臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第962號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 沈献欽
選任辯護人 賴鴻鳴律師
鄭淵基律師
黃俊達律師
被 告 侯韋帆
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（108年度營偵字第333號），本院判決如下：
主 文
一、沈献欽未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍， ，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰 金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯傷害罪，累 犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑肆年肆月。扣案改造 手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）沒收之。二、侯韋帆犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。扣案之木棍壹枝沒收之。
事 實
一、緣林靖騰與侯韋帆之母侯麗仙有債務糾紛，而沈献欽則為侯 麗仙之女侯逸欣之男友。沈献欽因不滿林靖騰與侯逸欣因上 開債務糾紛而有爭執，遂於民國108年2月12日下午5時45分 許，相約至臺南市○○區○○街00號沈献欽住處理論。(一)林靖騰於同日下午6時30分許，搭乘計程車至上開地點，下 車後在聯繫沈献欽告知已經抵達之際，沈献欽竟基於傷害之 犯意，在林靖騰側後方持長柄柴刀1枝攻擊林靖騰，致林靖 騰受有左手第三指1.5公分撕裂傷、右下巴2公分撕裂傷等傷 害。嗣後沈献欽、林靖騰表示入內慢慢談，林靖騰進屋後則 打電話邀約侯韋帆一起到場談判，侯韋帆隨後與蔡旻諺一同 前往上開地址，侯韋帆到場後因上述債務糾紛與林靖騰發生 口角後，基於傷害之犯意，持木棍打林靖騰頭部、肩部處1 下，致林靖騰受有頭皮4公分撕裂傷。
(二)沈献欽明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力 之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所禁止持有之物，非經 主管機關許可，不得持有之，竟基於持有改造手槍、子彈之 犯意，於不詳時間、地點取得之由仿半自動手槍製造之槍枝 換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（槍枝管制編號000000000 0號）及具殺傷力之子彈1顆後，未經許可，無故持有之。並 在見林靖騰、侯韋帆發生前揭肢體衝突後，接續上開傷害犯 意，持上開改造手槍先對林靖騰之身側地面開1槍（此發子 彈不能認具有殺傷力）後，再對林靖騰之膝蓋開1槍，致林
靖騰受有右膝槍傷之傷害。沈献欽開槍後立即逃逸，警方據 報後到場，扣得上開木棍1枝，並拾獲彈殼1枚，林靖騰送醫 救治後自右膝取出彈頭1顆，沈献欽於108年2月15日經警拘 提到案，並當場提出上開長柄柴刀1枝、手槍1枝予員警扣案 ，始查悉上情。
二、案經林靖騰訴由臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地 方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，檢察官、被告沈献欽及其辯護人、被告侯韋帆於本 院準備程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷第110頁 ），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認均有證據能力。另本判決引用之非供述證據 ，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具 相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告沈献欽固不否認其有持扣案長柄柴刀、槍枝傷害林 靖騰之情事，惟矢口否認有何持有前揭槍枝及子彈之犯行， 辯稱：其是用柴刀刀背揮向林靖騰，但該刀被林靖騰搶走， 其為求自保才搶走林靖騰所攜帶之槍枝云云；另其辯護人亦 辯稱：該槍枝係林靖騰所攜帶而遭被告沈献欽搶下，被告沈 献欽並無持有上開槍、彈之意思，另被告沈献欽開槍傷害林 靖騰部分應屬正當防衛等語。被告侯韋帆固不否認有持木棍 毆打林靖騰1下，然亦矢口否認有何傷害犯行，辯稱林靖騰 身上之傷勢均非其行為所造成云云。
