臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第四二七號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 林慶雲
侯勝昌
王佑如 律師
右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二四三
七號，中華民國八十九年一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署八十七年度偵字第七七四九、七二五二、八二Ｏ三、一二八Ｏ七號）提起上訴，
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係設於高雄市苓雅區○○○路四十七號九樓之二新宏 興營造股份有限公司之負責人，民國八十四年間，該公司承包聯勤總部工程署（ 以下簡稱聯工署）發包之海軍魚叉飛彈二期廠區新建工程，因該工程廠區建築工 程由工程官李錚設計編列預算時，於混凝土、鋼筋、模板及鋼料等項目均有超編 情形，嗣於招標後原聯工署署長沃機高派人重新核算，發現不符，其金額達新台 幣（下同）一千一百二十一萬四千四百十元，詎李錚為原設計人，依原契約第十 三條，聯工署得以隨時變更計畫及增減工程數量之權，來變更設計，嗣因其僅口 頭向沃機高請示不用辦理後，竟違背其職務，未予辦理變更設計或簽報上級另循 他法謀求國庫損失之減少。嗣被告乙○○知悉後，惟恐李錚再辦理減少工程預算 變更設計，竟於民國八十五年九月間，透過已退伍，原李錚同事，為天力工程顧 問有限公司（下稱天力公司）負責人之原聯工署第二組中校工程官于明華在台北 市聯勤總部東側門，向李錚表達乙○○欲以五十萬元行賄，以報答李錚不辦理減 少該工程預算之恩。同年月廿六日下午，經于明華通知李錚至其天力公司收取賄 款，李錚即請知情之女友邱瑞玲前往天力公司收取，于明華乃交付其簽發，面額 二十五萬元，ＷＢ0000000號支票一紙，李錚與邱瑞玲為避他人追查，乃 將該支票存入邱瑞玲在中國信託商業銀行松山分行第000000000000 號帳號內提現。惟于明華一直未再交付餘款，李錚乃於十一月間利用出差至高雄 之機會與邱瑞玲至新宏興公司向被告乙○○表明尚有餘款未收取之意，被告乙○ ○即於同年十一月六日自新宏興公司之關係企業，永宜豐建設股份有限公司（下 稱永宜豐公司）在高雄區中小企業銀行儲蓄部第00000000號帳戶提款五 十萬元後，以永宜豐公司名義匯款至邱瑞玲前開帳戶。李錚於收到該款後，即提 領二十五萬元返還于明華所墊付之上述賄款。因認被告乙○○犯有貪污治罪條例 第十一條第二項、第一項之對於公務人員違背職務之行為交付賄賂罪嫌云云。二、按貪污治罪條例第十一條第一項、第二項規定，對於公務人員違背職務之行為交 付賄賂罪，必須有公務員違背職務之行為收受賄賂，為其對行性之必要共犯，苟 無對行共犯即無從成立本罪。是以被告乙○○是否成立行賄罪，須以公務員李錚 犯有對於違背職務之行為收受賄賂為必要條件。經查，李錚係任職於聯工署設計
組（即第二組），而本案之工程合約依約定聯工署雖有變更設計追繳浮編工程款 之權利，但辦理變更設計，應由委辦單位或聯工署地區施工處提出後，由聯工署 施工管制組（即第四組）承辦變更設計，如有追繳事項應由主計室或施工管制組 辦理，均非李錚即原工程設計人與其所屬之聯工署設計組（第二組）之權責，此 經証人即當時設計組之組長楊世昌、合約組組長（即第三組）李守金及承辦人張 清厚等人，於國防部高等軍事法院八十八年則凱判字第０二二號被告李錚等人貪 污等更審案件審理中証述明確，並有聯工署業務手冊與業務職掌劃分表在卷及國 防部八十八年則凱判字第０二二號被告李錚等人貪污等更審案件之判決書一份附 卷足証。是以，追繳浮編工程款，並非李淨法定權責，李錚既無此職務，即無違 背職務收受賄賂之行為可言。且李錚上開行為係犯同條例第六條第一項第四款公 務員對於非主管之事務利用身分圖利罪，而非該條例第四條第一項第五款之公務 員對於違背職務之行收受賄賂罪，亦經國防部高等審判庭判決確定，有前揭判決 書足憑。揆之前開所述貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之對於公務人員違 背職務之行為交付賄賂罪之成立要件，被告乙○○即無從構成貪污治罪條例第十 一條第二項、第一項之對於公務人員違背職務之行為交付賄賂罪。三、公訴人上訴意旨另以：縱認被告乙○○不成立行賄罪，亦應認被告乙○○與李錚 、邱瑞玲共犯有貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管之事務利用身分圖 利罪云云。惟查，本件公訴人起訴被告乙○○對於李錚違背職務之行為，交付賄 賂，涉有貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之行賄罪嫌，與同條例第六條第 一項第五款對於非主管之事務利用身分圖利罪，二者基本社會事實並不相同，非 本院所得審究。又貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪為身分犯，依同條 例第三條之規定，無身分者與之共犯，固得成立該罪。惟無身分者構成此罪之共 同甲犯，必須與有身分者有犯意聯絡及行為分擔，亦即在合同意思範圍內，各自 分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，遂行其得利之目的，始克相當。 否則無身分者與身分者非屬合同之平行一致性犯意聯絡，而為對立一致性之關係 （被圖利者與圖利罪犯者，行賄者與受賄者同，皆屬對立性質），縱因而得利， 仍難以圖利罪相繩。本件被告乙○○交付賄賂與李錚圖利自己，並非屬合同之平 行一致性犯意聯絡，而為對立一致性之關係，自不成立圖利罪之共同甲犯。此外 ，本院復查無其他證據足資證明被告乙○○有對於公務人員違背職務之行為交付 賄賂之犯行，既不能證明被告乙○○犯罪，原審因而諭知被告無罪，經核無不合 ，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。四、被告邱瑞玲部分，業經原審判決確定，不另論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 翁慶珍
法官 李春昌
法官 周賢銳
右甲本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 黃琳群
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十五 日
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