臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第750號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 葉瑞利
被 告 紀益河
上一被告之選任辯護人 黃逸豪律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（107
年度偵字第18841號、108年度偵字第2429、7963號），本院判決
如下：
主 文
葉瑞利犯如附表一所示幫助施用第一級毒品罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑壹年。
紀益河犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑壹拾柒年，應執行有期徒刑壹拾捌年。
扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收、未扣案之行動電話壹支（含0000000000號門號卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、葉瑞利與紀益河均明知海洛因依其成癮性、濫用性及對社會 危害性，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一級毒品，不得販賣、持有及幫助施用，詎紀益河仍意圖營 利，基於販賣第一級毒品之犯意，葉瑞利則基於幫助施用第 一級毒品之犯意，於葉東郎以行動電話0000000000門號與葉 瑞利持用之0000000000行動電話聯絡，告知欲合資購買海洛 因供己施用後，先由葉瑞利以0000000000號行動電話聯絡紀 益河所持有之0000000000號行動電話，再由紀益河於附表一 所示之交易時間、地點，將海洛因交予葉東郎，葉東郎將錢 交付予紀益河，事後葉東郎再依葉瑞利出資購買毒品金額之 比例分裝後交付予葉瑞利（葉東郎涉犯違反毒品危害條例部 分，已據檢察官另行起訴）。嗣紀益河於民國108年1月25日 為警在臺南市○○區○○○路000巷00號F409室拘提到案， 員警徵得其同意搜索上開處所，並扣得現金新臺幣（下同） 11萬元，而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署指揮臺南市政府警察局刑事警察大
隊偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
一、被告葉瑞利
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官及被告葉瑞利於審理時，對證據能力亦均表示無意 見，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情 況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為 證據應屬適當，自均有證據能力。其餘非屬傳聞證據部分， 其取得之程序合法，且與本案相關聯，自均具證據能力。二、被告紀益河
㈠被告紀益河及其辯護人對於公訴人所提出之證據，認：共同 被告葉瑞利及證人葉東郎於警詢之供述，屬傳聞證據、共同 被告葉瑞利於108年1月25日偵查中經具結之證述，無具體訊 問內容、及員警黃志賢於107年9月26日提出之職務報告，屬 審判外陳述，故認均無證據能力外，對其餘證據之證據能力 ，則無意見。
㈡本院認：
⒈共同被告葉瑞利及證人葉東郎於警詢之供述，及員警黃志賢 於107年9月26日提出之職務報告，分別屬被告以外之人於審 判外之言詞及書面之陳述，且無法律規定例外取得證據能力 之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，法應認無證據能 力。
⒉共同被告葉瑞利於108年1月25日偵查中經具結之證述無證據 能力：
⑴按如檢察官雖將該共犯被告改列為證人訊問，但僅包裹式地 泛問以諸如「方才所述是否均實在？」之語，即令證人具結 答稱：「實在」，鑒於此種概括式訊問之筆錄，並無任何意 義可言，亦殊難遽認其先前以被告身分所為之陳述已轉化為 證人筆錄之供述內容。從而，上開以共犯被告身分所為關於 該他人犯罪之陳述，均不該當於刑事訴訟法第159條之1第2 項得為證據之要件，惟依本院一致之見解，仍應類推適用同 法第159條之2或第159條之3等規定，於其具有相對或絕對可
