臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第二四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許清連
林鴻駿
楊達雄
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人因違反水利法案件，不服臺灣屏東地方法院八十五年度易字第二一七一號中
華民國八十六年一月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十五年
度偵字第五七０四、五七０六、五七０八號），提起上訴，判決後經最高法院發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係宗佑建材股份有限公司（設於高雄縣大寮鄉○○路 一五０之十七號）、永安建材股份有限公司（設於同前村鳳屏二路三九四巷廿一 號）之負責人，分別於⑴民國八十三年間，在屏東縣高屏溪支流隘寮溪行水區○ ○位○○里○鄉○○段第五十之六號地先）設置永安磚仔場，並僱用與有共同犯 意聯絡之乙○○擔任現場管理人，及⑵六十四年間，在屏東縣高屏溪支流荖濃溪 行水區○○住○○里○鄉里○段第一三九號地先）設置宗佑公司下轄砂石場，與 ⑶民國八十三年間，在屏東縣高屏溪本流行水區內（住置：新園鄉○○○段，新 園堤防右側）設置永安公司下轄砂石場，進行砂石碎解洗選工作，而擅自堆置砂 石、設置有害河防安全之建造物，並私闢道路，於堤身指定通路外行駛砂石車等 車輛（新園場面積三．四六六三公頃、宗佑場面積一．五九二八公頃、永安磚仔 場面積一．七六０三公頃）等，足以改變水流方向，損害堤防安全及高屏溪流域 居民居住安全。因認被告甲○○、乙○○涉犯水利法第七十八條、第九十二條之 一第一項罪嫌。
二、公訴人認上訴人甲○○、乙○○二人涉犯右開罪嫌，係以其等坦承於上述時地設 置砂石場進行砂石碎解洗選工作、堆積砂石、設置建造物及私闢道路等行為，並 有現場相片、河川圖籍等可稽等語，為其論據。三、訊據上訴人甲○○、乙○○皆矢口否認有上開犯行，均辯稱：上開三處砂石碎解 篩選場均設置於堤防旁之高灘地上，數十年來未曾有水流過高灘地，縱是颱風過 境河水暴漲時亦是如此，自不可能使水流改道，浸蝕護岸而造成具體之公共危險 等語。經查：
㈠上訴人甲○○設置之上開三處砂石碎解篩選場均設置於堤防旁之高灘地上，數十 年來未曾有水流高過高灘地，縱是夏季河水暴漲、水量激增如賀伯颱風過境，亦 未曾有漲至高灘地情事發生等情，業經四鄰證人許清林、洪卿、莊文波、陳國泰 、潘新波、鄭榮福等人在本院前審結證屬實（見本院前審卷第六十四頁、第六十
五頁正面），再經本院至現場勘驗結果，以及卷附照片可知，新園場設在產業道 路旁，現已被移除，並為他人占耕蘆筍，遠處有竹子園、芒果樹等，看不見水流 、堤防，也沒有橋樑；宗佑場也已移除，附近有椰子樹、芒果樹等，還有魚塭、 工寮，也看不到水流；永安場設在柏油道路旁，也已移除，僅剩原大門舊址，道 路旁有電線桿，附近有檸檬園、椰子樹，棗子樹、瓜田等，也看不到水流（見本 院八十九年三月三日勘驗筆錄），上開三處篩選場四週均種植有高莖作物，如檳 榔樹、椰子樹、香蕉、龍眼樹、竹木、蓮霧樹等，而該等作物短則數年，長則有 十餘年樹齡，而上訴人甲○○設置之三處篩選場均係在該等作物之中間，可見上 訴人甲○○之三處篩選場之設置及堆置砂石，根本不致發生流水改道或浸蝕護岸 之情事，公訴人此部分所指，自屬無據。
