臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第三九二號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲設辯護人
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第九
四號中華民國八十九年一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署
八十七年度偵字第五六七九號、第五六八０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，褫奪甲權捌年。扣案安非他命貳包（驗後毛重參點貳捌甲克）沒收銷燬之；販毒所得新臺幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○於民國八十五年間曾因竊盜案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑十月 確定，並於八十六年十月五日執行完畢，仍不知悔改，復基於意圖營利之概括犯 意，連續於八十七年七月底某日、同年八月十九日，經李建誠以乙○○所使用之 呼叫器000000000號連絡後，分別在屏東縣內埔鄉李建誠友人住處及內 埔鄉河邊汽車旅館等地，共販賣二次第二級毒品安非他命予李建誠施用，每次價 格為新台幣（下同）三千元。嗣因警方於同年八月十九日查獲李建誠及黎偉君共 同施用安非他命，李建誠因而自願帶同警方查緝乙○○，而於同年八月二十日十 二時二十分許以上開呼叫器號碼聯絡後，約定好購買三千元之安非他命，並約定 於內埔鄉河邊汽車旅館二０五號房交付安非他命後，與警方在該處埋伏，以至於 乙○○委由不知情之黃國浩（已經原審判處無罪確定）駕車載至該旅館，而自行 下車進入二０五號房後，即為警逮捕而販賣未遂，嗣經警方於黃國浩小客車駕駛 座右側客座乙○○座位之腳踏板下，查獲乙○○攜至該處欲交易而暫時先以腳踏 板覆蓋之安非他命二包，共計驗後毛重三點二八克（驗前毛重三點三三甲克）。二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○雖坦承曾交付安非他命予李建誠之事實，惟矢口否認有 販賣第二級毒品之犯行，辯稱：是和李建誠合夥共同購買安非他命施用，並非販 賣予李建誠，且扣案之安非他命二包不是我的云云。二、經查：
（一）被告確有前開販賣安非他犯行，係販賣第二級毒品給李建誠而非合夥購買施用 等情，業據證人李建誠於警偵訊及原審理中多次供述及證述在卷，證人李建誠 於警訊供稱：「我與乙○○共進行三次毒品交易，每次約向乙○○買新台幣三 千元許，每次交易都是我先打他的呼叫器000000000號，然後他回我 電話，雙方講好買多少錢的安非他命，約定時間及地點之後進行交易，八十七 年八月二十日十二時二十分在右記市外桃源汽車旅館二○五號房，我向他買三 千元的毒品。」等語（見八十七年八月二十日十六時二十分之警訊筆錄），於 偵查中供稱：「（案發當時在你身上查獲之安非他命何來？）向乙○○買的。
」、「（向乙○○買過幾次？）三次，分別是今年七月底在他內埔鄉友人家、 萬巒汽車旅館交易，每次二千或三千不等，均以扣機聯絡。」等語（見八十七 年度偵字第五六七九號卷第二十六頁正、反面），於原審審理中結證：「（八 十七年七月間確實有向乙○○買安非他命？）時間太久了，記不是很詳細，但 是我在警局還有檢察官那邊問了好幾次了，當時所言都是事實。」等語（見原 審卷第一一二頁）。
（二）證人即於八十七年八月十九日與李建誠共同施用安非他命為警查獲之黎偉君， 亦分別於警訊、偵查及原審證稱：確看見被告於八十七年八月十九日有販賣安 非他命給李建誠並交付三千元之事實等情。又證人即查獲被告及李建誠之警員 張岳松、林建福二人亦於原審證稱：「是逮捕李建誠後經李建誠聯絡乙○○後 始查獲被告乙○○。」等語（見原審卷第八十頁背面、第八十一頁正、反面、 第九十八頁背面至第一○○頁）。
（三）此外，並有被告乙○○所有之安非他命二包（驗後毛重三點二八克、驗前毛重 三點三三甲克）扣案可資佐證，已經原審共同被告黃國浩於原審供證屬實，且 扣案安非他命經送高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，亦驗出確係第二級 毒品安非他命無誤，有該院之檢驗報告單一份在原審卷第九十七頁可稽。（四）近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行 ，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所 持有之安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之 危險之理，足證被告出售或替人購買毒品顯有圖利之意圖，應堪認定。（五）綜上所述，足見被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販 賣第二級毒品犯行，堪以認定。
三、被告乙○○前二次販賣第二級毒品既遂，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 四條第二項（甲訴人誤載為第一項）之販賣第二級毒品既遂罪，被告乙○○第三 次即最後一次所為，係犯同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪 。其先後三次犯行，時間緊接，犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連 續犯，應論以一販賣第二級毒品既遂罪，並就法定刑有期徒刑部分加重其刑，至 法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。又被告乙○○於八十五年間曾因竊盜案件 ，經台灣台北地方法院判處有期徒刑十月確定，於八十六年十月五日執行完畢之 事實，已經被告乙○○供明在卷，並有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於執行 完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定 ，就其法定刑有期徒刑部分加重其刑，至法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。 其同時有二加重事由，應遞加之。
四、原判決關於被告乙○○部分，以被告乙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見 ；惟查：（一）被告乙○○販賣第二級毒品安非他命給李建誠二次既遂，每次三 千元，共六千元，最後一次尚未交付即被查獲，因此被告乙○○販賣第二級毒品 安非他命所得為六千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原審竟未於主文諭知沒收，亦未 於理由欄加以敘明，尚有未洽。（二）原審認定被告乙○○販賣第二級毒品給李 建誠有營利之意圖，然為何為如此之認定，依據何在？原審竟未在理由加以敘明
其依據，亦有未洽。（三）原審認定被告乙○○為連續犯及累犯，而分別依法加 重其刑，然販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑者，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金，而法定刑為無期徒刑部分依法不得再行加重，原審未 予注意，而一律予以加重，尚有未洽。被告乙○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯 罪，辯稱係和李建誠合夥共同購買安非他命施用，並非販賣予李建誠，且扣案之 安非他命二包不是我的云云，指摘原判決該部分不當，雖無理由，然原判決關於 被告乙○○部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被 告乙○○部分予以撤銷改判。茲審酌被告乙○○犯後猶否認犯行，態度不佳，未 有悔意，有犯罪前科，素行不佳，毒品殘害他人健康重大，及其圖利而犯罪之動 機、目的等一切情狀，爰量處有期徒刑七年六月，且依其犯罪性質，並有褫奪甲 權之必要，併予宣告被告褫奪甲權八年。又扣案安非他命二包（驗後毛重三點二 八克、驗前毛重三點三三甲克）為第二級毒品，應依同條例第十八條第一項前段 之規定，並諭知沒收銷燬之；至送驗損耗部分業已滅失，不另宣告沒收。末查， 被告既未承認有販毒情事，然證人李建誠於警訊、偵查中均證稱向被告購買二次 既遂，於警訊時供稱每次價格均為三千元，於偵查中供稱二千元、三千元不等， 應以警訊時距離案發時間較近，記憶較清楚，因此應以警訊所稱每次三千元較為 可採，是被告販賣所得共計六千元，該金額既係其販毒所得，自得依毒品危害防 制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 王光照
法官 黃憲文
法官 黃壽燕
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 蘇恒仁
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二 日
附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條列第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑者，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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