信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據 能力（最高法院105年台上字第141號判決意旨足資參照）。 ⑵經查：檢察官於108年1月25日偵查中以被告身分訊問葉瑞利 後，命其具結並僅訊以「（告以被告葉瑞利上述陳述內容要 旨，問：以上你所述指證紀益河、葉東郎違反毒品危害防制 條例犯行之內容，是否都實在？有無要修改之處？）答：都 實在，沒有要修改的地方。」等語（見107年度他字第4998 號卷，下稱他字卷，第78頁），核屬概括式之訊問方式，是 葉瑞利於108年1月25日所為不利於被告紀益河部分之證述， 未符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，且無證據證明 具有相對或絕對可信性及使用證據之必要性，是認無證據能 力。
⒊其餘判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被 告紀益河及其辯護人，於本院審理時對於該等證據能力均不 爭執，且至本院言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌上 開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第 159條之5第2項規定，認均有證據能力。至於認定本案犯罪 事實之非傳聞證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告葉瑞利犯幫助施用第一級毒品罪部分
訊據被告葉瑞利就上開犯罪事實，皆已坦承不諱，核與證人 葉東郎於警詢時之陳述及偵查時之證述相符，復有本院通訊 監察書3份及被告葉瑞利持用之0000000000號與葉東郎持用 之0000000000號行動電話通訊監察譯文1份（南市警刑大偵 一字第1070527309號，下稱警一卷，第39頁至44頁反面，內 容如附表二所示）在卷可稽，足徵被告葉瑞利之任意性自白 與事實相符，被告葉瑞利聯繫上游販毒者以幫助葉東郎取得 毒品並加以施用之犯行，事證明確，洵堪認定。二、被告紀益河販賣第一級毒品罪部分
㈠訊據被告紀益河固坦承持用0000000000門號，及同案被告葉 瑞利於附表所示之時間，以0000000000門號撥打0000000000 門號，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒 有販賣毒品給葉東郎，我與葉東郎有恩仇，若要接洽，也不 會找葉東郎，是他們找不到「輝仔」，所以就說我販賣毒品 給他們云云。辯護人則為被告紀益河辯護稱：葉東郎與紀益 河並沒有通話紀錄，而107年8月7日、9月4日這兩天只有葉 瑞利與紀益河兩通未接來電，雙方根本就無從確認交易細節 ，何況葉東郎曾於80年間指認過紀益河販毒，依常理而言應
不致於在沒有確認細節的情況下，再將毒品販賣給葉東郎， 如果紀益河有如起訴書所載懂得以未接來電的方式躲避追緝 ，應該不至於使用自己使用多年的手機來進行販毒，此交易 默契與紀益河之生活習慣不相符合，另紀益河的媽媽因心臟 病頻繁出入成大醫院，根本無法一接到未接來電就立即回到 灣裡云云。
㈡經查：
⒈同案被告葉瑞利持用門號0000000000號電話，於附表一所 示時間，即107年8月7日14時11分許及107年9月4日14時44分 許，接獲葉東郎以門號0000000000號來電告知要合購3千元 海洛因後，葉瑞利再立即持用門號0000000000號電話致電予 被告紀益河持用之門號0000000000電話，紀益河均未接電話 ，之後即由葉東郎負責至葉瑞利住處附近巷子，向藥頭拿回 海洛因及交付價金3千元等情，業據：
⑴同案被告即證人葉瑞利於審理中證述：107年8月7日14時7分 至14時18分的通訊監察譯文，是我與葉東郎的通話內容，葉 東郎打電話給我，是要請我去跟藥頭拿海洛因，我接到電話 後，有立刻打給紀益河，紀益河都沒有接電話，當天實際去 拿毒品的人是葉東郎，葉東郎有說買海洛因要3千元；107年 9月4日13時58分至17時35分的通訊監察譯文，也是我跟葉東 郎的通話內容，是為了合資3千元購買海洛因，葉東郎叫我 打給藥頭，我就打給紀益河，我有問葉東郎，紀益河都不接 電話，為何偏偏要叫我打，葉東郎說你打就對了，這次我只 有打電話給紀益河，沒有打電話給「輝仔」，9月4日也是葉 東郎去拿海洛因的等語。並有本院107年聲監字第824號、10 7年聲監續字第133 6號、第1490號通訊監察書3份（警一卷 第118至121頁）、同案被告葉瑞利與證人葉東郎之通訊監察 譯文（警一卷第39頁至44頁反面，內容如附表二所示）、同 案被告葉瑞利持用之0000000000門號與被告紀益河持用之00 00000000門號之雙向通聯紀錄（南市警刑大偵一字第000000 0000號，下稱警二卷，第49至53頁、第57至59頁）在卷可佐 。
