外責令定作人共 負損害賠償責任，故民法第一八九條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害 他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作於定作或指示有過失 者，不在此限」。
㈡本件系爭遠鏡馳名新建工程係由原正公司向上訴人承攬，再由純發公司向原正公 司該大樓地下室安全措施工程，此有上訴人於原審八十七年六月四日準備書狀提 呈之上訴人與原正公司間之遠鏡馳名大樓工程契約書及原正公司與純發公司間之 遠鏡馳名大樓地下室安全措施工程工料合約書可證。換言之，系爭遠鏡馳名新建 工程，上訴人為定作人，原正公司為承攬人；而系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措 施工程，則原正公司為定作人，純發公司為承攬人。因此，系爭遠鏡馳名大樓地 下室安全措施開挖工程實際執行承攬事項之承攬人應為純發公司，而非上訴人， 且基於契約之相對性，亦僅原正公司得對純發公司就系爭遠鏡馳名大樓地下室安 全措施開挖工程為定作或指示，上訴人就系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖 工程並無權對純發公司為任何定作或指示，上訴人亦非系爭遠鏡馳名大樓地下室 安全措施開挖工程之定作人，甚為明顯。是故，除非被上訴人能舉證證明原正公 司執行系爭遠鏡馳名大樓新建工程，不法侵害被上訴人之權利，且上訴人就系爭 遠鏡馳名大樓新建工程定作或指示有過失，否則，上訴人既非系爭遠鏡馳名大樓 地下室安全措施開挖工程之承攬人，亦非系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖 工程之定作人，縱令被上訴人等確因系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖工程 之施工行為受有損害，上訴人依法亦不負損害賠償責任，至為顯然。 ㈢再者，更退步言，縱令上訴人確係系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖工程之 定作人，依據前開民法第一八九條法律明文，除上訴人定作或指示有過失者外， 上訴人依法不負損害賠償責任。本件被上訴人等於原審及 鈞院歷次審理中既未 能具體舉證證明上訴人定作或指示有何過失（被上訴人既主張上訴人定作或指示 有過失，依舉證責任分配原則，即應就上訴人定作或指示有何過失負舉證責任） ，其舉證責任未盡，依法自應受不利益之認定。雖被上訴人等以上訴人與原正公 司間之工程契約書第十一條載有上訴人得指派監工員之職權，主張上訴人定作或 指示必有過失云云，惟查上開上訴人與原正公司間之工程契約書第十一條規定， 乃係上訴人得指派監工員監工之契約權利規定，並非上訴人必需指派監工員監工 之契約義務規定，況亦無任何法律規定定作人負有監工之義務，則既非義務之違 反，除非能具體證明權利之行使確有過失，當無任何責任可言，至為明顯（蓋若 非如此，只需業主於契約中約定「得監工」，即無論事實上有無監工或實際上對 監工事項有無具體指示，均需就承攬人之侵權行為負責，勢必將無任何業主敢於 約定享有監工權，顯非合理適法）。是故，即認上訴人確係系爭遠鏡馳名大樓地
下室安全措施開挖工程之定作人，惟被上訴人等既未能具體舉證證明上訴人定作 或監工之指示有何疏失，揆諸前開民法第一八九條之規定，上訴人亦不負損害賠 償責任。被上訴人等僅以上訴人與原正公司間之工程契約中約定上訴人享有監工 權，在毫無任何具體證據足資證明上訴人定作或監工之指示有疏失之情況下，空 言主張上訴人就系爭工程契約書定作或指示必有過失云云，顯無理由，更為顯然 。
