臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度訴字第1351號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 CHAROENTHAO SIRISAK（中文名：西利沙）
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第17100號、第17353號），本院判決如下：
主 文
CHAROENTHAO SIRISAK共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌月，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
犯罪事實
一、CHAROENTHAO SIRISAK（泰國籍，中文名：西利沙，下稱西 利沙）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，不得非法販賣，竟與WANPREEDA CHAINARONG（泰國 籍，中文名：李昭榮，下稱李昭榮，由本院另行判決）共同 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民 國108年9月間某日，在李昭榮所經營，址設臺南市○○區○ ○路000巷00弄00號泰國商店內，以李昭榮提供甲基安非他 命，西利沙交付甲基安非他命並收取價金之分工方式，共同 以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非 他命予KAMKAEW VORASIT（泰國籍，中文名：拉希，起訴書 誤載為拉西，下稱拉希）1次。
二、嗣經員警偵辦李昭榮販賣第二級毒品案件，於108年10月3日 17時6分許，持本院核發之搜索票，至李昭榮所經營之上開 泰國商店執行搜索，西利沙同在現場而為警詢問時，坦承上 情而願接受裁判，始為警查悉上情。
三、案經西利沙自首暨嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣臺南地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。經查，本件理由欄所引用之具有傳聞性
質之證據資料，被告及其辯護人均同意做為證據使用，本院 復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適 當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實業據被告坦承不諱，核與證人拉希於偵查中之 證述、同案被告李昭榮於警詢及偵查中之陳述相符，復有本 院108年度聲搜字第1018號搜索票、嘉義縣警察局尿液真實 姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份（拉希驗尿結果呈安非他命類陽性反應）附卷可稽，足認 被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯 行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品 ，該條例第2條第2項第2款規定甚明。次按販賣毒品之所 謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販 入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利 ，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原 價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處（最高法院86年度台上字第7522號、93年度台上字第 1651號判決意旨參照）。又我國查緝甲基安非他命之販賣 一向執法亟嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責 ，而販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之， 亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者 被查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標 準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」 或以「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之 非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。次按就販賣毒 品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等 作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人 主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨 、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部 分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣 之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣 毒品罪之幫助犯（最高法院106年度台上字第1130號判決 意旨參照）。經查，被告於警詢、偵查及本院準備程序中 已供稱：其有交付毒品予拉希，並可因此獲得食物或香菸 等語（參見警二卷第18頁、偵一卷第211頁至第212頁、第 227頁、本院卷二第24頁），足徵被告確係意圖營利，而
實行販賣第二級毒品之構成要件行為無誤。是核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。被告為販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之行為，應 為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。（二）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔， 既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參 與；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並 在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦 應共同負責（最高法院34年上字第862號、32年上字第190 5號判例意旨參照）。被告與同案被告李昭榮就上開犯行 ，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）按被告如在犯罪未發覺前，向該管公務員告知其犯罪，而 不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符， 不以言明自首並願接受裁判為必要（最高法院107年度台 上字第2968號判決意旨參照）。經查，本案乃員警偵辦同 案被告李昭榮涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予尼魯及 KLOMKLAMNUM THAWISAK（中文名：他威沙，下稱他威沙） 案件，於108年10月3日17時6分許，持本院核發之搜索票 ，至同案被告李昭榮所經營之泰國商店執行搜索，被告因 同在現場始為警詢問，且員警於詢問被告後，才因被告之 供述，得知被告有與同案被告李昭榮共同販賣第二級毒品 甲基安非他命予拉希，此觀被告、同案被告李昭榮之警詢 及偵查筆錄、證人拉希之偵查筆錄、嘉義縣警察局竹崎分 局偵查報告自明。從而，堪認被告係於有偵查犯罪職權公 務員未發覺犯罪前，自首販賣第二級毒品犯行，而接受裁 判，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。（四）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵被告供出其所涉 案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷 絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫。所指「供出來源」，舉凡 提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關 嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他 正犯或共犯，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查 獲其他正犯或共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依 循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通 過程各階段中供給毒品之相關嫌犯而言。苟有偵查犯罪職 權之公務員尚無確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人即 為被告毒品來源之人，嗣由於被告之供出毒品來源，始因 而查知該嫌犯關於本案毒品來源之事證者，仍屬因被告供