二、有關被告沈献欽以扣案長柄柴刀傷害林靖騰部分：(一)證人林靖騰於警詢、偵查及本院審理中就其遭被告沈献欽以 長柄柴刀傷害部分證稱：
1.警詢證詞部分：沈献欽於108年2月12日17時30分許打電話問 其為何辱罵他女友，其決定直接去他家找他，於是就搭計程 車直接到臺南市○○區○○街00號住處，當其到達要以簡訊 告知沈献欽說到了時，突然沈献欽從其後面拿1把掃刀向其 砍過來，其一時反應不及以左手阻擋，手掌就被割傷了，而 後其負傷將沈献欽手上之掃刀握住，沈献欽則反問其要不要 好好說，其就放手與他一起進入沈献欽家中客廳等語（見警 卷第29至30頁）
2.偵查證詞部分：沈献欽誤認為其要找他女朋友吵架，其等用
FB通訊軟體通話後決定由其至沈献欽住處，其在當日下午6 時32分到他家樓下，拿手機傳訊息給他說「我到了」，其一 傳完訊息，其左手手筋就斷了，轉過去看到沈献欽拿一把掃 刀，其伸右手要搶他的掃刀、握住他掃刀的中間，其握住掃 刀時有撞到牙齒，其2顆牙齒當場有斷掉，沈献欽問其有沒 有要到裡面好好講，其就放開掃刀，跟他進去房間等語（見 臺南地檢署108年度營偵字第333號卷〈下稱偵二卷〉第73至 74頁）。
3.本院審理中部分：案發當日其與沈献欽在訊息上面先有口角 其要過去理論，到沈献欽家之後，其傳訊息給沈献欽，還沒 有發生口角，他就從背後、側邊拿掃刀刺其，有刺到其的手 ，其左手第三指因而受傷，手機就掉了，然後其用右手要搶 他的刀子；沈献欽當時動作還有傷到其下巴跟牙齒，因為其 有閃，這邊的傷只有一點點；沈献欽所持之刀子就是像扣案 刀子這樣樣式的，類似柴刀、掃刀那種，該把刀第一刀是傷 到左手指，第二、三刀是揮到牙齒、下巴，第四刀沒有打到 ，揮到右手袖子而已，然後其要搶他的刀，沈献欽就握著刀 子說進去裡面講，其就鬆懈了，和他進去等語（見本院卷第 274至276、281至283頁）。
(二)經核證人林靖騰上開證述就遭被告沈献欽以扣案長柄柴刀攻 擊之過程，前後所述大致相符，其事前與被告沈献欽有使用 通訊軟體通話，至被告沈献欽住處有以通訊軟體通知被告沈 献欽等情，亦有其與被告沈献欽之通話軟體對話翻拍照片2 張附卷可佐（見臺南地檢署108年度營他字第53號卷〈下稱 偵一卷〉第147、149頁）。且其所證述受傷之部位，與證人 林靖騰於當日晚上9時16分許至奇美醫療財團法人柳營奇美 醫院（下稱柳營奇美醫院）經診斷受有右下巴2公分撕裂傷 、左手第三指1.5公分撕裂傷等受傷位置相符，此部分有柳 營奇美醫院之診斷證明書1紙、病歷0份存卷可憑（見警卷第 35頁、病歷卷外放）。
(三)再參照本件案發現場經警採證，拾獲斷裂假牙2顆乙節，亦 有警員108年2月20日職務報告1份存卷可參（見偵一卷第145 頁），亦與證人林靖騰證稱其因而下巴、牙齒處有受到撞擊 、牙齒斷裂等情一致。佐以被告沈献欽並不否認有持扣案長 柄柴刀揮向林靖騰，且扣案柴刀之刀鋒有2面呈「∟」形， 刀子前端、側邊均有鋒利之刀刃，亦有扣案長柄柴刀照片2 張可參（見警卷第85頁下方照片、本院卷第225頁），可見 被告沈献欽持該刀向林靖騰揮舞，該刀前端、側邊只要接觸 林靖騰身體柔軟組織，即會造成林靖騰受傷。是以，證人林 靖騰證稱其所受右下巴2公分撕裂傷、左手第三指1.5公分撕
裂傷等傷勢，均為被告沈献欽揮舞扣案長柄柴刀所造成，應 屬可信。
