臺灣臺北地方法院民事判決 108年度訴字第1894號
原 告 鄭淳池
訴訟代理人 法扶律師張信陽
被 告 黃斌欽即創藝餐飲坊
上列當事人間請求返還所有物等事件，本院於民國一０九年二月
六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之壹拾肆項設備返還予原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆拾叁萬壹仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第二十四條定有明文。本件原告因兩造間「創藝餐飲坊合 作經營契約」（下稱本件經營合約）所生爭議起訴，而本件 經營契約第六條約定：「因本合約所生爭議‧‧‧雙方同意 以‧‧‧臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院」（見卷第十 九頁），依首揭法條，本院自有管轄權。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下 列各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者；㈡請求之基 礎事實同一者；㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者；㈦不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或追加無 異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事 訴訟法第二百五十五條第一項第一項第一至三、七款、第二 項定有明文。原告原起訴聲明：先位請求被告將起訴狀附件 所示餐飲設備返還原告及給付新臺幣（下同）七十六萬元本 息，備位請求被告給付一百一十九萬一千五百元本息（見卷 第七頁起訴狀），一０八年九月二日第一次言詞辯論期日更 正聲明為：㈠先位請求被告將起訴狀附件所示之餐飲設備返
還原告，備位請求被告給付四十三萬一千五百元本息，㈡請 求被告給付七十六萬元本息（見卷第五七頁筆錄），同日後 並撤回起訴狀附件未載單價項目（見卷第五九頁筆錄）；同 年十月七日、一０九年二月六日修正請求返還之餐飲設備如 附表所示（見卷第七十、九九頁筆錄）；一０九年二月六日 再變更聲明為：㈠被告應將附表所示之餐飲設備返還原告， ㈡被告應給付原告七十六萬元本息（見卷第九九頁筆錄、第 一０三頁書狀），原告前開變更，非唯訴訟標的相同、基礎 事實同一，僅係更正或減縮應受判決事項之聲明，無礙被告 之防禦及訴訟之終結，且經被告無異議而為本案言詞辯論， 於法自無不合，本院爰就變更（減縮）後之聲明為裁判，合 先敘明。
乙、實體方面
一、原告方面：
（一）訴之聲明：
１被告應將附表所示之餐飲設備返還原告。
２被告給付原告七十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
３願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：兩造於一０六年六月七日訂立本件經營合 約，約定兩造合作經營設在臺北市○○○路○段○○○巷 ○○號一樓之「創藝餐飲坊」（下稱本件餐廳），原告於 上午六時起至下午六時止時段有權使用本件餐廳之場地、 廚房及所有餐飲設備、全權負責該時段營運及銷售，每月 負擔店租三萬元，水、電、瓦斯及其他雜支費用則依單據 由雙方平均分擔，各自負擔營業所需之人事管銷及進貨成 本，並各自享有營業時段所得之利潤，合約期間自同年七 月一日起至一０七年六月三十日止，原告於合作期間內自 備如附表所示之設備一批、放置在本件餐廳內。詎兩造陸 續發生分擔冷氣修繕費用、被告住宿在店內並飼養貓隻等 爭議，被告並於一０六年七月下旬、八月初兩度擅自占用 原告之營業時段提供客戶包場，迄未商議補償事宜；同年 八月間，原告接洽電視台劇組至本件餐廳拍攝，竟遭被告 阻擾，並於同年月十六日阻擋原告之合作廚師馮文建進入 本件餐廳，翌日再寄出存證信函主張解除契約，另自同年 同年月三十一日起拒絕原告進入本件餐廳。本件經營契約 業於一０七年六月三十日屆滿，原告欲取回附表所示設備 遭拒，爰依民法第七百六十七條第一項前段規定，請求被 告返還附表所示之設備。又被告於合約期間內拒不於指定 時段提供本件餐廳之場地、廚房、設備供原告營業，致原
告損失一年營業獲利七十六萬元，爰併依民法第二百二十 六條第一項規定，請求被告如數賠償，並支付自起訴狀繕 本送達翌日起算之法定利息。
二、被告部分
（一）答辯聲明：原告之訴駁回。
（二）被告以原告短繳一０六年八月之租金二萬元，亦未依約分 擔水、電、瓦斯及其他雜支費用共五千四百八十九元，且 將營業時段分租第三人、未依法支付員工薪資及為員工投 保、違反合約精神，（先稱）被告於同年八月十七日以臺 北中崙郵局第九八五號存證信函（下稱本件存證信函）解 除契約、要求原告撤離附表所示設備，（後稱）該存證信 函雖記載解除契約，但真意為依本件經營契約第五條之約 定終止契約，原告並未於期限內將附表所示設備撤離，依 本件經營合約第四條第三項約定已放棄權利、不得再要求 取回附表所示設備；另原告第一個月即虧損八萬元，甚且 要求展延給付租金之期限，否認原告每月有六萬元獲利等 語，資為抗辯。