㈣又被上訴人等另主張上訴人違反民法第七九四條及建築法第二六條第二項規定， 推定有過失，自應負損害賠償責任云云，亦無理由。蓋「土地所有人開掘土地或 為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害 」，民法第七九四條固有明文。惟姑且不論被上訴人等主張適用該條規定，仍需 就鄰地受損確因開挖土地或建築所致負舉證責任，該條既明文規定為土地所有人 」之義務，自僅土地所有人應就違反該條義務所造成之損害負擔損害賠償責任。 本件上訴人並非系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施開挖工程所在地之土地所有人 ，此為被上訴人等自認之事實，並有上訴人於原審庭呈之系爭土地登記謄本可證 ，則上訴人既非系爭土地所有人，被上訴人等依法自不能以上訴人違反民法第七 九四條規定，請求上訴人負擔損害賠償責任，不問自明。至於，建築法第二六條 第二項係規定：「應視其情形，分別依法負其責任」，既曰「依法」負責，自應 具備法定應負責任之要件，因此，被上訴人等若係主張上訴人應負定作人之責任 ，自需就法定要件即上訴人定作或指示有過失負舉證責任，亦不待言。是故，被 上訴人等主張上訴人違反民法第七九四條及建築法第二六條第二項規定，推定有 過失，自應負損害賠償責任云云，實無理由，亦甚顯然。Ｃ、退萬步言，縱認上訴人對被上訴人等需負擔定作人之損害賠償責任（實則不然有 如前述），因高雄市結構工程工業技師公會所作修復費用評估未將施工前已存在 之舊有裂隙扣除致生錯誤，自應以台灣省土木技師公會已扣除施工前已存在舊有 裂隙之修復費用評估為理賠之準據方屬合理。被上訴人等主張台灣省土木技師公 會所作舉證鑑定評估報告並未實際就損害情形為鑑定，且鑑定結果載明僅供協商 依據，其鑑定結果應不如高雄市結構工程工業技師公會經由現場鑑定之鑑定評估 結果精確云云，亦無理由，詳述如后：
㈠系爭高雄市結構工程工業技師公會鑑定書有關修復費用之評估確有重大瑕疵，不 足採信，析述如后：
⑴查高雄市結構工程工業技師公會鑑定報告書對被上訴人等房屋修復費用所作鑑估 ，確未將系爭遠鏡馳名大樓地下室安全措施工程施工前高雄市土木技師公會現況 鑑定時已存在之裂隙予以比對扣除，以致高雄市結構工程工業技師公會鑑定報告 書評估系爭被上訴人等房屋修復費用時竟將室內裂隙全部納入評估而生不正確之 結果，此據有台灣省土木技師公會出具之舉證鑑定評估報告書第十點鑑定結果第 一小點中陳述甚明外，並經證人陳天德技師到庭證述屬實。足見，高雄市結構工 程工業技師公會鑑定報告書中對被上訴人等房屋修復費用所作鑑估確有嚴重錯誤 ，不足採信，甚為明顯。
⑵次查，「高雄建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」第十頁3.2.6㈠項第二點所謂 「損壞項目之比對─如裂縫（含微裂縫）：：」，係指裂縫（含微裂縫）均需詳