(四)被告沈献欽雖辯稱其僅以刀背揮向林靖騰云云，然此與證人 林靖騰前開證述之情狀不合。且參照柳營奇美醫院病歷內所 附林靖騰手指受傷照片（見病歷卷第23頁）受傷處為線型傷 口，與遭鋒利之物品造成傷勢相符，且扣案柴刀前端亦為刀 刃，業已論述如前。是本件被告沈献欽此部分犯行，應非僅 以刀背揮向林靖騰而已，被告沈献欽此部分辯詞，應非可信 。另公訴意旨雖記載被告沈献欽此部分行為僅造成林靖騰左 手第三指1.5公分撕裂傷，但依照上開證人林靖騰所證述受 傷過程及論述，應認其右下巴2公分撕裂傷之傷勢，亦為被 告沈献欽以扣案柴刀所導致，且與公訴意旨所起訴之傷害犯 行可認為是接續之一行為，故林靖騰所受下巴傷勢雖未漏經 公訴意旨認係被告沈献欽所為，本院仍得併為審認，附此說 明。
三、有關被告侯韋帆以扣案木棍傷害林靖騰部分： (一)證人林靖騰就此部分之證述：
1.於警詢中證稱：進去沈献欽家後，其打電話聯絡侯韋帆與蔡 旻諺到沈献欽家，當侯韋帆與蔡旻諺到時，侯韋帆就持棍棒 毆打其，造成其頭部受傷流血；因為沈献欽與侯韋帆認為其 向侯逸欣嗆聲，所以才會叫其出來問並毆打其等語（見警卷 第30頁）。
2.在偵查中證稱：其在沈献欽家中1樓時有打電話給侯韋帆， 叫他跟蔡旻諺過來，還請他們幫其買1瓶高粱酒，他們2個到 時，侯韋帆手持棍棒，先跟其對談起口角，侯韋帆就用木棍 打我，其用右前手臂擋住，之後又再口角，他又用木棍打其 頭部，導致其頭部有4公分的撕裂傷等語（見偵二卷第74頁 ）
3.於本院審理中證稱：侯韋帆到場後手持棍棒，一開始沒有作 什麼事，之後打了其第一下，其剩一隻手就用手把他撥開， 這時候沒有覺得有受傷，後面才又多打了其肩膀、頭部（手 指右邊耳朵至右肩）、右邊耳朵上面跟右肩處一、二下，其 依據當時感覺及侯韋帆毆打位置接近其頭部受傷位置，才告 知檢察官說頭部傷勢係侯韋帆造成，侯韋帆並未攻擊其其他 部位等語（見本院卷第276至277、280至281、284頁）。(二)證人蔡旻諺就此部分證述：
1.於警詢中證稱：其在12日早上才知道林靖騰有欠其奶奶侯麗 仙錢，且在閃躲這些債務，不出面處理，又說侯麗仙壞話， 其知道後有在林靖騰的FB留言請他出面處理。過了一段時間 後就相約在沈献欽家中約談債務問題，然後於當日(12日)18
時許至18時30分許，林靖騰撥打即時通給其，請其幫他買一 瓶高粱酒；其去買一瓶高粱後到武昌街沈献欽家，其與侯韋 帆下車後走進屋內，見林靖騰坐在地上在流血，將高粱酒遞 給他後，侯韋帆先跟林靖騰理論債務後，侯韋帆就持木棍毆 打林靖騰，林靖騰被毆打後有站起來與侯韋帆發生拉扯等語 （見警卷第37頁）。
2.偵查中證述：侯麗仙在案發當天跟其說林靖騰有欠她一筆債 務，其用FB跟林靖騰說不要欺負老弱殘孺，後來林靖騰用FB 打給我，約我到沈献欽位於臺南市○○區○○街00號住處談 債務的事情，並請其幫他買一瓶高粱酒，因為他現在手上都 是血，那個時候侯韋帆在其住處睡覺，其就與侯韋帆一起搭 友人陳政緯的車去買了一瓶高粱酒，然後直接去案發現場， 其到達時看到林靖騰整身都是血，坐在桌子旁邊，其就把高 粱酒拿給林靖騰，當時沈献欽在辦公桌前，其不知怎麼辦就 走到門口。就換侯韋帆走到林靖騰前面，跟林靖騰在理論這 筆帳，兩個人吵起來。林靖騰就站起來，侯韋帆就拿棍子敲 他一下，敲到的部位可能是頭或肩膀等語（見偵二卷第23頁 ）。
(三)證人即共同被告沈献欽於警詢、偵訊時就侯韋帆與林靖騰之 衝突部分證稱：其後來跟林靖騰說不要在外面，來其住處裡 面談，然後其等2人就進到住家談話，後來在客廳裡，其與 林靖騰為了其女友的事在吵架，並無發生任何事情；侯韋帆 手持1把木棍與蔡旻諺2人到場後，與林靖騰發生口角後，侯 韋帆就拿木棍打林靖騰1下，雙方便保持距離，在林靖騰與 侯韋帆繼續口角中；侯韋帆有打林靖騰一下等語（見警卷第 4頁、偵二卷第34頁）。
(四)經核林靖騰前後證述有先與侯韋帆交談口角後，侯韋帆始持 棍棒毆打其頭部等情，前後所述大致相符。再比對證人林靖 騰、蔡旻諺上開證述及被告沈献欽之前揭供述，其等均證稱 被告侯韋帆到沈献欽住處後，有先與林靖騰理論債務或發生 口角後，始毆打林靖騰，且蔡旻諺及林靖騰均證稱被告侯韋 帆毆打林靖騰之部位在於頭部、肩膀等情一致。而本院審酌 蔡旻諺稱侯麗仙為奶奶，被告侯韋帆本在蔡旻諺住處，而可 一同前往沈献欽住處，顯見蔡旻諺與侯韋帆應有相當情誼。 且其於案發當日至沈献欽住處之目的，是與被告二人同為欲 與林靖騰理論侯麗仙之債務，實際上蔡旻諺、沈献欽就此債 務糾紛之立場與被告侯韋帆相同，當無刻意應和有金錢糾葛 之林靖騰證詞，反而虛捏對被告侯韋帆不利情節之理。再參 酌，證人蔡旻諺上開證述到達沈献欽住處後，林靖騰是坐姿 、身上有大量血跡，其有將購買之高粱酒交給林靖騰等細節