三、原告主張兩造於一０六年六月七日訂立本件經營合約，約定 兩造合作經營本件餐廳，其於上午六時起至下午六時止時段 有權使用本件餐廳之場地、廚房及所有餐飲設備、全權負責 該時段營運及銷售，每月負擔店租三萬元及平均分擔水、電 、瓦斯及其他雜支費用，各自負擔營業所需之人事管銷及進 貨成本，並各自享有營業時段所得之利潤，合約期間自同年 七月一日起至一０七年六月三十日止，其於合作期間內自備 如附表所示之設備、放置在本件餐廳內，詎兩造陸續發生爭 議，被告於一０六年八月十七日寄發本件存證信函主張解除 契約，本件經營合約業於一０七年六月三十日屆滿，其欲取 回附表所示設備遭拒之事實，業據提出合作經營契約、匯款 申請書、臺北中崙郵局第九八五號存證信函為證（見卷第十 九至二七頁），核與被告所提合作經營契約所示相符（見卷 第一一九、一二五、一二七頁），且為被告所不爭執，應堪 信為真。但原告主張被告自一０六年八月十六日阻擋其合作 廚師馮文建進入本件餐廳，自同年月三十日起拒絕其進入本 件餐廳部分，則為被告否認，辯稱：原告短繳一０六年八月 之租金，亦未依約分擔水、電、瓦斯及其他雜支費用，且將 營業時段分租第三人、未依法支付員工薪資及為員工投保、 違反合約精神，其乃於同年八月十七日依本件經營合約第五 條之約定以本件存證信函終止契約，原告依本件經營合約第 四條第三項約定應於期限內取回設備，原告未依約取回、已 放棄權利、不得再要求取回，另否認原告營業損失之主張等
語。
四、按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分 其所有物，並排除他人之干涉；所有人對於無權占有或侵奪 其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十五條、第七百 六十七條第一項前段定有明文。又本件經營契約第四條「雙 方義務」第二項約定：「乙方（即原告）於合作期間自備餐 廳設備乙批，同時移置甲方（即被告）部分閒置設備‧‧‧ 」，第三項約定：「如因其中一方違約致使合約終止或合約 期滿後兩週內，乙方須負責將自備的餐飲設備移走並歸還甲 方閒置設備，逾期甲方無須擔負保管乙方設備之責任，乙方 並聲明放棄逾期無移置之設備的所有權利」（見卷第十九頁 ）。
（一）兩造於一０六年六月七日訂立本件經營合約，約定兩造合 作經營本件餐廳，原告於上午六時起至下午六時止時段有 權使用本件餐廳之場地、廚房及所有餐飲設備、全權負責 該時段營運及銷售，合約期間自同年七月一日起至一０七 年六月三十日止，原告於合作期間內自備如附表所示之設 備、放置在本件餐廳內，前已述及，是附表所示設備為原 告所有，依本件經營契約第四條第二項之約定放置本件餐 廳內，依首揭法條，除有本件經營契約第四條第三項後段 約定情事、視為原告放棄權利外，原告自有權隨時取回附 表所示設備。
（二）被告雖辯稱原告短繳一０六年八月之租金，未依約分擔水 、電、瓦斯及其他雜支費用，且將營業時段分租第三人、 未依法支付員工薪資及為員工投保、違反合約精神，經其 於同年八月十七日依本件經營合約第五條之約定以本件存 證信函終止本件經營契約，原告未於約定期限內取回附表 所示設備、已放棄權利、不得再要求取回，並提出本件經 營契約、繳費憑證、即將暫停供電通知單、臺北中崙郵局 第九八五號存證信函為憑（見卷第一一九至一二七頁）， 然查：
１就原告短付一０六年八月之租金二萬元部分，已經原告自 承不諱，惟被告曾於本件經營契約約定期間內之一０六年 七月間或八月初占用原告營業時段提供他人包場，此經被 告肯認無訛，兩造就是否補償原告營業損失、補償方式及 數額尚未達成合意，是原告短付租金，尚非全然無由，被 告得否據以終止本件經營契約，已非無疑；況本件經營合 約第五條約定：「合約期間甲乙任一方有違約行為時，他 方得以書面載明違約事實後，通知違約方限期改善，違約 方於期限屆滿後而仍未改善時，他方得立即終止合約‧‧
‧」（見卷第十九頁），亦即本件經營合約明定一方如有 違約情事，他方應先以書面限期催告改善，逾期未改善後 始得終止契約，而被告並未以書面限期催告原告補足短付 之租金、逕於一０六年八月十七日以本件存證信函，載稱 ：依本件經營合約第四條之約定「解除」契約，要求原告 兩週內撤離附表所示設備、歸還移置之設備、文到七日內 給付積欠之租金、分擔水電瓦斯等費用共二萬五千四百八 十九元（見卷第二五、二七、一二五、一二七頁），被告 寄發之本件存證信函既未依約定期催告原告給付短繳之租 金，載稱所引據之約款為契約第四條，且誤載意思表示為 使契約溯及自始無效之「解除」，而非向後失效之「終止 」，不生合法終止本件經營契約之效力甚明。
