臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第一三О二號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳嘉銘
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第一
五號，中華民國八十九年五月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署八十七年度偵字第三三二三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品及定執行刑部份，均撤銷。甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年。其餘上訴（非法持有子彈及刀械部分）駁回。
前開第二項所處有期徒刑伍年，與前項駁回非法持有子彈判處有期徒刑壹年併科罰金新台幣陸萬元，應執行有期徒刑伍年捌月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。制式霰彈及步槍子彈各貳顆，均沒收。 事 實
一、甲○○意圖販賣第二級毒品安非他命牟利，經朋友介紹認識有施用安非他命之林 鈺郎，其向林鈺郎表示，若需用安非命時可至高雄市○○○路二一號多三益智城 內向其購買，若找不到可撥打0000000000號呼叫器號碼連絡，遂於八 十六年十月間某日，在高雄市○○○路二一號三益智城遊藝場廁所內，因林鈺郎 欲向其購買安非他命，乃叫其不知情之女友陳梅卿（販賣部分業經原審判決無罪 確定，其施用毒品部分另案處理），將其置於陳梅卿身上之安非他命（裝在吸管 內）交還給伊，並叫陳梅卿離開現場，甲○○就在該廁所內將該裝在吸管內之安 非他命，以新台幣一千元（下同）價格，販賣給林鈺郎，而向林鈺郎取得販賣毒 品所得一千元。嗣林鈺郎於八十七年二月五日下午五時十分，因吸用安非他命遭 警查獲，供出安非他命曾向甲○○購買，可到三益城遊藝場找到甲○○，經警帶 同林鈺郎於同（五）日二十二時十分至三益遊藝場查獲甲○○及其女友陳梅卿。二、甲○○自民國八十七年初起，未經許可而持有具有傷力之制式霰彈二顆、制式步 槍彈二顆及藍波刀一把，並將該等子彈、刀械置放在高雄市○○○街九一巷三二 號三樓住處，於八十七年二月六日凌晨六時許，為警在該住處查獲，並扣得制式 霰彈二顆、制式步槍彈二顆及藍波刀一把。
三、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、上訴駁回（非法持有子彈及刀械）部份：
一、訊之上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承右揭事實二非法持有子彈、藍波刀之 事實不諱，並有扣案制式霰彈二顆、制式步槍子彈二顆及藍波刀一把足憑，而上 開子彈經送驗結果均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局鑑定通知書附卷可 稽（見八十七年偵字第三三二三號卷第二三頁），另扣案刀械經本院當庭勘驗結 果，確係藍波刀無訛，有勘驗筆錄足按，被告非法持有子彈及刀械部分，罪證明 確，犯行應可認定。
二、核被告上開非法持有子彈、藍波刀行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第
四款未經許可持有子彈罪及同條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪。被告 所犯上開未經許可持有子彈罪及未經許可持有刀械罪，係犯意不同而分屬構成要 件不同之罪，應予分論併罰。
三、原審就被告非法持有子彈及刀械部分因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第 四項、第十四條第三項，刑法第十一條前段、第四十一條、第四十二條第二項， 罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新條例第二條之規定 ，並審酌被告所犯各罪之動機、目的、僅單純持有所生危害非重，及犯後坦持犯 行之態度等情狀，就未經許可持有子彈部份，量處有期徒刑一年，併科罰金新台 幣六萬元；就未經許可持有刀械部份，量處拘役五十日，併諭知罰金易服勞役， 拘役易科罰金之折算標準。扣案制式霰彈二顆、制式步槍彈二顆及藍波刀一把， 係違禁物，均依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。經核原判決此部份 認事用法均無不合，量刑亦甚妥適，被告上訴意旨，認原判決量刑過重，指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、撤銷改判部份：