，均能逐一描繪，且所述與證人林靖騰及被告沈献欽上開供 詞並無不合。是其等上開證詞及供述均堪採信。另佐以林靖 騰當日急診就醫時經檢查出有頭皮4公分撕裂傷，亦有柳營 奇美醫院之診斷證明書1紙、病歷0份可佐（見警卷第35頁、 病歷卷外放）。該受傷部位與證人林靖騰、蔡旻諺證述被告 侯韋帆毆打林靖騰身體之位置相同，是足認被告侯韋帆以木 棍毆打林靖騰有造成林靖騰頭皮4公分撕裂傷。(五)被告侯韋帆固辯稱其一到場是為了要分開沈献欽及林靖騰， 只打林靖騰手及背部云云，然此與上開林靖騰及蔡旻諺證述 被告侯韋帆係先與林靖騰口角後才毆打林靖騰，並非一到場 即下手毆打等情不符。亦與共同被告沈献欽前開供稱：被告 侯韋帆持木棍到場時，有與林靖騰發生口角等情矛盾，是被 告侯韋帆此部分辯詞即難採信。至於林靖騰於本院審理中雖 證稱其不確定頭部傷勢是否係遭被告侯韋帆毆打所致，但亦 證稱當時受傷部位與侯韋帆毆打部位相近，另參酌其在本院 審理中證述時一再表明係因其母親之立場才追究被告傷害部 分犯行（見本院卷第286至287頁），是其於審理中稱不確定 此部分傷勢成因之語，應係其反應其本人不甚願意追究此情 而模糊案發過程之說詞，此由其於本院審理中稱「如果侯韋 帆說不是他，那我也不想說是他」等語（見本院卷第284頁 ）可見一斑。因此不能單以林靖騰於本院審理中雖證稱其不 確定頭部傷勢是否係遭被告侯韋帆毆打所致之詞，遽為對被 告侯韋帆有利之認定。
(六)至於公訴意旨雖認被告侯韋帆之毆打林靖騰行為，另致林靖 騰受有右下巴2公分撕裂傷、左大腿擦挫傷及右手前臂擦挫 傷等傷勢。然有關林靖騰右下巴2公分撕裂傷傷害是被告沈 献欽所致，此部分業已認定如前。另有關左大腿擦挫傷及右 手前臂擦挫傷，參照上開(一)所載林靖騰之證詞，其於警詢 、偵訊中從未指述此部分傷勢係由被告侯韋帆所造成，另證 人蔡旻諺與共同被告沈献欽亦均未證述侯韋帆有造成林靖騰 左大腿、右前臂傷勢之舉止。林靖騰於本院審理中更證稱： 侯韋帆打其的位置是肩膀跟頭部，沒有攻擊其身體其他部位 ；左大腿跟右前臂之傷勢，其忘記如何造成的，侯韋帆第一 下持木棍毆打其時，其雖有用手撥回去，但是沒有覺得有受 傷等語（見本院卷第277至278、280、284頁）。而有關林靖 騰之診斷證明書及病歷雖記載其受有此部分傷勢，但不能得 悉受傷原因為何。另遍查卷內亦無其他足以認定被告侯韋帆 有毆打林靖騰致其受有右下巴2公分撕裂傷、左大腿擦挫傷 及右手前臂擦挫傷等傷勢之證據。因此公訴意旨所指被告侯 韋帆有此部分犯行，應屬不能證明。
四、有關被告沈献欽持有系爭槍彈，並以之傷害林靖騰部分。(一)被告沈献欽持扣案之前開槍枝於上開時、地，先朝林靖騰旁 邊地面開1槍後，又向林靖騰腳部開槍，導致林靖騰受有右 膝槍傷，故案發現場留有彈殼1枚，另醫師自林靖騰右膝取 出彈頭1顆，系爭手槍(含彈匣1個)係被告沈献欽於108年2月 15日交予警方扣案等情，業經證人林靖騰於警詢、偵訊及本 院審理中、證人蔡旻諺及共同被告侯韋帆於警詢及偵訊證述 綦詳，並有扣押筆錄、扣案物品目錄表、柳營奇美醫院診斷 證明書、病歷、現場照片2張、新營分局偵查隊108年2月20 日職務報告在卷可稽(見警卷第35、64至67、84頁、偵一卷 第145頁及外放病歷卷)，且為被告沈献欽所不否認，此部分 之事實應可認定。
(二)又系爭槍枝及扣案彈殼、彈頭經送內政部警政署鑑定，認系 爭手槍係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造 金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發試用子彈使用，認 具殺傷力。送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑9*19mm制式彈 殼。