⑵另證人葉東郎於審理中亦證述：107年8月7日14時7分的通訊 監察譯文，是我與葉瑞利在講毒品，我們要一起合資3千元 購買毒品，我叫葉瑞利去聯絡藥頭，葉瑞利是打電話聯絡哪 個藥頭，我不知道，葉瑞利聯絡完後幾分鐘，我就過去葉瑞 利家旁邊的巷子等，由我去向藥頭拿海洛因及付錢的，因為 葉瑞利在工作；107年9月4日13時58分至17時35分的通訊監 察譯文，也是我跟葉瑞利在講合資購買海洛因，我叫葉瑞利 去聯絡藥頭，我不知道葉瑞利是打給何人，打完電話後，也
是由我去葉瑞利住處旁邊的巷子跟藥頭拿毒品的等語。綜觀 上開證述，足認證人葉東郎及葉瑞利於107年8月7日14時許 及107年9月4日14時許，如附表二所示之通話目的，是為了 合資購買3千元海洛因，並推由葉瑞利負毒與藥頭聯絡，葉 東郎負責至約定地點交易，而葉瑞利於通話後，亦隨即打電 話給被告紀益河。
⑶至於證人葉瑞利於審理中雖證述：我於107年8月7日14時7分 至18分跟葉東郎通完電話後，我就打電話給紀益河，及以公 用電話打給「輝仔」，我打電話給紀益河是要向他借錢，這 次紀益河及「輝仔」都沒有接聽電話，107年9月4日我跟葉 東郎聯絡後，打電話給紀益河不是為了要借錢，但為了什麼 事要打給紀益河，我不知道，因為葉東郎叫我打，我就打云 云。然觀諸同案被告葉瑞利於偵查中所供：107年8月7日14 時7分至14時18分的談話內容，葉東郎說「打給他一下」， 是葉東郎要我打電話給紀益河，我說我「打完電話」是指我 有打電話給紀益河等語（他字卷第76頁），完全未提到當天 我與「輝仔」聯絡，是其於審理中改稱，同時亦有打電話給 「輝仔」云云，是否屬實，已有可疑。再依同案被告葉瑞利 於警詢所供：我的毒品來源是我在奇美醫院臺南分院向綽號 「輝仔」的男子所購買的，我都是去喝美沙冬時，如果有遇 到他，就會向他買海洛因，我有要跟他要電話，但他不要給 我等語（警一卷第53頁），已明確供稱並無綽號「輝仔」之 聯絡電話，是其於審理中證述，107年8月7日與葉東郎通話 後，有以公用電話打給「輝仔」，是否屬實，亦有可疑。況 且，同案被告葉瑞利經質以為何警詢時稱沒有「輝仔」之聯 絡電話時，雖又證稱：是因為我於107年9月26日被抓，「輝 仔」知道後，就叫我不要再去奇美醫院那裡跟他購買，他就 給我電話，我大概是在107年10月初以後才有「輝仔」的電 話，所以才於107年9月26日警詢時向警方供稱我沒有「輝仔 」的聯絡電話云云，然果真如此，同案被告葉瑞利於107年8 月7日又如何能以公用電話打給「輝仔」，又倘同案被告葉 瑞利當天打電話給被告紀益河之目的是為了借錢，既已缺錢 ，如何能再與證人葉東郎合資3千元購買海洛因，同案被告 葉瑞利此部分證詞，不合常理之至灼然可見，顯係迴護被告 紀益河而杜撰，自不足採。
⒉同案被告葉瑞利於附表一所示時間與證人葉東郎通話後，係 由被告紀益河將海洛因交予葉東郎，同時並收取每次3千元 之價金等情，業據：
⑴證人葉東郎於偵查中證述：我從國小就認識「阿河」紀益河 ，大約在107年8月或9月，我去上香時有遇到紀益河，他有
留電話給我，在這之前，如果要拿毒品，都要找葉瑞利幫忙 ，107年8月7日14時7分至18分的通訊監察譯文中，幫我打給 「他」，「他」就是指「阿河」，當時我在葉瑞利家旁邊的 巷子等，葉瑞利叫我去旁邊巷子接「阿河」，因為葉瑞利在 隔壁村工作，在這之前，有一次我在葉瑞利家等的時候，「 阿河」有到葉瑞利家要給葉瑞利毒品有看到我在那邊，我才 知道葉瑞利的毒品是從「阿河」那邊來的，「阿河」一看到 我就認出我，14時11分通話5分鐘內，我在葉瑞利家外面巷 子就已經見到「阿河」，「阿河」是自己騎機車過來，見面 後我拿3千元交給「阿河」，「阿河」就拿一包用夾鏈袋包 裝的海洛因交給我，14時18分通話時，我是跟葉瑞利講說我 要先把毒品拿去給張凱能。107年9月4日13時57分至17時35 分的通訊監察譯文，我問葉瑞利今天有沒有工作，如果葉瑞 利去工作，就不會在家，當時我人在葉瑞利家旁邊的巷子， 就是臺南市灣裡路那邊，14時44分通話後大約過了半小時， 「阿河」自己騎機車過來，見面後我拿3千元交給「阿河」 ，「阿河」就拿一包用透明夾鏈袋包裝的海洛因給我等語綦 詳（警二卷第119至127頁）。