２就原告未依約分擔水、電、瓦斯及其他雜支費用部分，被 告固提出繳費憑證、即將暫停供電通知單供參，惟其中收 費日為一０六年七月二十一日、金額一萬七千四百二十一 元之繳費憑證部分，計費期間為一０六年五月十八日至七 月十七日，而本件經營合約有效期間自一０六年七月一日 起，故是紙繳費憑證所載電費僅其中十七日費用之半數約 二千四百二十八元【小數點以下四捨五入】（計算式：「 是段期間全部電費」一萬七千四百二十一元，除以「是段 期間日數」六十一日，乘以「原告應分擔期間日數」十七 日，除以二）得請求原告負擔；至收費日為一０六年九月 二十一日、金額四萬六千七百八十五元之繳費憑證部分， 計費期間為一０六年七月十八日至九月十三日，但被告既 於同年八月十七日即以本件存證信函解除（終止）本件經 營合約，原告自是日起自已未能繼續使用本件餐廳場地、 廚房、設備，而無繼續分擔其後電費半數之義務甚明，是 亦不得以原告未負擔是筆費用之半數，遽指原告違約。再 者，被告住宿在本件餐廳內，此經原告指陳歷歷，並經被 告當庭肯認屬實（見卷第一００頁筆錄），則原告爭執雙 方水、電、瓦斯之負擔數額，亦非無據。況本件經營合約 第五條明定一方如有違約情事，他方應先以書面限期催告 改善，逾期未改善後始得終止契約，前業載明，而被告並 未以書面限期催告原告分擔合約有效期間內之水、電、瓦 斯費，逕於一０六年八月十七日以本件存證信函為解除（ 終止）之意思表示，本件存證信函仍不生合法終止本件經 營契約之效力。
３至被告辯稱原告將營業時段分租第三人、未依法支付員工 薪資及為員工投保、違反合約精神部分，已經原告否認， 被告並未提出任何證據以實其說，亦難採憑，參諸本件經
營合約第二條「營運管銷及營業利潤分配」約定：「言明 店租由乙方負擔新臺幣叁萬元整，並於每月初十日前付給 甲方，其他費用如：電費、水費、瓦斯費及其他雜支費用 則依繳費單據則為雙方平均分擔。雙方營業所需之人事管 銷及餐飲進貨成本由雙方各自負擔，各自營業時段所得之 營業利潤則歸各自一方所有」，第四條「雙方義務」第一 項約定：「雙方應盡力配合該經營時段之場地清潔維護及 餐飲服務提供，並於該營業時段結束前清潔整理完畢將營 運權利交與對方，雙方應盡力配合維護場地秩序及水電、 瓦斯…等控管，不得有蓄意滋事、浪費資源之事情形發生 ‧‧‧」（見卷第十九頁），足見本件經營合約係約定由 兩造區別時段使用本件餐廳之場地、廚房、設備，各自營 業時段之盈虧係由兩造各自負擔，並非共同經營、分擔盈 虧，則被告就原告是否將自身營業時段分予第三人經營、 有無依法支付員工薪資、為員工投保等節，應無置喙之餘 地，易言之，原告是否將營業時段分予第三人經營、有無 依法支付員工薪資、為員工投保，均與本件經營合約無涉 而不構成違約事由，被告以此為由，以本件存證信函解除 （終止）本件經營合約，亦有未合。
４綜上，被告以本件存證信函解除（終止）本件經營合約， 不符本件經營合約之約定，不生解除（終止）之效力。本 件經營合約既不因本件存證信函而解除或終止，本件經營 契約一０七年六月三十日期滿前，尚無本件經營合約第四 條第三項約定之適用，堪以認定，則被告指原告未於收到 本件存證信函兩週內取回附表所示設備、依本件經營合約 第四條第三項約定已放棄附表所示設備之所有權利云云， 委無可採。
（三）本件經營合約不因本件存證信函而終止、本件經營契約於 期滿前尚無第四條第三項約定之適用，原告不因未於收受 本件存證信函二週內取回附表所示設備而放棄對附表所示 設備之權利，但被告於寄發本件存證信函予原告滿二週後 即拒不同意原告取回附表所示設備，自屬無權占有，原告 依民法第七百六十七條第一項規定請求被告返還，應屬有 據。
五、因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠 償損害；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲 延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之 損害，民法第二百二十六條第一項、第二百二十九條第一項 、第二百三十一條第一項亦有明定。而負損害賠償責任者， 除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前
之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠 償其損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或 依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視 為所失利益，民法第二百一十三條第一項、第二百一十五條 、第二百一十六條規定甚明。損害賠償之範圍，應以被害人 實際所受損害為衡：民法第二百十六條第一項所謂所受損害 ，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害 ；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受 妨害，屬於消極的損害，最高法院十九年上字第二三一六號 、四十八年台上字第一九三四號著有判例闡釋甚明。