㈡上訴人甲○○曾就上開三處碎解篩選場之設置是否會造成流水改道、浸蝕護岸而 影嚮附近住家安全等問題，委託專家即協府工程技術顧問有限公司土木技師盧光 森實地鑑定結果，亦認定該三處篩選場並無造成水流改變，浸蝕護岸及損害他人 權益，四邊農作物或致生災害情事發生，除有「有高屏溪河床變化比較分析」一 冊呈案可證外，亦經盧光森於本院前審及本院審理時到庭結證，稱：「‧‧‧我 向省府相關水利單位索取歷年水道斷面資料及配合賀伯颱風後的現況斷面資料做 比較，跟我至三個現場看，這三個地方是高灘地不會影響水流侵蝕護岸之情形， 以省府七十三年十一月二十日府建水字第一五七二四О號函公告高屏溪治理以一 百年的洪峰計劃流量也不能淹到這三個高灘地。」（見本院前審卷第六十五頁背 面）、「他還沒有設置前河道就沒有改變，七十三年經濟部核定的高屏溪治理基 本計劃，河床業已下降三、四公尺，河道的外緣就是高灘了，河道離沙石場約有 二百多公尺，砂石場是在高灘上，河道的通水斷面已足夠排洪，也就不會超過砂 石場的高灘地，新園場的現行真正河道有九百公尺寬，宗佑場的河道有一千一百 公尺寬，永安場有三百公尺寬，這是指雨季來時豐水期的寬度，都足夠排洪，枯 水時期實際水流永安場不會超過一百五十公尺，宗佑場有二股水流，一股不會超 過三十公尺，一股不會超過五十公尺，永安場也有二股水流，一股約五十公尺， 一股約三百公尺；八十五年實際測量比較，測量前與測量後河道沒有改變；砂石 場設置之地點在高灘上，賀伯颱風之雨量都沒有達到高灘上，所以沒有影響水流 ，實際就不會有危險。」（見八十九年一月三十一日本院訊問筆錄），核與卷附 經濟部水利處第七河川局（八九）水利七管字第О八九五ОО二一七七號函稱： 「歷年來該三處砂石場未有造成危害情事的紀錄」相符，足見上訴人甲○○所設 置之砂石場位於高灘處，河道的通水斷面已足夠排洪，即使賀伯颱風帶來之豪雨 之最高水位亦未到達高灘上而造成水流改變，對於水流之安全並無具體之危險。 ㈢按水利法第九十二條之一第一項後段規定：「違反第七十八條第一項各款情形之 一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，致生公共危險者，處五年 以下有期徒刑得併科六千元以上三萬元以下罰金。」，即以致生公共危險為犯罪 構成要件，即屬具體之危險犯，故苟尚未致生公共危險或無致生公共危險之虞， 即不得以該罪相繩。最高法院七十四年台上字第三九五八號判例意旨謂：「：： 具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定，即依妨害水流之具 體情況，視其一般上是否有使流水改道、浸蝕護岸而影嚮附近住家安全之虞，以
決定其危險之有無，非必已使堤岸潰決，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發 生」，亦明示對具體危險之存否，仍應「依妨害水流之具體情況，視其一般上是 否有使流水改道、浸蝕護岸而影嚮附近住家安全之虞，以決定其危險之有無」。 查本案上訴人甲○○設置之三處篩選場，從無妨害水流之具體情況發生，而數十 年來亦未曾有使流水改道、浸蝕護岸而影嚮附近住家安全，業經證人盧光森、許 清林等人到庭結證屬實，已如前述，則上訴人甲○○所設置之三處篩選場並不足 致生具體之公共危險，至為明顯，與該罪之構成要件不該當。 ㈣至於承辦檢察官至現場勘驗，及現場照片、現場測量圖三份、河川圖籍等，至多 僅能證明上訴人甲○○有在上開河川地之行水區內以碎解篩選之設備及工作物， 進行砂石碎解篩選之工作無訛，惟上開三處篩選場數十年來未曾有使流水改道、 浸蝕護岸而影嚮住家安全之具體危險發生，已如前述，上開證物，自無足採為不 利上訴人等之認定。至於臺灣省水利局第七工程處正工程司即證人張良平、同工 程處職員吳金水雖於原審陳稱：堆積砂石設備，會影響水流斷面，改變下游河道 ，使上游河面水位提高，造成水位溢滿，水量巨大時會溢出堤防，危害兩岸農田 、村落等語（見原審八十五年十一月二十九日訊問筆錄），惟證人張良平於本院 調查時陳稱：「（問：被告的砂石場離堤防有多遠？）