臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第五四六號
上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 魯惠良
被 告 丙○○
右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣澎湖地方法院八十八年度易字第五七號中華民國八
十九年二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十七年度偵
字第四四二號、偵續字第九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑參年。
事 實
乙○○明知其所有坐落澎湖縣馬公市○○段四二八、四三○地號（應有部分各二六○四分之一一六）之建物（建號五四○號），門牌號碼澎湖縣馬公市○○路一四八巷一號四樓之房屋一間，業於民國八十三年五月三十日，與同光復路一五０號六樓之房屋（建號五三五號），向為澎湖縣第二信用合作社（以下簡稱澎湖二信）共同設定最高限額新台幣（下同）七百萬元之抵押權（八十三年十二月一日因案外人王見得購買上開建號五三五號建物一部塗銷，僅剩上開建號五四０號房屋設定最高限額抵押三百五十萬元，實際債權額三百萬元），適有買主甲○○於八十三年十月十三日，前來洽購，乙○○竟意圖為自己不法之所有，隱瞞上開房屋已有抵押權設定之事實，仍以未扣除抵押權負擔之四百二十二萬元之價格，出售予不諳不動產買賣之甲○○，致使買方陷於錯誤，而應允買受，即委由不知情之代書丙○○（同案被告，另行判決無罪，理由詳如後述）辦理簽約，並依約將買賣價金四百二十二萬元陸續交付予乙○○收受，乙○○因而取得三百萬元之不法財物，並由丙○○於八十三年十一月三日代為向地政機關辦妥所有權移轉登記。迨甲○○接獲台灣澎湖地方法院八十七年度拍字第九號拍賣抵押物裁定，始知受騙。案經甲○○訴由臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告乙○○部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認詐欺犯行，辯稱：伊係因一時忘記系爭建物已設定抵押 權，非故意隱瞞詐騙云云。惟查，右揭事實業據告訴人甲○○指訴綦詳，參以被 告偵審中坦認：「伊未告訴丙○○系爭房子有設定抵押權，因為伊向二信借款， 是拿十二間房子（即一、二樓共八間是伊個人保留戶，另外尚有一間獨立透天房 子及新莊伊哥哥房子一間及系爭大樓一號四樓、六樓）一同向二信貸款」等語， 是被告既將其所有之房地都拿去抵押，既未有抵押與不抵押區分，於其記憶中， 衡情應然浮現原則設有抵押，例外已因出售而塗銷之印象，本件係被告本人親自 出面接洽買賣（已據同案被告丙○○供證在卷），則於買主前來接洽購買時，應 不待買方主動詢及，即應自我查明負擔狀況以明責任，焉有因記憶因素忽略系爭 建物尚存有抵押權事實之理？又即便如被告所辯述：伊係因做第四台太忙所以忘
了，然觀之澎湖戶政事務所回覆之八八澎地所一字第八四九七號檢送之馬公市○ ○段建號五四○號之建築改良物登記謄本，被告乙○○係於八十三年十一月三日 即將該建號五四○號之建築改良物所有權移轉登記予余添益，嗣後又於同年十二 月三十一日就該建號五四○號之建築改良物為抵押權內容變更登記，將原先之最 高限額抵押權七百萬元變更為三百五十萬元，即使被告乙○○於買賣土地時果真 忘記該建築改良物設定有抵押權，則被告乙○○在為抵押權內容變更登記之時， 便應對該建號設有抵押權之事實已有所警覺，竟仍未主動告知告訴人，按諸一般 經驗法則，其情應是被告售出同棟大樓六樓時，因對方買主要求而配合辦理共同 抵押物之抵押權塗銷後，再行辦理抵押權金額變更登記方屬實情，是被告上開辯 解，實難謂與常情相合，應係卸責之詞，自無足採信。此外復有契約書、切結書 、民事裁定影本各一份（附於八十七年偵字第四四二號卷）及建物謄本（附於地 院卷）等相關文件可稽，事證明確，被告犯行洵堪認定。至被告庭呈放款歸戶卡 一紙證明八十三年六月間及八十四年六月間有巨額清償貸款之舉，然其清償時間 與本件犯罪時間非相近，另其間固有一至五百萬不等清償紀錄，然其既有巨額貸 款，其自有其還款能力（且依上開其巨額貸款與還款日均僅相差一天，應與代償 或製造信用有關），但究竟與本件個案販賣時主觀上有無不法所有意圖無關，尚 難爰引為有利被告之證據，附此敘明。