⑵證人葉東郎雖於審理中改稱，此2次前來交易毒品者為「阿 輝」，係因與被告紀益河有仇怨因而誣指云云。然除前述於 偵查中指證被告紀益河外，觀諸證人葉東郎歷次之供述， 107年9月26日第二次警詢，警方問及本案2次毒品交易之來 源時，供稱係由葉瑞利去向上游藥頭拿回毒品（警一卷第13 至21頁背面）、於107年10月29日警詢時，始供出上游藥頭 為紀益河，綽號「阿河」（警二卷第97至103頁）、於108年 2月13日警詢時亦指認係向被告紀益河購買毒品的，同時供 稱：我之前於80年左右曾經指認過紀益河販賣毒品給我，他 曾懷恨在心，就一直在我們里內說我的壞話，也曾動手打過 我，我是沒有和他結怨，但他要怎麼想我就不知道，這次要 不是葉瑞利聯絡，我想紀益河應該不會再賣毒品給我，我會 擔心紀益河來尋仇，因為之前他就曾打過我，也知道我家在 哪裡，但我還願意指認他，是因為事實上就是紀益河來跟我 交易的，我只是實話實說等語（警二卷第115至117頁），可 知證人葉東郎於80年間雖曾指證過被告紀益河販毒，被告紀 益河也因此毆打過證人葉東郎，然證人葉東郎並未因此記恨 。證人葉東郎於審理中雖解釋稱，於警詢時，係因緊張，所 以沒有想到跟紀益河間有仇怨云云，然證人葉東郎於108年2 月13日已主動告知員警，其曾因指證被告紀益河販毒而遭毆 打等情，豈有已憶起遭毆打，卻忘記長期懷恨被告紀益河之 理，足見證人葉東郎於審理證述，係因挾怨報復而指證被告
紀益河販毒云云，已不合理。況且，由同案被告葉瑞利僅有 與被告紀益河聯絡，顯然前來為毒品交易者確為被告紀益河 無誤。證人葉東郎於審理中翻異前供，亦屬迴護被告紀益河 之詞，委不足採。
⒊被告紀益河之辯護人雖辯護稱：107年8月7日、9月4日此2日 ，葉瑞利與被告紀益河僅有2通未接來電，雙方根本就無從 確認交易細節，依常理，應不致於在沒有確認細節情況下， 即將毒品販賣給葉東郎，且被告紀益河若為躲避查緝，豈會 使用自己使用多年的手機；另被告紀益河母親因心臟病，須 長期往返成大醫院，無法一接到電話即回到灣裡云云。然： ⑴證人葉瑞利撥打電話給被告紀益河時，紀益河通常不會接電 話，但經過20分鐘至1小時，紀益河會前往葉瑞利家等情， 業據證人葉瑞利於審理中證述：我打電話給紀益河，他不會 接，電話會一直響，但是過了20分鐘到1小時，紀益河會來 我家，但有時不會來；我於108年1月25日在偵訊時所稱「9 月4日這通是葉東郎找我合資，葉東郎就會一直要我打電話 ，葉東郎也知道紀益河不一定會接電話，葉東郎要我不管紀 益河有沒有接都要告訴他，葉東郎大部分都在我家隔壁的巷 子等，一般來說，紀益河看到我的電話來電就會來我家找我 ，然後如果紀益河在我家外面看到葉東郎的話，紀益河就會 直接找葉東郎」這些話是實在的等語明確。再參以前述，同 案被告葉瑞利接獲證人葉東郎電話聯絡要合資購買海洛因， 並推由葉瑞利聯絡藥頭後，依卷附雙向通聯紀錄（警二卷第 49至53頁）及通訊監察譯文（警一卷第40頁背面及至43背面 ），葉瑞利2次均立刻打電話給被告紀益河，並未再打給其 他人，之後又即刻向證人葉東郎回報「我跟他打完電話了」 、「打好了」，接著，證人葉東郎即前往固定之地點，以相 同之價錢3千元，與出現在現場之被告紀益河進行毒品海洛 因之交易，顯然證人葉瑞利與被告紀益河間已有默契，並不 需要再於電話中為明示或暗示之表示，是辯護人此一辯護， 無法為被告紀益河有利之認定。
⑵雖證人葉瑞利於審理中證稱：打電話給紀益河是為了要向紀 益河借錢，紀益河嫌我借錢太囉唆，所以不接我電話，但之 後紀益河有時會來我家，我想是因為我獨居云云，然倘如證 人葉瑞利所證，其打電話給被告紀益河之目的，係為了借錢 ，而被告紀益河因不堪其擾，故不願接電話，則被告紀益河 躲避證人葉瑞利尚且不及，豈有不接電話，反而親自前往證 人葉瑞利家之理，證人葉瑞利此部分證詞，亦違常理，同不 足採。
⑶至於辯護人另稱，被告紀益河之母親因罹病需往返成大醫院
云云，然辯護人並未能提出於附表一所示時間，被告紀益河 有陪同其母親前往就醫之相關資料，此部分辯護，自亦無法 遽為憑信。
