臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度訴字第805號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 高全銓
選任辯護人 余西鈞律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第6870號），本院判決如下：
主 文
高全銓犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案之手機壹支（含門號0000000000之SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、高全銓明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有，卻 基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，於民國107年8月1 日下午4時37分許，與張朝清約定在新北市新店區北宜路2段 、新烏路交岔路口附近，以新臺幣(下同)1萬元價格，販賣 第二級毒品甲基安非他命約12.5公克予張朝清，並當場收取 現金1萬元而完成交易。嗣經警於107年9月20日下午3時55分 許，持搜索票至高全銓臺北市○○區○○路0巷00弄00號住 處執行搜索，當場扣得海洛因殘渣袋4個、注射針筒7支、電 子磅秤1個、安非他命吸食器1組及手機1支（門號000000000 0之SIM卡1張）等物(所涉施用第一、二級毒品部分，業經檢 察官另案起訴，並經本院於108年4月25日以108年度審訴字 第75號判決判處罪刑確定)，而循線查獲上情。二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。本案證人張朝清、張辰嘉於警詢、偵 查中之供述雖為審判外之陳述，但被告及辯護人於本院準備
程序均明示對其證據能力不爭執（參見本院108年11月19日 準備程序筆錄），且對於其他供述證據，於言詞辯論終結前 亦均無任何異議，而經本院審酌各該證據方法作成時，並無 不法取供之情狀，均適宜為本案之證據，依前揭法條規定， 即均有證據能力。
二、本案所引非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告高全銓於偵查及本院審理時均坦承不諱 【參見108年偵字第6870號卷第9至13頁、第15至22頁、第18 1至185頁、第237至239頁、第259至262頁、本院卷第133至 135頁】，核與證人張朝清警詢、偵查中之證述【108年偵字 第6870號卷第25至29頁、第221至223頁、第275至277頁】相 符，亦與證人張宸嘉於偵查中之供述【108年偵字第6870號 卷第251至254頁】一致，此外並有本院107年度聲監字第000 000號通訊監察書、被告與張朝清107年8月1日至2日通訊監 察譯文、搜索票、臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表【108年偵字第6870號卷第47頁至51 頁、第77頁至83頁、第95頁、第97頁至100頁、第101頁】等 附卷可稽，復有交通部民用航空局航空醫務中心107年10月 04日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、台灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份、臺北市政府警察 局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1紙【108年偵字第6870號卷 第107、109、113頁、第197頁至198頁】等非供述證據可參 ，堪證被告於偵查、審理中之自白均與事實相符。本件事證 明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱 之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告高全銓所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而 其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為嗣後販 賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕事由
⒈累犯:
又刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」，有關累犯加重本刑部分， 不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基
於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之 人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23 條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋參照 ）。經查，被告高全銓曾因施用第一、二級毒品及違反藥事 法案件，經法院分別判處有期徒刑1年3月、8月確定；另因 轉讓禁藥、2次幫助施用第二級毒品等案件，經法院分別判 處有期徒刑6月、6月、6月確定。而上開案件經法院裁定應 執行有期徒刑2年6月，並於105年8月26日縮短刑期假釋付保 護管束出監，而於同年10月19日假釋期滿未經撤銷視為執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院審 理卷第76-77頁）。是其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，依法為累犯。惟本院衡酌被告前 所犯罪，多為施用毒品，本質上屬戕害自己身心健康之行為 ，與本案販賣第二級毒品罪，罪質尚非相同，犯罪型態各異 ，且被告本件所為販賣第二級毒品案件，僅有1次，並為小 額交易，且販賣對象為被告朋友之叔張朝清，又係經張朝清 主動請託始為本件犯行，尚難認有何特別惡性。基此，本院 因認本案尚毋庸逕依被告前曾犯施用毒品等罪並經執行完畢 之事實，率認被告有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力 薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。 ⒉毒品危害防制條例第17條第2項:
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及 審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查 、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾 自白，即應依上開規定減輕其刑，並不以始終自白為必要， 縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。 經查，被告就販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院之審理中 對犯行之時間、地點及販賣對象與毒品數量、所得金額已坦 承不諱，依上開說明，被告自得依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，減輕其刑。
⒊刑法第59條酌減:
次按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第
二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間 為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低 本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處 以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。又依刑法第 59條規定之酌量減輕其刑，係認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。而所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被 告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第155 3號判決意旨參照）。經查，被告販賣第二級毒品犯行，僅 為1次，販售對象僅有1人，且為朋友之叔叔，交易金額、數 量均非鉅，其因一時牟利致肇犯行，危害程度亦非甚廣，與 大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，惡性尚非 重大不赦。再者，被告犯後於偵查及法院審理時均已坦承犯 行，深具悔意，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後 ，科處最輕本刑有期徒刑3年6月，猶嫌過重，實屬情輕法重 ，在客觀上足以引起一般人之同情，尚有堪資憫恕之處，爰 依刑法第59條就被告犯行遞減其刑。
三、爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會 秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為 謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，兼衡以被告之素行 、犯罪動機、手段、犯後態度，暨其自陳高中肄業學歷、健 康不佳，背部及心臟皆有疾病，依靠臨時工生活之家庭與經 濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：
㈠依本案搜索扣押筆錄與扣押物品清單，前於偵查期間曾於被 告住所扣得海洛因殘渣袋4個、注射針筒7支、電子磅秤1個 、安非他命吸食器1組及手機1支（門號0000000000之SIM卡1 張）等物。其中有關被告施用第一、二級毒品部分，亦因被 告尿液經送驗後呈甲基安非他命陽性反應，而經檢察官另案 起訴，並經本院於108年4月25日以108年度審訴字第75號判 決判處被告有期徒刑9月，並就上述之海洛因殘渣袋4袋、注
射針筒7支、安非他命吸食器1組等物，分別宣告沒收銷燬（ 或經審判後認為應不予沒收之理由），有上揭本院108年度 審訴字第75號判決影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽。是該部分之扣案物品本與被告本件所犯之販賣 第2級毒品罪無關，本即非本案審判範圍，況該部分既均經 另案法官審酌或宣告沒收，即無再於本案宣示沒收之必要與 理由。至於其餘扣案之電子磅秤1個，雖係被告所有，然該 電子磅秤係供被告平昔施用毒品秤量使用，與本案之販賣毒 品無關，業據被告於審理中陳明在卷，且衡諸本案販賣行為 時之情節，亦確實並無使用該電子磅秤之機會與必要，因認 被告上開所辯尚屬可信，即無諭知沒收之必要。至於扣案之 手機1支，確實係供被告與本件販賣毒品之對象張朝清為本 案販賣之連絡行為，業據被告於本院審理時供認在卷，則應 屬於供本件販賣毒品行為使用之物，即應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定沒收之。
㈡末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項定有明文。經查，被告本件販賣第二級毒 品所得為1萬元，亦據被告供認在卷（參見本院言詞辯論筆 錄），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，爰於主文併宣示之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官游忠霖提起公訴，檢察官程秀蘭到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 林秋宜
法 官 陳錦雯
法 官 楊台清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂欣穎
中 華 民 國 109 年 2 月 11 日