送鑑彈頭1顆，認係已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭 ，其上具刮擦痕；又比對結果：送鑑手槍1枝(槍枝管制編號 0000000000)試射彈頭、殼，經與貴分局108年2月13日南市 警營鑑字第1080213039號刑事案件證物採驗紀錄表「林靖騰 遭槍擊案」送鑑彈頭、殼各1顆比對結果：其彈殼(現場編號 2)彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發；另彈頭(現 場編號12)刮擦特徵紋痕不足，無法認定是否由該槍枝所擊 發等情，有臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告、初步檢視 照片8張、內政部警政署刑事警察局108年4月3日刑鑑字第10 80020450號鑑定書、108年4月17日刑鑑字第1080020455號鑑 定書存卷可憑(見警卷第58至59、61至62頁、偵二卷第161、 181至182頁)，可認系爭槍枝應具有殺傷力。參照被告2人、 證人林靖騰、蔡旻諺前引之證述均僅稱現場僅有1枝槍枝， 且上開遺落之彈殼可證明是系爭手槍所擊發，應可認定系爭 槍枝即為射發子彈1顆致使林靖騰受傷之槍枝。又該顆子彈 既然已經致使林靖騰受傷，足認該顆子彈亦應具有殺傷力。 至於被告沈献欽另行朝林靖騰身側開槍所射發之子彈1顆， 因無證據證明具有殺傷力，故僅得認被告沈献欽僅持有具殺 傷力之系爭手槍1枝及具有殺傷力之子彈1顆。(三)又槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，指就槍械子彈執持 占有而言。行為人主觀上須對槍械有執持占有之意思，客觀 上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即行為人對該 物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配 之狀態，即足評價為上開規定之持有要件（同最高法院98年
度台上字第854號判決意旨）。
1.被告沈献欽取得上開槍枝，並持之使用發射子彈傷害林靖騰 ，行為外觀已占有該槍彈，並進而持之使用，顯見被告沈献 欽確實已將該槍彈納入自己實力支配監督下，故被告沈献欽 上開行為，依上開說明，已有持有系爭槍枝及子彈之意思， 至為顯然。
2.被告沈献欽一再辯稱該槍枝是林靖騰所攜帶而來，其僅是為 自保而將該槍枝搶過來云云。然先不論該槍枝並未經檢警認 定係林靖騰而查獲(詳後述)。縱使該槍枝如被告沈献欽所辯 係林靖騰所攜帶至案發現場，但依照被告沈献欽於偵查中之 供述：「林靖騰腰間插的一把槍被其發現，如果刀被他搶走 ，倒楣的就是我，我就乾脆把刀給他，就搶他的槍……我看 到他身上有傷，他硬要搶那把刀，刀子掉下去，我趁機從他 身上把槍拿過來，『我就拿這件武器可以控制他了』」(見 偵二卷第33至34頁)，顯見被告沈献欽本有持該槍彈作為己 用之意思。是以，在被告沈献欽將該槍枝奪取到手，有意用 之挾制林靖騰，並開槍使用時，被告沈献欽即有將該槍彈置 於自己實力監督支配之下而占有之持有意思，並不因該槍彈 來源是否為林靖騰而有所不同。且被告沈献欽若僅有為避免 自己遭槍枝威脅而無持有系爭槍彈之意思，在取得槍枝後應 係將之丟棄或放置於其他林靖騰無法取得之處即可，並無需 在談判過程中一直占有該槍彈，甚至加以開槍使用以傷害林 靖騰。是被告沈献欽及其辯護人一再辯稱沈献欽無持有系爭 槍彈之意思，應屬卸責之詞，並無可採。
3.況且，就系爭槍彈是否來自於林靖騰部分，尚有疑義： ①林靖騰自始否認系爭槍彈為其持有至案發現場乙節，且證稱 係蔡旻諺、侯韋帆到場後，才看到被告沈献欽持有系爭槍彈 （見本院卷第285頁）。而本件在案發現場之證人蔡旻諺、 被告侯韋帆均稱不知該槍彈為何人所有，只看到被告沈献欽 持有該槍彈開槍，並致林靖騰受有上開傷害，故依上述證人 證詞均不能認定被告沈献欽辯稱系爭槍彈是林靖騰攜帶至案 發現場乙節為真實。又考量被告沈献欽與林靖騰本因債務糾 紛而有本件傷害糾紛，且被告沈献欽又一再主張其供出槍枝 來源為林靖騰而符合減刑事由，可認被告沈献欽與林靖騰利 害相反，當不能僅憑被告沈献欽之供述在別無補強證據之情 況下，認定其所述槍枝來源為林靖騰為可信。
②再者，經警以棉棒自系爭槍枝握把、板機、滑套上採樣生物 跡證送驗，其上所留存之DNA雖與林靖騰DNA-STR型別相符( 見偵二卷第143至145頁所附臺南市政府警察局108年3月21日 南市警鑑字第1080114929號鑑驗書)，但該警局以108年7月5