予比對而言，如係可能因施工影響產生之裂縫應納內評估，如非可能因施工影響 之裂縫或測量誤差所致之裂縫長寬微量增減則不應納入評估，非指全部裂縫均需 納入評估。蓋測量難免誤差，在誤差範圍內之微量裂縫長寬增減應認為基本裂縫 並無不同，自不應納入評估，且若係可能因施工所致之裂縫擴大，必然裂縫長寬 均有相當增加，不可能長度不變僅寬度變大或寬度不變僅長度增加，否則，即非 可能因施工因素所致，亦不應納入評估。此由被上訴人所舉人證沈勝綿、陳漢陽 等於 鈞院八十八年十二月二十四日準備序中庭呈之比對表編號Ｇ項之修復補償 原因欄中之記載坦承非施工引起或測量誤差所生之微裂縫不應納入評估即可獲得 明證。參以，證人沈勝綿等就比對表中編號Ｈ、Ｉ裂縫其等測量之寬度較現況鑑 定之寬度減少，亦承認為測量上之誤判所致，可見，裂縫微量長寬增減之測量誤 差在所難免，應認其基本裂縫並無不同而不應納入評估。再證諸證人沈勝綿等上 開庭呈之心對表中編號Ｇ項就第⑶條裂縫長度施工後鑑定較現況鑑定微量增加０ ．０五厘米（即０．００五公分），認為係測量誤差不予納入評估，卻對第⑷條 裂縫寬度施工後鑑定較現況鑑定微量增加０．０五厘米（即０．００五公分）， 不認為係測量誤差予以納入評估，其認定互相矛盾，顯見，高雄市結構工程工業 技師公會鑑定書就修復費用之評估確有重大瑕疵，不足採信，至為顯然。 ⑶再查，證人沈勝綿等上開庭呈之比對表，亦承認編號Ｂ裂縫施工後鑑定與現況鑑 定之長、寬完全相同，惟高雄市結構工程工業技師公會鑑定書第七十五頁卻記載 該裂縫長度增大而予納入評估。更見，高雄市結構工程工業技師公會鑑定書就修 復費用之認列確有重大錯誤，難以採信，益為顯然。 ⑷又查，牆面剝落若係施工造成，應有裂隙出現，若無裂隙出現，即非施工造成。 且牆面剝落形成白華現象，應非施工造成而係滲水造成之剝落（請參卷附台灣省 土木技師公會鑑定報告書第五頁）。本件證人沈勝綿等上開庭呈之比對表中編號 Ｅ、Ｆ牆壁剝落與現況鑑定時完全相同，並無裂隙出現且形成白華現象，顯非施 工造成而係施工前原有瑕疵造成之滲水剝落至明。乃高雄市結構工程工業技師公 會鑑定書仍予納入修復費用評估，殊屬錯誤。況且，高雄市結構工程工業技師公 會鑑定書就系爭瑞福路一四四號房屋三樓牆面並無裂隙出現僅形成白華現象之剝 落（剝落面積與現況鑑定相同），認非施工造成不予納入修復費用評估；卻對四 樓牆面同樣並無裂隙出現僅形成白華現象之剝落（剝落面積與現況鑑定相同）， 認係施工造成予以納入修復費用評估，其認定前後矛盾，益見，高雄市結構工程 工業技師公會鑑定書就修復費用之認定確實瑕疵重大，殊難採信，更為顯然。 ⑸末查，高雄市結構工程工業技師公會鑑定書就修復費用之評估確有錯誤，本為該 會所自承，此有卷附該會作之上開鑑定書修正本可佐。參以，上開鑑定書經修正 後，僅舉上述瑞福路一四四號一戶即仍有上述諸多重大錯誤，在在顯示高雄市結 構工程工業技師公會鑑定書就修復費用之認列確有重大瑕疵，不足採信，亦甚顯 然。
㈡被上訴人雖主張台灣省土木技師公會所作舉證鑑定評估報告載明僅供協商參考依 據，應認不如高雄市結構工程工業技師公會所作鑑定報告書精確云云。惟無論台 灣省土木技師公會所作舉證鑑定評估報告亦或高雄市結構工程工業技師公會所作 鑑定報告書，本均僅供協商參考依據，自不能僅因台灣省土木技師公會所作舉證
鑑定評估報告於鑑定結果中載明僅供協商參考依據，而高雄市結構工程工業技師 公會所作鑑定報告書未明確載明僅供協商參考依據，即認台灣省土木技師公會所 作舉證鑑定評估報告不如高雄市結構工程工業技師公會所作鑑定報告書精確。因 此，被上訴人上開主張顯無理由，甚為明灼。