一、訊據被告否認販賣安非他命犯行，辯稱，伊並未販賣安非他命給林鈺郎，係林鈺 郎誣陷伊云云。惟查被告右揭事實一販賣安非他命事實，業據證人林鈺郎於警訊 證稱：「我八十六年十月底以前安非他命是向甲○○買的：：」「我與甲○○： 交易：，日期我不確定，乙次是在三多路多三益智城（高雄市前鎮區○○○路二 一號）電動玩具場內，先由陳梅卿先到廁所拿出預藏在身上的安非他命（用吸管 裝著）給甲○○，再由甲○○拿給我。：」「這一次是新台幣一千元：」「甲○ ○曾告訴我，如想要買安非命就到高雄市○○○路二一號多三益智城內找他，找 不到再撥打他的呼叫器，他的呼叫器號碼0000000000號」等語（見林 鈺郎八十七年二月六日警訊筆錄）。嗣林鈺郎於同日偵查中亦堅稱，其與甲○○ 係經朋友介紹認識，以撥0000000000號呼叫器與甲○○聯絡，在三多 路向甲○○購買一千元安非他命，警訊所言實在等語明確（見偵查卷第十三頁背 面、十四頁正面），核與證人陳梅卿於警訊及原審中陳稱：「林鈺郎所稱的在三 多路多三益智城遊藝場（向甲○○買安非他命），當時我有在場，我沒有拿安非 他命賣給林鈺郎，因甲○○叫我先離開，只留下他們二人：」「（是否你到廁所 拿安非他命給甲○○，再由甲○○拿給林鈺郎？）那是甲○○寄我的，他向我索 取」等語（見警卷第七頁、原審卷第七三頁）所述情節相符，被告於偵查中亦不 諱言與林鈺郎認識，並有使用0000000000號呼叫器等語（見偵查卷第 十四頁背面），參以證人林鈺郎確有吸用安非他命情事，經警採尿送驗，呈甲基 安非他命陽性反應一事，有高雄市立凱旋醫院尿液檢驗成績單可按（見偵查卷第 二六頁）並有八十七年毒聲字第一○四八號裁定送觀察勒戒處分之事實可稽（見 偵查卷第三九頁）。雖證人林鈺郎另證稱係其係向甲○○與陳梅卿二人購買安非 他命云云，然陳梅卿係被告之女友，有吸食安非他命之習慣，為其自承，並有尿 液檢驗報告可按，其身上攜帶少量之安非他命隨時準備供吸食之用，不違常情， 且陳女僅將被告寄放之安非他命交還給被告，事後即離開現場，被告與林鈺郎毒 品交易時並不在場，已如前述，難認其有與被告共同販賣安非他命給林鈺郎之犯 行，此情業經原審認定，而判決陳梅卿無罪確定在案，是證人林鈺郎認其同時亦
向陳梅卿買受安非他命部分，應係誤認所致，僅不足以作為認定陳梅卿有共同販 賣安非他命證據，但其證言向被告購買安非他命部分，查與事實相符，自得作為 認定被告販賣安非他命犯行之依據。近年來安非他命毒品危害社會日益嚴重，治 安機關對於查緝非法販賣安非他命工作，無不嚴加執行，各傳播媒體對政府大力 掃除安非他命之決心亦再三報導，且販賣安非他命法定刑非輕，設若無利可圖， 衡情當無甘冒被查獲移送法辦、負擔重刑責之危險，而一再無償、無代價代人調 取或交付安非他命供人吸食之理？準此，被告有償交付安非他命，應確有營利之 意圖至明。綜上應認證人林鈺郎所為前開證述查與事實相符，參以證人陳梅卿前 開證述，被告確有右揭事實一販賣安非他命營利犯行應堪認定，所辯要係卸責之 詞，自非可採。另被告雖舉證人方澤弘到庭證稱，林鈺郎曾介紹「輝仔」出售安 非他命給被告及伊，因安非他命有假，被告及伊曾找林鈺郎理論而發生衝突云云 ，因林鈺郎確有向被告購買安非他命一次，經查與事實相符，已如前述，則證人 方澤弘此部份所述，僅能證明被告曾與林鈺郎發生過衝突，但不足以作為證明被 告無販賣安非他命犯行之依據，附此說明。
二、核被告右揭事實一所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非 法販賣化學合成麻醉藥品罪。被告行為後，販賣安非他命行為毒品危害防制條例 第四條第二項列有新規範，該新條例業經總統於八十七年五月二十日公佈施行， 新舊法比較結果，依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於被告之麻醉藥 品管理條例論罪科刑。公訴意旨另以：被告於八十六年十月間某日，在高雄市○ ○路與四維路口，將安非他命一小包以二千元販賣給林鈺郎，因認被告另涉販賣 安非他命犯行云云，經查被告始終否認此部份犯行，且證人林鈺郎於警訊中雖指稱有單獨向被告買二千元安非他命，但其於偵查中竟指稱向被告及陳梅卿二人買 受，前後供述不一，而證人陳梅卿否認有參與犯行，此外查無其他證據足認被告 有此部份之犯行，自難憑證人林鈺郎前後供述不一之證述，遽認被告有此犯行， 此部份被告犯罪不能證明，因公訴人認被告此部份與前開有罪部分有連續犯裁判 上一罪之關係，自毋庸另為無罪之諭知。
三、原審就被告販賣第二級毒品安非他命部分予以被告論罪科刑，固非無見，惟查： 被告販賣安非他命次數僅有一次，販賣毒品所得一千元，已如前述，原判決認定 被告販賣次數為二次，販賣毒品得款共計三千元，自有未合。被告上訴意旨，否 認此部份犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決此部份既有上開可議，自 應由本院將原判決此部份撤銷改判。審酌被告販賣安非他命之動機、目的，其販 賣安非他命危害他人、社會，情節不輕，惟販賣次數僅一人一次，且販賣數量不 多，及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑五年，以示懲儆。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第二條第一項但書，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十二 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法 官
法 官
法 官
非法持有刀械部分不得上訴，其於部分得上訴。附錄：本判決論罪科刑法條全文
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款： 麻醉藥品，限供醫藥及科學上之需用，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、 施打或吸用。
現行法槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、第十四條第三項。