日南市警鑑字第1080324424號函並檢附照片2張稱:該槍枝棉 棒經檢視未發現疑似血液之紅色樣態，該檢體雖檢出林靖騰 之DNA-STR型別，惟無法判斷採集之微物係何種身體組織等 語(見偵二卷第199至201頁)。則生物跡證之採集、檢驗均為 專業事項，上開機關既有此類專業，則其所為之鑑驗結果及 函復意見，當屬可信。既然該專業單位均無法確認該槍枝上 林靖騰之DNA來源，則在別無其他證據可以進一步勾稽比對 前，被告沈献欽之辯護人逕指上述槍枝採集到之DNA來自於 林靖騰持有槍枝之手汗，而推斷被告沈献欽稱系爭槍枝來自 於林靖騰為事實云云，尚嫌率斷。至於為何系爭槍枝上可採 得林靖騰之DNA部分，考量系爭槍枝並非自案發現場所扣得 ，而係由被告沈献欽持有數日後於同年2月15日持之交與警 方，期間證物保存狀況如何尚不得而知。且案發現場林靖騰 有受傷，警員到場時發現其滿身是血、屋內多處血跡（見偵 一卷第47頁所附職務報告），另有抽菸、喝酒、對話爭吵等 行為，均有機會在現場物品上留下其生物跡證，故無法僅憑 系爭槍枝上留有林靖騰之DNA認定被告沈献欽所述系爭槍枝 來源為林靖騰為可採。
③另被告沈献欽及其辯護人固另提出錄音檔案及錄音譯文1份 稱林靖騰曾經自稱其擁有槍枝乙節，然細譯該譯文內林靖騰 所提及者為制式槍枝，與系爭槍枝係改造手槍本質上不同， 且單由該譯文及錄音根本無法證明林靖騰所稱槍枝與本案系 爭槍枝具有同一性，是以此部分亦尚不足作為補強被告沈献 欽指述槍枝來源為事實之補強證據。
④又林靖騰於108年2月14日本案第一次作警詢筆錄即已稱其遭 被告沈献欽開槍傷害(見警卷第30頁)，並無隱匿槍枝之情況 ；翌日之警詢過程雖曾一度稱不確定是否是被告沈献欽對其 開槍，但隨後同次訊問中即供稱「我認為是沈献欽對我開槍 」、「當下在現場只有我、沈献欽、侯韋帆及蔡旻諺4人在 場。當時侯韋帆及蔡旻諺在我面前，我確定不是侯韋帆及蔡 旻諺對我，所以是沈献欽對我開槍」、「他(沈献欽)指證我 攜帶槍械我非常生氣在10分鐘前，我原本不想指認對我開槍 之人，現在我懷疑是沈献欽對我開槍。開槍後侯韋帆轉身向 沈献欽阻止」，顯見林靖騰並無十分積極隱瞞扣案槍枝所造 成之犯罪情形。而是否指述犯罪，被害人通常有多重考量( 例如：與加害人或共同友人之情誼、自我人身安全、未來求 償或其他債務之結算等)，是林靖騰一度不願意指認沈献欽 開槍乙節，與系爭槍枝來源為何人之連結性顯然甚低，而無 法以此作為補強被告沈献欽說詞可信之補強證據。 ⑤承上所述，因無法單以被告沈献欽之指述，或經由卷內證據
認定系爭槍枝來源為林靖騰，故僅能認定被告沈献欽係經於 不詳時間、地點取得系爭槍彈。末查，同一寄藏與持有行為 若經判決確定，在最後審理事實法院宣示判決後，行為人繼 續持有原槍、彈之行為，應屬新發生之事實，自非前確定判 決效力所及，仍應予以訴究（最高法院97年度台上字第4178 號判決意旨參照）。查被告沈献欽前亦因非法寄藏可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪，經臺灣高等法院臺南分院以107年5月 22日106年度上訴字第679號判決，並經最高法院108年度台 上字第863號駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 可證，雖本案無法認定系爭槍彈來源及開始持有之時、地， 但被告沈献欽係在上開判決事實審宣判後，仍持有系爭槍彈 之行為，依上述說明，應可追訴，併此指明。
(四)次按刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而 出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必 對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將 來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在 ，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已 否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為 尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言(最高 法院100年度台上字第4939號判決意旨參照)。