㈢再者，被上訴人雖舉高雄市結構工程工業技師公會八十八年九月二十二日八八高 結師正字第０四二二號函稱：「本公會參與鑑定之技師均親赴現場勘察，然土木 鑑定技師未到現場勘察」等語，主張台灣省土木技師公會所作舉證鑑定評估報告 不如高雄市結構工程工業技師公會經由現場鑑定之鑑定評估結果精確云云。惟無 論台灣省土木技師公會所作舉證鑑定評估報告亦或高雄市結構工程工業技師公會 所作鑑定報告書，均係以高雄市結構工程工業技師公會現場勘查所作施工後現況 鑑定情形為基礎，與高雄市土木技師公會所作施工前現況鑑定情形比對後作成評 估，二者所不同者僅係高雄市結構工程工業技師公會於比對過程中誤將室內裂隙 全部納入修復費用評估未將施工前已存在之裂隙扣除致生錯誤而已（詳如前述） 。因此，台灣省土木技師公會舉證鑑定評估報告及高雄市結構工程工業技師公會 鑑定報告書既均以相同之高雄市結構工程工業技師公會現場勘查後所作施工後現 況鑑定情形為比對基礎，二者對現場勘查之結果顯均相同而無異見，自亦不能以 台灣省土木技師公會之鑑定過程並未至現場勘查，而高雄市結構工程工業技師公 會曾至現場勘查為由，即認台灣省土木技師公會舉證鑑定評估報告所作修復費用 評估不如高雄市結構工程工業技師公會鑑定報告書所作修復費用評估精確。是故 ，被上訴人舉高雄市結構工程工業技師公會上開函文，主張台灣省土木技師公會 所作舉證鑑定評估報告不如高雄市結構工程工業技師公會經由現場鑑定之鑑定評 估報告結果精確云云，亦無理由，不足採信，至為灼然。 ㈣基上所述，縱認上訴人對被上訴人等需負擔定作人之損害賠償責任（實則不然前 已詳述），系爭高雄市結構工程工業技師公會所作修復費用評估既未將施工前已 存在之舊有裂隙扣除致生嚴重錯誤，自應以台灣省土木技師公會已扣除施工前已 存在舊有裂隙之修復費用評估為理賠之準據方屬合理，亦甚灼然。Ｄ、被上訴人等無法律上之原因受有利益，致上訴人受有損害，應依不當得利之規定 返還其所受利益予上訴人，則上訴人自得請求鈞院判決如上訴人所聲明，詳述如 后：
㈠按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第一七九 條著有明文。本件上訴人礙於高雄市政府之行政規定不得不在高雄地方法院為被 上訴人等提存前開提存金（前已詳述），而被上訴人宇○○、地○○、壬○○、 黃○○、蘇訓如、寅○○、己○○等七人已領取提存金，其餘被上訴人丙○○等 廿四人雖尚未領取，然依法對提存所享有受取提存金之債權，均係受有利益，且 致上訴人受有損害，惟上開大樓地下室之施工事實上並未對被上訴人等之房屋造 成損害，且上訴人既非上開大樓地下室之承攬人，亦非定作人，縱然被上訴人等 之房屋因系爭工程施工受損，依法上訴人對被上訴人等亦不負損害賠償責任，前 已詳述。因此，被上訴人等受有上開利益，顯無法律上之原因，致上訴人受有損 害，依前開民法第一七九條之規定，上訴人自得依法請求被上訴人等返還其等所 受之利益，甚為明顯。
㈡其次，上訴人在私法上並無給付被上訴人等上開提存金之法律上原因有如前述， 雖上訴人為取得使用執照，不得已曾依「高雄市建築工程施工損壞鄰房事件處理 程序」之行政規定為被上訴人等提存前開提存金，惟上開損益變動顯然違反公平 正義原則，且依上開行政規定第七條規定「如協調兩次不成，由雙方逕循司法途 徑解決」觀之，上開行政規定要求之提存顯係行政權宜措施，並無使受提存人終 局、確定取得前述提存金之意思甚明，則上開公法上之行政規定尚不得作為私法 上被上訴人等終局、確定取得前述提存金之法律上原因，至為顯然。且「民法第 一百八十條第三款所謂非債清償，須債務人所為給付，出於任意為之者，始足當 之。若因避免強制執行或為其他不得己之事由而為給付者，雖於給付時，明知債 務不存在，仍非不得請求返還」，最高法院六十年台上字第九八七號及七四年台 上字第一０五七號著有判決。本件上訴人雖礙於「高雄市建築工程施工損壞鄰房 事件處理程序」第八條：「損壞鄰房經主管建築機關協調未達成協議，其鑑估之 修復費用，經依『損壞鄰房補償費用提存法院數額表』以受損戶名義提存法院者 ，具結後得依法請領使用執照」之規定，不得不在臺灣高雄地方法院為被告等個 別提存前開提存金，以避免高雄市政府工務局不予核發上開大樓之使用執照，致 上訴人對承購戶造成違約，而蒙受慘重損失。