（一）本件經營合約約定之合約期間為一０六年七月一日起至一 ０七年六月三十日止，惟被告於一０六年八月十七日寄發 本件存證信函、主張解除（終止）本件經營合約，迭已述 及，本件存證信函固不生解除（終止）本件經營合約之效 力，但被告既已表示解除（終止）本件經營合約，甚且於 一０六年八月十六日、二十九日兩度向本件餐廳所在地警 察機關即臺北市政府警察局松山分局中崙派出所報案，此 觀卷附受理案件登記表所示即明（見卷第一三五、一三七 頁），被告至遲自一０六年九月起已不再依約許原告於上 午六時起至下午六時止使用本件餐廳之場地、廚房及所有 餐飲設備營業，已足認定。惟被告未依本件經營合約之約 定提供原告使用本件餐廳場地、廚房、設備於上午六時起 至下午六時止時段營業，性質為給付遲延，非給付不能， 原告依民法第二百二十六條第一項之規定請求被告賠償， 於法已有未合。
（二）且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第二百七十七條前段已有明文。民事訴訟如 係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先 不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗 辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回 原告之請求；當事人於其利己事實之主張，除事實於法院 已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責，最高 法院十七年上字第九一七號、十八年上字第一六八五號著 有判例可資參照。原告主張被告自合約期間內之一０六年 八月間起，未依約許其於上午六時起至下午六時止使用本 件餐廳之場地、廚房及所有餐飲設備營業，致其損失營業 獲利七十六萬元，已經被告否認，揆諸前開判例、法條， 自應由原告就一０六年八月十六日起至一０七年六月三十 日止期間，未能於上午六時至下午六時使用本件餐廳之場
地、廚房及所有餐飲設備營業，所失利益達七十六萬元一 節，負舉證之責。
（三）經查，就營業獲利損失達七十六萬元情節，原告僅提出自 行製作之預估表為據（見卷第三一、三三頁），載稱預估 平日每日營業額為二萬一千六百元，假日每日營業額為一 萬四千四百元，年總營業額達七百一十九萬二千八百元云 云，並未提出一０六年七、八月間實際收支之帳務資料， 無從參酌、核對該預估表（尤其每日來客數、客流量及平 均消費額、進貨成本）之正確性，已難遽採，參諸被告指 稱原告第一個月即虧損八萬元、因而要求展延一０六年八 月租金之履行期，此為原告所不爭執（見卷第九四頁筆錄 ），原告亦未陳明並舉證其一０六年八月之營收業較七月 已有顯著提昇甚或轉虧為盈，而原告係與被告訂立本件經 營合約，取得於一０六年七月一日起至一０七年六月三十 日期間每日上午六時至下午六時使用本件餐廳場地、廚房 、設備之權利，迭經載明，而附表編號01至09項、總價三 十九萬五千五百元之設備，原告係以分期付款方式買受， 僅編號10至12項、總價二萬七千五百元之設備係直接買受 ，亦即三十九萬五千五百元之設備購置成本得以平均分攤 至合約期間內、非於營業初始即全部支出，又本件餐廳於 一０二年底即已設置、營業迄今，非於本件經營合約簽立 後始設置，有經濟部商業司商業登記資料查詢單可稽（見 卷第三九頁）；原告既得直接利用斯時已存在經營三年餘 之本件餐廳場地、廚房、設備，無庸因甫開始經營而支出 大筆規劃、設置、裝修、籌備、廣告費用，購置設備費用 僅其中二萬七千五百元係直接支出，其餘均以分期付款方 式買受、得以平均分攤至合約期間內，原告一０六年七、 八月營運初期之成本，較諸同年九月至一０七年六月期間 之營運成本，並無顯著不同，故除每日來客數、客流量及 消費額於一０六年九月開始明顯增加外，難期原告於一０ 六年九月至一０七年六月期間就本件餐廳之營收將有鉅額 轉變、得以轉虧為盈，由每月虧損約八萬元變更為每月盈 餘六萬餘元。簡言之，並無證據足以證明原告因被告未依 約於一０六年九月起至一０七年六月止上午六時至下午六 時提供本件餐廳之場地、廚房及所有餐飲設備供其營業， 致損失營業獲利七十六萬元。
（四）原告所提證據既不足以證明其因被告未依約於一０六年九 月起至一０七年六月止上午六時至下午六時提供本件餐廳 之場地、廚房及所有餐飲設備供其營業，損失營業獲利七 十六萬元，原告請求被告如數賠償，並支付自起訴狀繕本
送達翌日起算之利息，難認有據。