二、按刑法第三百三十九條詐欺罪之規定，其詐術之使用，並不以積極作為為必要， 即因交易習慣上對於某事項有告知義務者，故意不為告知，亦屬實施詐術之列。 本件告訴人與被告乙○○之不動產交易，按諸社會交易習慣，被告乙○○對於其 上開房屋所設定之負擔，基於誠實信用之交易原則，當有據實相告之義務，俾買 賣雙方得斟酌究係承受抵押債務或於過戶時塗銷抵押權設定登記，惟被告乙○○ 竟隱瞞上開抵押權設定之事實，致使告訴人陷於錯誤而交付全數之價金，購得殘 餘價值一百二十二萬元之上開房地；揆諸前揭說明，被告乙○○之不作為，仍屬 實施詐術之行為。核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取 財罪。被告犯罪事證既明，原審法院乃依據刑法第三百三十九條第一項，罰金罰 鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告乙○○行為嚴重危害交易安全， 惡性非輕等情及其他一切情狀，量處有期徒刑一年四月，認事用法並無不當，量 刑亦為妥適，被告乙○○仍執陳其詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。查被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，本件 已於本院審理中達成民事調解，已由被告返還部分款項，餘則分期付款償付中， 有調解書一紙附卷可按，經此偵序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告 之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。乙、被告丙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○係土地登記專業代理人，於八十三年十月十三日，受 甲○○及乙○○之委託，代為辦理坐落澎湖縣馬公市○○路一四八巷一號四樓房 屋及土地之所有權移轉登記，明知出賣人即同案被告乙○○於八十三年五月三十 日以該房屋及土地向澎湖縣第二信用合作社設定本金最高限額七百萬元之抵押權 ，而雙方約定之買賣價金為四百二十二萬元，買受人甲○○應繳之價金須扣除該 抵押權之本金、利息及違約金，竟意圖損害甲○○之利益，違背任務不告知甲○
○應扣除該筆款項，致甲○○仍繳納四百二十二萬元給乙○○，該房屋及土地因 被臺灣澎湖地方法院查封拍賣而致生損害於甲○○之財產，因認被告丙○○涉犯 刑法第三百四十二條第一項背信罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明 文。另按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號及四十年台上字 第八十六號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證 據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。又刑法上背信罪之成立， 以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思 ，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良 之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意違背任務之行為，自不負若何罪責 ，最高法院二十二年上字第三五三七號判例參照。三、公訴人認被告丙○○涉有背信罪嫌，無非以證人呂林浩惠及李麗惠之證述及被告 於八十八年五月十九日偵查時供承代辦同案被告乙○○建造同一社區數十戶之移 轉登記時，曾調閱過登記簿謄本為其論據。然訊據被告丙○○堅決否認有何背信 之行為，辯稱：伊雖受雙方委託辦理簽約及過戶，但完全不知道抵押權之存在， 因伊手上只有土地及建物所有權狀、乙○○之印鑑證明及印鑑章、雙方之身分資 料，並未見到系爭土地及建物之登記簿謄本，且當初伊有問他們要不要查產權， 乙○○說沒有借錢，曾正強則說甲○○不用貸款等語。