⒋綜上所述，被告紀益河否認犯罪，所辯均無理由。此外，復 有本院107年8月16日南院武刑凱107聲監可字第406號函（ 107年度偵字第18841號，下稱偵一卷，第55頁）、本院107 年9月20日南院武刑凱107聲監可字第450號函（警一卷第117 頁）、員警謝宏勳於108年6月27日之職務報告（108年度偵 字第2429號，下稱偵二卷，第235至237頁）、被告紀益河持 用之0000000000門號於107年6月2日至同年9月2日及107年10 月5日至同年12月31日之基地台位置、遠傳電信提供該門號 於107年6月2日至同年9月2日之雙向通聯紀錄（偵二卷第239 至261頁、第263至286頁）、本院107年聲監字第1050號、 107年聲監續字第1793號、第1902號通訊監察書（他字卷第 33至35頁、第37至39頁）在卷足據，被告紀益河犯行事證明 確，洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、按海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，該條例 第2條第2項第1款規定甚明。次按以營利之意圖交付毒品， 而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖 ，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒 品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供 施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金 及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇， 各罪犯行之行為互殊，且異其處罰（最高法院104年度台上 字第2168號、105年度台上字第1282號判決意旨參照）。被 告葉瑞利以合資購買海洛因供自己及葉東郎施用之意而聯絡 紀益河，是核被告葉瑞利如附表一2次所為，均係犯刑法第 30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用 第一級毒品罪；被告紀益河如附表一2次販賣海洛因之行為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 。被告紀益河各次販賣第一級毒品前持有毒品之低度行為， 均為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告葉瑞利 及紀益河上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併 罰。
二、刑之加重、減輕
㈠被告葉瑞利前因不能安全駕駛案件，經本院於103年4月17日 以103年度交簡字第1148號判決判處有期徒刑3月確定，於10 3年8月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見 本院卷第27頁至28頁）在卷可查。其於受徒刑之執行完畢後
5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯之要件 。惟上開之罪為不能安全駕駛罪與本案為幫助施用毒品罪， 兩者之罪質不同，犯罪手段、行為態樣亦顯然有別，難認被 告葉瑞利具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依大法 官釋字第775號解釋意旨，認無依刑法第47條第1項加重最低 本刑之必要。
㈡按幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條第2項 明文規定。然考量被告葉瑞利無視海洛因危害人體身心健康 甚鉅，仍幫助居中聯繫，致使他人可輕易取得毒品並施用， 助長毒品流通，戕害他人健康，爰不予減輕其刑。 ㈢又按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準。於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10 款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（ 最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。又參酌 司法院釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，蓋 以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情 ，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴 之刑。