是故，上訴人前開提存給付顯係因 不得已之事由而為給付，依上開實務見解，亦非不得請求返還，至為顯然。 ㈢再者，不當得利之受領人應返還其所受利益於受損人，而返還之標的以原物或原 權利為原則，如所得利益為代替物，應以同種類品質數量之物返還，倘所得利益 為權利，則應依各讓權利之移轉方法，將其權利移轉於受損人。本件被上訴人宇 ○○等七人（詳如前述）已領取前開提存金，其等所受利益為現金，現金係代替 物，被上訴人宇○○等七人自應以同種類品質數量之現金返還上訴人。而其餘被 上訴人丙○○等廿四人雖尚未領取提存金，然依法對提存所享有受取提存金之債 權，其等所受利益為權利，依該權利之返還方法，除被上訴人丙○○等廿四人應 向提存所表示不欲享有上訴人為被上訴人等提存之前述提存金受取請求權外，依 提存法第十五條之規定，尚需受取權人即被上訴人丙○○等廿四人同意返還前述 提存金予上訴人，始能達到返還其等所受利益予受損人即上訴人之目的。基此， 上訴人併為如應受判決事項聲明之請求，於法自屬有據，亦甚顯然。三、證據：除援用於原審所提證據外，另提出修復金額比較表一紙、高雄市結構工程 工業技師公會鑑定書有關瑞福路一四四號房屋部分影本、高雄市土木技師公會現 況鑑定書有關瑞福路一四四號房屋部分影本各一份，並聲請訊問證人陳天德。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：Ａ、被上訴人所有房屋所受龜裂、傾斜及沈陷等損害，是否可歸責於遠境馳名大樓地 下室施工所致部分：
㈠依高雄市結構工程工業技師公會之鑑定報告所示，系爭被上訴人所有之房屋，在 遠境馳名大樓之興建期間確有產生龜裂、傾斜及沉陷等損害之情形，而該公會之 鑑定時間為八十六年七月四日至七月二十日，鑑定方法為由鑑定技師分四組至現 場勘查、比對並拍照，並委請專業之漢特工程顧問公司施測沉陷及傾斜情形（見
鑑定報告第六項鑑定經過），而鑑定結果就本件被上訴人房屋部分，係與遠境馳 名大樓施工前委由（高雄市土木技師公會）制作之（現狀鑑定報告書）為比對， 比對結果，如裂紋寬及長不變，則不予估入，如裂紋或損壞有加寬（或增長或新 增），則予以計入，比對內容係依施工前之鑑定內容為準，如施工前已裝璜未鑑 定者，則本次仍未予鑑定，如施工前已鑑定，但本次因住戶已重新裝璜（或粉刷 ）者，則參照該住戶鄰房損壞情形酌予補計，另修復費用則係參照（高雄市建築 物工程施工損害鄰房鑑定手冊）中工程單價計算（見鑑定報告第七項鑑定結果及 說明）；至有關沈陷部分，依（房屋傾斜沈陷測量報告書）之最大沈陷為三點一 公分（Ｔ５點），仍在建築技術規則構造編第七十八條規定之容許沈陷量十公分 範圍內，且該點附近平行工地方向之差異沈陷（Ｔ６點，沈陷量０點一公分）為 三公分，相對傾斜度約為３＼２０００＝１＼６６７，未超過１＼２００，尚在 安全圍內，另傾斜測量中最大傾斜比率為０點００二九五（即１＼３３９，ＴＰ １點），亦未超過１＼２００，仍在安全範圍內，故（非工程性補償），未予計 入（見鑑定報告第八項鑑定結論），顯見就施工前由（高雄市土木技師公會）鑑 定之（現況鑑定報告書）與施工後由（高雄市結構工程工業土技師公會）鑑定之 （鑑定報告書）相互參照比對結果，被上訴人之房屋在遠境馳名大樓施工過程中 ，確實受有裂紋或損壞加寬（或增長或新增）之情形。 ㈡上訴人雖主張任何房屋興建完成後，因施工品質優劣不同、混凝土時間性之應力 結構改變及地震等等諸多因素，均可能造成輕重程度不一之龜裂，且依鑑定報告 所載，被上訴人所有之房屋在施工前即有龜裂之情形，則房屋龜裂非必由鄰房施 工之單一因素造成，已甚明確，而遠境馳名大樓地下室安全措施工程，依鑑定報 告所述，對附近地形所造成之沈陷量及傾斜量亦均在安全容許範圍內，則遠境馳 名大樓地下室安全措施工程之施工，應該不會對鄰房造成任何損害，被上訴人之 房屋縱有龜裂，亦非系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程施工行為所造成等語 。惟查，依上開鑑定報告所述，被上訴人之房屋在施工後既有龜裂加寬、增長及 新增之情形，且高雄市土木技師公會之鑑定時間為八十四年十二月三十日至八十 五年一月二十九日，高雄市結構工程工業技師公會之鑑定時間為八十六年七月四 日至二十日，相距僅一年半左右，而此期間復為遠境馳名大樓之施工期間，則以 該增加損害期間之長短參照施工期間觀之，龜裂加寬、增長及新增之情形，係因 遠境馳名大樓之施工所造成，應可認定；至該鑑定報告中確敍及施工對附近地形 所造成之沈陷量及傾斜量亦均在安全容許範圍內，惟確有造成沈陷及傾斜之情形 ，亦屬實情，僅該沈陷及傾斜之範圍尚在安全容許範圍內而已，然既有沈陷及傾 斜，自亦會造成一定程度之損害（是否影響結構安全為另一問題），並不得為未 曾造成損害之論據，則上訴人此項損害發生原因不可歸責於施工之主張，顯屬飾 卸之詞而無足採信。
㈢又上訴人主張依據（高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊）中附錄五（高雄 地區深開挖工程影響範圍考量規準）之規定，系爭遠境馳名大樓地下室安全措施 工程開挖工程之影響範圍應小於或等於二倍開挖深度，換言之，工程影響範圍至 多亦不會超過二倍開挖深度。本件系爭遠境馳名大樓地下室安全措施工程之開挖 深度為六點一公尺，則其影響範圍至多應為十二點二公尺，而本件被上訴人丙○
○、申○○、甲○○、丁○○、Ｂ○○、Ｄ○○、辰○○、Ａ○○、天○○、未 ○○、戊○○、宇○○、地○○、卯○○、辛○○、壬○○、黃○○、午○○、 玄○○、Ｃ○○、寅○○、己○○等人之房屋，均位在瑞福路上，距離系爭遠境 馳名大樓地下室安全措施工程開挖工地均超出十四公尺以上（經原審八十七年八 月二十日勘驗筆錄測量結果為十四點三八公尺）亦即被上訴人丙○○等人之房屋 均已超出學理上系爭遠境馳名大樓地下室安全措施程開挖工程所可能造成影響最 大範圍之外，則上開被上訴人丙○○等人之房屋縱有龜裂等損害，要非系爭遠境 馳名大樓地下室安全措施工程所造成等語。惟查，此項學理上深開挖工程之影響 範圍應小於或等於二倍開挖深度之見解，固有其一定之論據，惟依該資料所載， 亦同時表明（由於本文論點均基於正常開挖施工情況，對於不同地質情況下，抽 取地下水引致之滲流、洩降所造成之影響，及由於擋土壁缺陷所引致漏砂、漏水 所造成的影響當未深入探討，此外，對於在地下水曾受油污染之地區進行開挖， 連續壁中之鋼筋與混凝土握裏力的影響亦值得探討。），顯見開挖深度與影響範 圍之關係並非僅以開挖深度為唯一標準，而尚有其他變數及其他外力及能影響其 結果，故上訴人此項開挖深度不足以造成被上訴人房屋損害之主張，自不足為其 有利之認定。
㈣次參照高雄市結構工程工業技師公會八十八年九月二十二日覆鈞院之函（八八高 結師正五字第０四二二號）說明載明「至於損壞鄰房影響範圍，雖本公會於鑑 定報告書中鑑定結論第一點言『：：：現該工地之開挖深度為六點一ｍ，則影響 範圍應小於十二點二ｍ（開挖深度之兩倍）』，但此係原則性之規定，如有鄰房
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