臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第1547號
原 告 許素蓮
訴訟代理人 郁旭華律師
被 告 陳森源
訴訟代理人 魏麗美
陳威宗
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國109
年2 月25日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
被告應將坐落臺南市○區○○段○○○○○○○地號土地、權利範圍全部；坐落臺南市○區○○段○○○○○○○地號土地、權利範圍全部及其上同段一一九九建號建物即門牌號碼臺南市○區○○路○○○巷○○○號房屋、權利範圍全部，均經臺南市臺南地政事務所於民國八十四年間以台南土字第○○四八九九號收件，於民國八十四年一月二十七日設定登記，擔保債權總金額最高限額新臺幣叁佰萬元之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告為坐落臺南市○區○○段0000000○0000 000地號土地及同段1199建號建物（下稱系爭不動產）之所 有人，被告則為於民國84年收件（字號：台南土字第004899 號）、於系爭土地上設定擔保債權總金額最高限額新臺幣 300萬元抵押權（下稱系爭抵押權）之抵押權人。系爭抵押 權清償日期為85年1月25日，故自85年1月26日起，抵押權人 即被告已得行使系爭抵押權所擔保之債權，而迄100年1月26 日止，本於該債權所生請求權即因15年間不行使而消滅。又 ，被告於請求權消滅時效完成後，5年間復未實行系爭抵押 權，依民法第880條規定，系爭抵押權亦應消滅，故抵押權 因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及上開除斥期間之經 過即歸於消滅。是以，系爭抵押權既已消滅，依一般社會通 念，該抵押權登記對於不動產客觀交換價值有負面影響，其 存在使所有人不能圓滿行使其所有權，自屬對於所有權之行 使造成妨害。原告爰依民法第767條第1項中段規定，訴請被 告塗銷系爭最高限額抵押權登記等語。並聲明：如主文第1 項、第2項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，惟於108 年10月30日及108 年
11月20日準備程序期日曾委任訴訟代理人到場表示意見：（一）法令是89年頒布，我們設定是在84年就設定，基於法律不 溯及既往及憲法保障人民權利，本件應不溯及既往。（二）訴訟費用要由原告自行負擔，原告當初不願意接電話，也 不碰面，且基於公平原則，被告已經受有損害了，還讓被 告負擔訴訟費用，有失公平。
（三）當初原告口頭上協定，用他的房子來設定抵押，所以「設 定」這個行為就是借據，票據他拿回去了。原告是否應該 把當初設定的借據歸還給被告。
（四）關於債權時效消滅部分，被告一直都有在行使追討，只是 因為原告有各種理由推託，被告心軟就沒有採取法律行動 。今年九月時有跟原告談，約在咖啡廳，原告叫一個代書 李紹芬（譯音）來跟被告談。
（五）聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項著有明文。。 次按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請 求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實 行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前 段、第880條分別定有明文。抵押權除斥期間之規定，立 法目的在於，抵押權為物權，本不因時效而消滅，惟以抵 押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效 完成後，又復經過5年不實行其抵押權，則不能使權利狀 態永不確定，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序。 次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其 主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反 對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。 又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責 ，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不 得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483號民事裁判 意旨參照）。
（二）原告主張其為系爭不動產之所有人，被告則為系爭土地上 設定擔保債權總金額最高限額300萬元抵押權（民國84年 收件、字號：台南土字第004899號，下稱系爭抵押權）之 抵押權人，系爭抵押權其清償日期為85年1月25日等事實 ，業據其提出系爭不動產登記第一類謄本（見本院卷第15 頁至第25頁、第42頁）為證，並為被告所不爭執，堪信為
真實。
（三）本件系爭抵押權登記應清償日期為85年1月25日，則系爭 抵押權所擔保債權之請求權於100年1月24日已罹於時效， 被告於消滅時效完成後，於5年間即105年1月24日前未行 使系爭抵押權，依上開說明，系爭抵押權業已消滅，原告 依民法第767條第1項之規定，請求被告應就系爭不動產設 定之系爭抵押權予以塗銷，即屬有據。
（四）被告雖抗辯其一直有向原告為追討之行為云云，惟被告就 其有何時效中斷事由此一對其有利之待證事實，並未提出 其他證據供本院調查，本院自難為其有利之認定。五、綜上所述，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，原告依民 法第767 條第1 項中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登 記，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
民事第四庭 法 官 李杭倫
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 黃怡惠