經查： 1.證人蔡旻諺於警詢、偵查中對於被告沈献欽開槍前後現場狀 況之描述為:「侯韋帆先跟林靖騰理論債務後，侯韋帆就持 木棍毆打林靖騰，林靖騰被毆打後有站起來與侯韋帆發生拉 扯，之後我有先聽到1聲槍聲，大約又過30秒至1分鐘後，再 聽到第2聲槍聲。之後我就看見沈献欽從住家後門離開後， 我主動幫林靖騰叫計程車送醫，但是當時我並不知道林靖騰 有中彈」、「我進去時只有沈献欽、林靖騰在裡面，沈献欽 那時候在辦公桌前，我就走到門口，那時候不知道怎麼辦， 就換侯韋帆走到林靖騰前面，跟林靖騰在理論這筆帳，兩個 人吵起來，林靖騰就站起來，侯韋帆就拿棍子敲他一下，敲 到的部位可能是頭或肩膀，當時很暗，我看的不是很清楚， 然後我就聽到碰一聲，我知道是槍聲，我轉過頭看到沈献欽 手拿一把槍站在辦公桌前面，把槍對著林靖騰，林靖騰當時 是站著，還繼續在那裡大小聲，我就跟大家說不要這樣，我 又聽到第二聲槍聲，沈献欽就從後門跑掉了，我看到林靖騰 就蹲下去」(見警卷第37至38頁、偵二卷第23頁)。上開證述 之情節觀之，林靖騰在被告沈献欽開槍前，只是在口角爭執 ，並無任何對被告沈献欽為不法侵害之行為。
2.又上段蔡旻諺之證述，核與林靖騰於偵查中證稱「他們2個( 指蔡旻諺及侯韋帆)到時，沈献欽也下來了，侯韋帆手持棍
棒，先跟我對談，有起口角，我跟侯韋帆說，下雨天你媽媽 的雞肉飯都是我買的，他聽到就用木棍打我，我用我右前手 臂擋住，之後又再口角，他又用木棍打我的頭，導致我的頭 有4公分的撕裂傷，然後我就聽到後面一聲槍響，我就右膝 跪地，我轉頭過去看沈献欽，我看到沈献欽半坐在椅子上， 手上拿著手槍」等語(見偵二卷第74頁)；共同被告侯韋帆於 本院審理中稱：其用木棍毆打林靖騰之後，他衝過來要打其 等語（見本院卷第298頁），所示被告沈献欽開槍前，林靖 騰尚在與被告侯韋帆口角、拉扯之爭執中一致，更徵在被告 沈献欽開槍之際，林靖騰並無對被告沈献欽為不法侵害等節 相符。
3.被告侯韋帆在警詢、偵訊中雖證稱：「我就與林靖騰質論積 欠我母親款項事宜…當時林靖騰一直逼近沈献欽身邊，當下 我就聽到第一聲槍響，我就向沈献欽說不要啦，林靖騰仍一 直逼近沈献欽身邊，我就聽到第2聲槍響了，因屋內昏暗當 時我並不知道林靖騰已中槍，當下我說不要啦，沈献欽就離 開現場了」、「我就跟林靖騰發生爭吵，林靖騰有一點往沈 献欽那裡靠近，沈献欽就拿著一把槍對林靖騰旁邊開了一槍 ，我就跟沈献欽說不要這樣，但林靖騰還是再靠過去，沈献 欽又對著林靖騰的腳開了一槍，我們就說不要這樣，然後沈 献欽就離開了」等語(見警卷第21頁、偵二卷第30頁)，然此 至多僅能證明林靖騰在爭執中有稍往被告沈献欽方向靠近之 狀態，但均未提及有何與被告沈献欽肢體碰觸或有明顯攻擊 被告沈献欽之行為。
4.是由上述證人即案發時在場者之證詞，可證被告沈献欽在開 槍傷害林靖騰之際，林靖騰是在與被告侯韋帆口角、拉扯爭 執，且當時林靖騰遭被告侯韋帆毆打成傷，並未對被告沈献 欽造成現時不法之侵害。且被告沈献欽及其辯護人辯稱：被 告沈献欽係因林靖騰有奪槍行為才開槍等情，與上開證人證 述不同。亦與被告沈献欽於本院審理中供稱：「如果當時侯 韋帆沒有衝進來將我跟告訴人分開，可能槍已經被告訴人搶 走」等語（見本院卷第298頁）所顯示被告侯韋帆到場後， 林靖騰已經與被告沈献欽拉開距離，應無對被告沈献欽為現 時不法侵害之情況迥異。且卷內並無可支持被告沈献欽及其 辯護人辯解之證據，此部分辯詞當無可採。是以，被告沈献 欽既然未受現在不法侵害，則其開槍傷害林靖騰之行為，依 首揭說明，即不符合正當防衛之構成要件，而不得阻卻違法 。故被告沈献欽及其辯護人辯稱此部分犯行有正當防衛阻卻 違法事由；被告沈献欽之辯護人辯稱此部分犯行如不構成正 當防衛亦有防衛過當得予以減刑之事由云云，均非可採。