六、綜上所述，附表所示設備為原告所有，依本件經營合約第四 條第二項之約定放置本件餐廳內，被告以本件存證信函解除 （終止）本件經營合約，不符本件經營合約之約定、不生解 除（終止）之效力，本件經營合約不因本件存證信函而解除 或終止，本件經營契約於一０七年六月三十日期滿前，尚無 本件經營合約第四條第三項約定之適用，原告不因未於收受 本件存證信函二週內取回附表所示設備而放棄對附表所示設 備之權利，但被告於寄發本件存證信函予原告滿二週後即拒 不同意原告取回附表所示設備，屬無權占有，但原告所提證 據不足以證明其因被告未依約於一０六年九月起至一０七年 六月止上午六時至下午六時提供本件餐廳之場地、廚房及所 有餐飲設備供其營業，損失營業獲利七十六萬元，從而，原 告依民法第七百六十七條第一項前段規定請求被告返還附表 所示設備，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求（即請求 被告賠償所失營收七十六萬元本息），則無理由，不應准許 、爰予駁回。原告陳明願供擔保請准宣告假執行，原告勝訴 部分價額未逾五十萬元，爰無待原告供擔保、逕依職權宣告 假執行，並依職權酌定相當擔保金額宣告被告亦得預供擔保 免為假執行，原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗， 爰併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。據上論斷，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
民事第四庭 法 官 洪文慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 顏子薇
附表：物品詳目
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│編│ 名 稱 │ 品牌、型號、規格 │數量│
│號│ │ │ │
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│ │ │AJ AMUMES ＆ CO │ │
│01│生飲水系統 │UF-216CC │壹組│
│ │ │36×18×66CM │ │
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│02│活氧水系統 │OZ-7003A │壹組│
│ │ │43×22×64CM │ │
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│03│製冰機 │MANITOWOC UD-0240A│壹台│
│ │ │66×58×72CM │ │
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│04│工作檯冷凍冰箱 │不鏽鋼訂製品 │壹台│
│ │ │120×75×85CM │ │
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│05│工作檯半凍半藏冰│不鏽鋼訂製品 │壹台│
│ │箱 │180×60×85CM │ │
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│06│三層展示冷藏冰箱│大安冷凍 TA-501-1 │壹台│
│ │ │93×53×93CM │ │
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│07│三層展示桌上型冷│大安冷凍 TA-501-1 │壹台│
│ │藏冰箱 │93×53×93CM │ │
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│08│獨立式冷藏冰櫃 │訂製品 │壹台│
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│09│蒸汽開水機 │偉志 GE231 │壹台│
│ │ │26×26×71CM │ │
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│10│四門冷凍冷藏冰櫃│ │壹台│
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│11│不鏽鋼雙水槽 │ │壹個│
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│12│營業型咖啡機 │ │壹台│
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│13│中華電信網路及 │ │壹組│
│ │MOD設備 │ │ │
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│14│鐵捲門開關遙控 │ │壹組│
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│設置或存放地點：臺北市松山區南京東路三段二五六│
│巷四十號一樓 │
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