出毒品來源而查獲，自得依上開規定獲邀減輕或免除其刑 之寬典（最高法院106年度台上字第3454號判決意旨參照 ）。經查，本案乃員警偵辦同案被告李昭榮涉嫌販賣第二 級毒品甲基安非他命予尼魯及他威沙案件，於108年10月3 日17時6分許，持本院核發之搜索票，至同案被告李昭榮 所經營之泰國商店執行搜索，被告因同在現場始為警詢問 ，待被告供出其幫同案被告李昭榮將第二級毒品甲基安非 他命賣給拉希並收取價金後，檢察官才據此訊問同案被告 李昭榮及證人拉希，並因此查獲被告與同案被告李昭榮共 同販賣第二級毒品甲基安非他命予拉希之犯行，此觀被告 、同案被告李昭榮之警詢及偵查筆錄、證人拉希之偵查筆 錄及嘉義縣警察局竹崎分局偵查報告自明。從而，堪認被 告業已供出其販賣第二級毒品之來源，使偵查機關因而查 獲共犯李昭榮，經審酌其犯罪情節，本院認逕予免其刑失 之輕縱，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕 其刑。
（五）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定甚明。次按所謂 「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳 述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白 而言。而所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯 定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡單或 詳盡，一次或數次，自白前或後是否曾為或另為否認之供 述，均非所問（最高法院104年度台上字第3241號判決意 旨參照）。經查，被告於偵查及本院準備程序及審理時均 已自白販賣第二級毒品犯行，揆諸上開說明，爰依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。（六）被告上開販賣第二級毒品犯行，有三種刑之減輕事由，爰 依刑法第70條、第71條第2項規定，遞減其刑。（七）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有 法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌 過重時，始得為之（最高法院103年度台上字第1905號、 88年度台上字第1862號判決意旨參照）。次按毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒 刑或7年以上有期徒刑，同為販賣第二級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自
屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 無期徒刑或7年以上，不可謂不重。於此情形，固應依其 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，惟非對小額 交易者，一律給予減輕其刑之寬典，否則即失立法原意。 查被告上開販賣第二級毒品犯行，已有三種刑之減輕事由 ，而遞減其刑，業如前述。又被告所犯販賣第二級毒品犯 行，其販賣次數雖僅有1次，價金亦僅為5百元，然被告僅 係貪圖小利而販賣第二級毒品，並無任何迫於貧病飢寒或 其他不得已而為之原因及環境，是其客觀上並無足以引起 社會上一般人之同情，而有情輕法重之憾，自無刑法第59 條規定酌量減輕其刑規定之適用。從而，辯護人請求本院 為被告依刑法第59條規定減刑云云，並無理由。（八）爰審酌被告應知施用毒品者容易上癮且戒除不易，而毒品 對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社會治 安，亦為公眾所週知，其竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令 ，為圖賺取不法利益，販賣甲基安非他命牟利，肇生他人 施用毒品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦有滋生其他 犯罪之可能；兼衡其犯罪動機及目的（自陳：因借住在同 案被告李昭榮所經營之泰國商店，同案被告李昭榮沒空時 ，才由其交付毒品，可因此獲得食物或香菸）、犯罪方法 、販賣毒品所得利益、智識程度（專科學歷）、家庭及經 濟並職業狀況（自陳：已婚，需要撫養父母親及2個未成 年小孩）、販賣對象為外國人士、犯後坦承犯行之態度等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
（九）被告之辯護人雖為被告請求為緩刑宣告，然被告前未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份在卷可稽，惟被告已自陳其至我國工作 已逾居留期間，且依卷內之臺灣高等法院被告前案紀錄表 ，被告除本案外，尚因涉嫌施用毒品經檢察官偵查中，足 認被告一再違背我國法律規定，主觀上具有對法秩序敵對 之意識，難認被告將來確能守法慎行，而無再犯之虞。況 本院已審酌其犯罪情節從輕量刑，若再予宣告緩刑，恐失 諸輕縱，無法實現基本之社會公義。從而，本院認被告仍 應接受刑罰之制裁，始足以維護社會正義，並收教化之效 ，故不為緩刑之宣告。
（十）按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢 或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。本案被告為 泰國籍，在我國犯販賣毒品重罪，嚴重挑戰我國法治，破
壞我國社會秩序與治安，實不宜在我國繼續居留，爰依刑 法第95條規定，諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐 出境。
三、沒收
（一）按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則， 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實 際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯 罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆 犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施 ，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝 奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與 其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利 得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不 法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未 受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒 收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104年8月 11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考 ，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所 謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處 分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若 共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應 依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得 並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者， 自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共 同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度 台上字第3937號判決意旨參照）。
（二）經查，被告交付第二級毒品甲基安非他命予拉希時，雖向 拉希收取價金500元，然已將該500元轉交予同案被告李昭 榮等事實，業據被告陳述在卷，核與同案被告李昭榮之陳 述相符，則該500元即非屬被告所有，爰不宣告沒收。又 被告販賣毒品獲得之食物或香菸，因價值輕微，依刑法第 38條之2第2項規定，亦不予宣告沒收。至於扣案之三星牌 行動電話（含門號0000000000號晶片卡1張）1支，固為被 告所有，惟無證據證明與本案有關，無從諭知沒收，併此 敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第28條、第62條前段、第70條、第71條第2項、第95條、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳惠娟提起公訴，檢察官李駿逸到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 陳川傑
法 官 郭瓊徽
法 官 李俊彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李俊宏
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。