查被告紀益河所犯本案販賣第一級毒品罪犯行，本刑 為死刑或無期徒刑，然考量其僅因一時貪念而販賣海洛因， 致罹重典，復觀以其所犯本案，亦僅係供給微量與平日有施 用毒品習慣者以解其毒癮，販賣所得非屬鉅額，而被告紀益 河亦有施用毒品前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可徵，可謂僅為吸毒者間為求互通有無之零星的小額 交易，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」 、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民 健康之危害程度尚非至鉅，若予宣告法定最低度之刑即無期 徒刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從 與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告紀益河 之上開販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀，在客觀上足以引 起一般之同情，認為確可憫恕，若予宣告上開法定最低度之 刑，猶嫌過重，爰就被告紀益河所犯本案販賣第一級毒品罪 犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌：
㈠被告葉瑞利無視政府所推動之禁絕毒品流通政策，雖僅係幫 助他人施用第一級毒品海洛因，然藉由其居中聯繫，致使他 人可輕易取得毒品並施用，擴大毒品之流通，影響他人健康
，間接危害社會治安，行為甚為不當，應加以非難，兼衡被 告犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其於本院審理中自陳國中 畢業之智識程度，目前沒有工作，生活係靠小孩扶養，每月 約1萬元之家庭經濟生活狀況等一切情狀，及考量其所犯2罪 ，罪質及方式各自相同，且時間及地點亦相近等情，量處如 主文第1項所示之刑，並定應執行刑。
㈡被告紀益河前於80年間曾因販賣運輸毒品，經法院判處有期 徒刑13年確定之前科紀錄，有被告前案紀錄表在卷可稽（本 院卷第117至118頁），猶未知所警惕，一再無視於國家杜絕 毒品危害之禁令，且其明知海洛因易令施用者沉迷淪陷，形 成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會 治安甚鉅，仍為本案犯行，其行為誠屬不該，自應受有相當 程度之刑事非難，並考量被告紀益河犯後矢口否認犯行，態 度不佳，難認有何悔改之意，復兼衡其5年內無前科，暨其 於本院審理中自陳國中畢業之智識程度，從事廢五金拆解工 作，月收入約為3至4萬元，且須扶養母親之家庭經濟生活狀 況等一切情狀，及考量其所犯2罪，罪質及方式各自相同， 且時間相近及地點相同等情，量處如主文第2項所示之刑及 定應執行刑。
肆、沒收
一、供犯罪所用之物
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之 沒收，於全部或一部不沒能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。又按犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 。毒品危害防制條例第19條第1項明文規定。依上開規定， 可知，毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，屬於特別 規定，且為義務沒收，而其他供罪所用之物，如未有特別規 定，則採職權沒收，法院得斟酌個案情節，決定有無沒收之 必要。
㈡經查：被告紀益河持用以供本案販賣海洛因之行動電話（含 0000000000號門號卡），雖因未扣案，然因屬義務沒收物， 爰依前述規定，宣告沒收及追徵。另被告葉瑞利所有之黑色 華為廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）， 雖已扣案，並為被告葉瑞利供本案犯罪所用之物，然考量被 告葉瑞利僅為幫助犯，用來供犯罪聯絡之次數僅有2次，犯 罪情節非屬重大，且行動電話之價額相對較高，該行動電話 非專供犯罪使用，亦有供被告葉瑞利平時對話聯繫之用，二
相權衡，如逕予宣告沒收，有違比例原則，是爰不為沒收之 諭知。
二、犯罪所得