答：我沒有到現場看，我 不知道。」「（問：被告的砂石場離橋樑有多遠？）答：不知道也沒到現場看」 「（問：被告的砂石場離現有水流有多遠？）答：不知道，也沒到現場看」「（ 問：你以前作證說：堆積砂石設備，會影響水流斷面，改變下流河道，使上游河 面水位提高，造成水位溢滿，水量巨大時會溢出堤防，危害二岸農田、村落等節 是何依據？是你想像中的危險或是你到現場看到的實際危險？）答：我沒到現場 看，是理論上的判斷。」；證人吳金水於本院調查時亦陳稱：「（問：你有無到 被告的砂石場現場看過？）答：沒有」「（問：你以前作證說：堆積砂石設備， 會影響水流斷面，改變下游河道，使上游河面水位提高，造成水位溢滿，水量巨 大時會溢出堤防，危害兩岸農田、村落等節是何依據？是你想像中的危險或是你 到現場看到的實際危險？）答：應該也是理論上的危險，我們是依照數據上算出 的來理論上有危險，我們未到現場看，不知具體有無危險」；證人即屏東縣政府 水利課長林宗凱於原審雖證稱：在行水區採砂會造成水流集中，衝力較大，長期 沖刷造成橋墩裸露橋墩基礎淘空而受損等語（見原審八十五年十一月十九日訊問 筆錄），惟證人林宗凱於本院調查時陳稱：「理論上整個河道本來很寬，堆積沙 石寬度縮小，自然會使水流集中改道，往一個地方流，當然會有影響。他這個沙 石碎解場是在高灘地，如水流不會達到是不會影響，但我們還會考慮如賀伯颱風 這麼大的降雨量，這就有造成危險之虞，但還是要經過測量查證的。」「‧‧‧ 我講的是理論上的抽象危險，實際上應無這種具體事實過。我當課長有三年多， 還沒有接到這種報告說他們設廠在高灘地有被大水沖到，我是理論上來講。」「 我沒有到現場看過」（見八十九年一月三十一日本院訊問筆錄）。是證人張良平 、吳金水及林宗凱未曾至現場看過，為該等證人所自承，其於本院更審前所為之 供述僅係出於理論上之推測，自非屬具體之公共危險，仍不能為上訴人等有罪之 証明。
㈤本院本審調查時，經函請經濟部水利處第七河川局回函覆所載：「歷年來該三處
砂石場未有造成危害情事之紀錄」，此有經濟部水利處第七河川局八十九年三月 廿二日（八九）水利七管字第О八九五ОО一七三八號附卷可參，核與證人盧光 森於本院前審及本審審理時之證述情節相符，亦與「亦與高屏溪河床變化比較分 析」一書所分析之結論相同，是以證人盧光森之證述與事實相符，自得採為判決 之基礎。
綜上所述，上訴人甲○○在河川高灘地上所設置之前開三處砂石篩選場，距河道水 流已遠，附近也有高莖作物，並不會發生具體之公共危險，數十年來也無發生危險 或損害之案例，有經濟部水利處第七河川局公函可稽，証人張良平、吳金水、林宗 凱並未到現場，其所言僅是理論上之推測，並不足証明是具體之公共危險，從而其 等以前之證言均不足作為上訴人甲○○、乙○○二人犯罪之證明，此外復查無其他 確切證據証明被告甲○○、乙○○二人有犯罪情事，其等犯罪即屬不能證明。四、原審未察，遽予論科，自有未洽，上訴人甲○○、乙○○二人上訴否認犯罪，指 摘原判決不當，為有理由，原判決自應予撤銷，並改為上訴人甲○○、乙○○二 人無罪之判決，以免冤抑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 洪兆隆
法官 張盛喜
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 鄭翠芬
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日
Ｂ
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