五、承上所述，本案事證明確，被告沈献欽、侯韋帆前開犯行洵 可認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告2人行為後，刑法第277條業於108年 5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效。修 正前之刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者 ，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金。」，該罰 金刑部分，依刑法施行法第1條之1第2項前段之規定，即新 臺幣（下同）3萬元；修正後之條文則為：「傷害人之身體 或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。 」，經比較修正前後之法律，新法提高法定刑（有期徒刑及 罰金）之上限，而並無更有利行為人，是本案經新舊法比較 之結果，應適用被告2人行為時之法律即修正前之刑法第277 條第1項。
二、論罪：
(一)是核被告侯韋帆就事實欄一㈠後段所為，係犯修正前刑法第 277條第1項傷害罪。
(二)核被告沈献欽就事實欄一㈠前段及㈡所為，係犯修正前刑法 第277條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有 可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持 有子彈罪。
(三)被告沈献欽在與林靖騰同日談判之過程中，基於同一傷害之 犯意，於密切接近之時間、地點，以事實欄所載方式接續傷 害林靖騰，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難 以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，屬接續犯，僅成立一傷害罪。另其以一持有行 為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子 彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之 非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
(四)又被告沈献欽並非自始持有系爭槍彈即有以之傷害林靖騰之 犯意，此由其一再說一開始持槍是為了自保、控制林靖騰， 後來才開槍傷害林靖騰等語即明。是其非法持有可發射子彈 具殺傷力之槍枝罪、傷害罪部分，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
三、刑之加重減輕：
(一)累犯：查本件被告沈献欽前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、 殺人未遂、重傷害等案件，前經臺灣高等法院臺南分院以85
年度上訴字第1344號判決判處有期徒刑3年、7年、4年確定 ；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度易字第 335號判決判處有期徒刑8月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件，經本院以87年度易字第291號判處有期徒刑3月 確定，此部分經臺灣嘉義地方法院96年度聲減字第1536號裁 定減刑，並經臺灣高等法院臺南分院以97年度聲字365號裁 定再與另案妨害兵役案件，共同定應執行有期徒刑12年1月 確定，嗣經假釋後又被撤銷假釋，應執行殘刑7年5月30日； 另因持有槍枝、妨害自由、偽造文書等案件，經臺灣嘉義地 方法院以92年度訴字第405號判決判處有期徒刑6年、10月、 3月確定，經臺灣嘉義地方法院96年度聲減字第1536號裁定 減刑，並定應執行有期徒刑6年5月15日確定，與上開殘刑部 分接續執行，並於102年12月16日因縮短刑期假釋出監，而 於103年10月26日保護管束期滿，所餘之刑視為已執行論。 其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之傷害、非法持有具 殺傷力之槍枝等罪，且本案與前案部分同為槍砲、暴力犯罪 案件，罪質相近，可見被告沈献欽對於刑罰反應力薄弱，依 刑法第47條第1項規定，應論以累犯，並依該規定加重其刑 。
(二)刑法第19條部分：被告沈献欽之辯護人主張被告沈献欽患有