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定 有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的 不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均 不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護 ，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭 知沒收。被告紀益河為警搜索查扣之現金11萬元，為其所有 ，業據其供明在卷，而其於本案販賣第一級毒品，共計取得 6,000元（計算式：3,000＋3,000＝6,000）之對價，衡情應 已混同在上開扣案之現金中，爰就扣案現金中，諭知沒收6 ,000元。
三、其餘在被告紀益河處扣得之三星廠牌行動電話1支（無SIM卡 ）、蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張 ），及扣案其餘現金10萬4千元，雖為被告紀益河所持有， 然查無積極證據證明係被告紀益河供本案販賣海洛因所用及 所得之物，應認與本案販賣海洛因之犯行無涉，爰不予宣告 沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項、第47條第1項前段、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 包梅真
法 官 陳世旻
法 官 廖建瑋
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾郁庭
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一
┌─┬──────┬─────┬───────┬────┬────┬────┐
│編│被告使用門號│交易對象 │ 交易時間 │交易地點│交易種類│交易金額│
│號│ │使用門號 │ │ │ │、數量 │
├─┼──────┼─────┼───────┼────┼────┼────┤
│⒈│紀益河 │葉東郎 │107年8月7日14 │臺南市南│海洛因 │3000元1 │
│ │0000000000 │0000000000│時11分通話後10│區灣裡路│ │包(重量 │
│ │ │ │幾分鐘 │422號旁 │ │不詳) │
│ │葉瑞利 │ │ │巷子 │ │ │
│ │0000000000 │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼───────┼────┼────┼────┤
│⒉│紀益河 │葉東郎 │107年9月4日14 │臺南市南│海洛因 │3000元1 │
│ │0000000000 │0000000000│時44分通話後約│區灣裡路│ │包(重量 │
│ │ │ │半小時 │422號旁 │ │不詳) │
│ │葉瑞利 │ │ │巷子 │ │ │
│ │0000000000 │ │ │ │ │ │
└─┴──────┴─────┴───────┴────┴────┴────┘
附表二：葉東郎持用之0000000000門號（以下簡稱A）、葉瑞利 持用之0000000000門號（以下稱稱B）之通訊監察譯文
┌─┬──────┬────────────────────────────┐
│編│通訊時間 │ 通訊內容 │
│號│ │ │
├─┼──────┼────────────────────────────┤
│⒈│107年8月7日 │A：利哥喔，你去工作嗎？幫我打給他一下 │
│⑴│14時7分 │B：打了要在哪裡等 │
│ │ │A：在你們外面等，還是你要過來一趟啦 │
│ │ │B：我是要怎麼過去啦 │
│ │ │A：跟他請個十幾分鐘的假啊 │
│ │ │B：這邊都沒人，只有我一個 │
│ │ │A：你打完馬上過來啊 │
│ │ │B：我打啦，你在外面等他 │
│ │ │A：好啦，我在你家外面等啦 │
├─┼──────┼────────────────────────────┤
│⑵│107年8月7日 │B：我跟他打完電話了 │
│ │14時11分 │A：好 │
│ │ │B：我跟你說，你接到他人要打電話跟我說一下 │
│ │ │A：好 │
├─┼──────┼────────────────────────────┤
│⑶│107年8月7日 │A：有來了啦 │