經查：㈠、被告丙○○辯稱：「一般辦理過戶手續，須身分證資料及私章、權狀，系爭案件 尚須印鑑證明、印鑑章、土地及房屋所有權狀」（見八十七年偵續字第九號第十 二頁）一節，核與同案被告乙○○於偵查中供證伊交予被告丙○○辦理過戶之文 件包括印鑑證明、印章、土地及建物所有權狀，其中並無建物登記簿謄本等語相 符，雖證人呂林浩惠及李麗惠證稱：房屋及土地辦理移轉登記時，代書為明瞭土 地之地號、地目、面積及他項權利設定情形，必須先調閱登記簿謄本，以免地號 或面積不符或買受人因無自耕能力證明，而無法辦理移轉，所以伊都會調謄本來 看等語（見八十七年度偵續字第九號偵查卷第二十七、二十八頁）。惟依其等證 述意旨，顯係證人之個人辦事態度，且係以「明瞭土地之地號、地目、面積及他 項權利設定情形」之目的，方須先調閱登記簿謄本，並非謂凡單純辦理建物所有 權移轉案件，均須以聲請謄本為必要；況經原審向澎湖縣澎湖地政事務所函詢結 果，於申請辦理建築改良物所有權移轉登記時，並不須檢附登記簿謄本，有該所 八十八年十月二十二日八八澎地所一字第八四九七號函附卷可稽，又自八十三年 五月二十七日（即上開房屋設定抵押權之登記原因發生日期）起，至同年十一月 三日（即上開房屋移轉登記予甲○○之登記日期）止，上開房屋之謄本核發件簿 業已銷燬，亦有該所八十八年十月二十八日，八八澎地所一字第八六四二號函在 卷可憑，亦已無法確認被告丙○○是否確有申請該房屋之登記簿謄本，是並無積 極證據證明被告丙○○有調取上開房屋登記簿謄本，而於辦理移轉登記時已明知
該房屋有抵押權設定之事實，自不能以推測或擬制之方法，而為被告丙○○對該 抵押權之設定以知情，而為其有背信犯行之認定。另查本件系爭建物之前向銀行 貸款，並非委託被告丙○○辦理，業經被告乙○○於本院審理中「是我自地自建 ，私下與銀行貸款的」、「我大部分的房子都委託被告丙○○辦理過戶，當時土 地有辦貸款，建物都沒有抵押權設定。系爭房子是我私下向二信借款，並不是丙 ○○辦理的」證述在卷，是被告丙○○之前雖有受被告乙○○委託辦理代書事務 ，然其對於被告乙○○系爭房子有設定抵押權並不知情已甚明確；且觀之同案被 告乙○○於偵審中均證稱被告丙○○不知情，伊亦沒有告訴被告丙○○系爭房子 有設定抵押權等情；參以本件被告丙○○確然除辦理建物所有權移轉登記外，並 無其他受委託事項，且又無證據足認同案被告乙○○與告訴人間有關價金之買賣 談判過程，被告丙○○亦有參與，則被告丙○○所辯伊僅為告訴人及被告乙○○ 辦理過戶事項，對於其二人間買賣之約定、價金等細節均未參與，自屬可信，是 其所辯稱對抵押權設定並不知情，應為可採。
㈡、另被告固自承先前代辦乙○○建造同一社區數十戶之移轉登記時，曾調閱過登記 簿謄本，則本件是否亦應有調閱登記簿謄本一節。然查，被告所供承內容係稱「 有的有委託辦貸款才有，甲○○這件沒有委託我辦貸款，所以我沒有調。」，並 非無條件式供承說詞，自亦無引為被告不利證據之餘地。又證人曾正強（即代理 甲○○辦理簽約者）證稱：「我們當時說我們不用貸款，我們辦好錢就給清，當 時乙○○只有說好」等語（見原審八十八年七月二十九日訊問筆錄），是丙○○ 辯稱：伊有問他們要不要查產權，乙○○說沒有借錢，曾正強則說甲○○不用貸 款等語，尚符實情。至被告丙○○未調取登記簿謄本是否有違背土地登記專業代 理人之應盡義務，就本件觀之，被告乙○○與曾正強（代理甲○○者）僅委託被告丙○○辦理過戶事項，而未委託其為塗銷抵押權之事，且被告丙○○辦理過戶 事務並無須調閱登記簿謄本，已如前所述，縱若其為告訴人處理過戶事項，有疏 未注意當事人之要求，而未調閱登記謄本，致其事務生不良之影響情事，亦應僅 係處理事務之過失問題，尚無故意違背任務可言，亦無刑法第三百四十二條背信 罪該當問題。徵諸被告丙○○受買賣雙方之委託辦理不動產過戶事宜，其與告訴 人甲○○素未謀面，簽約當天還是曾正強代理告訴人簽約等情，足認被告丙○○ 與告訴人間並無何怨隙，又無積極具體事證證明被告丙○○有自同案被告乙○○ 處收受任何不法利益，實難遽認被告丙○○主觀上有何為自己或第三人不法利益 、或損害告訴人利益之意圖。
四、綜上所述，並無積極證據證明被告丙○○有何背信犯行，丙○○自屬犯罪不證明 ，原審法院據此諭知被告丙○○無罪，於法並無不合，原審檢察官承告訴人聲請 意旨，猶執陳詞指摘原判決不當，為無理由，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 莊飛宗
法官 洪兆隆
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉淑華
中 華 民 國 八十九 年 六 月 一 日
論罪法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 Ｈ