臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度智易字第51號
108年度智易字第61號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 汪群凱
選任辯護人 賴安國律師
沈泰宏律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴、追加起訴（10
7 年度偵字第6501號、108 年度偵字第8962號），本院判決如下
：
主 文
乙○○犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
未扣案如附表三所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○係快易修實業有限公司（下稱快易修公司，登記負責 人為李芳琴) 實際負責人，明知註冊審定號00000000、0000 0000、00000000、00000000、00000000、00000000、000000 00、00000000、00000000號之商標圖樣（下稱系爭商標，單 指其中之一，則徑稱其註冊審定號），係美商蘋果公司（下 稱蘋果公司）向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請核准 在案，指定使用於晶片、觸控螢幕、電信電纜、行動電話保 護套、電池等商品，現仍在商標專用期間內，且前開商標權 人所生產製造使用上開商標圖樣之商品在國際及國內市場行 銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知， 屬相關大眾所共知之商標及商品，未經商標權人同意或授權 ，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，亦不得 明知為仿冒前開商標商品而販賣、意圖販賣而持有、陳列、 輸出或輸入該等商品，詎其竟基於販賣、意圖販賣而持有、 陳列仿冒商標商品之犯意，自民國105 年間起，自大陸地區 購入仿冒前揭商標如附表一、二所示之物，供不特定之蘋果 廠牌手機消費者前往其所經營之快易修公司東區門市○○○ ○○○○區○○○路0 段000 巷0 弄0 號1 樓，下稱東區門 市）、公館門市（址設臺北市○○區○○路0 段000 號，下 稱公館門市）、士林門市（址設臺北市○○區○○路00號， 下稱士林門市）、板橋門市( 址設新北市○○區○○路0 段
00號，下稱板橋門市) 及高雄門市（址設高雄市○○區○○ 路000 號，下稱高雄門市）維修、更換。嗣蘋果公司人員基 於蒐證之目的，於106 年4 月27日、11月1 日至公館門市、 同年月28日、同年10月31日至東區門市、士林門市、同年5 月1 日、10月31日至板橋門市、107 年5 月30日前往高雄門 市購買或更換上開商標之商品，經送交鑑定確認係均屬仿冒 品後，隨即報警處理，經警於107 年1 月26日、同年8 月7 日，分持本院、臺灣高雄地方法院（下稱高雄地方法院）所 核發之搜索票至上開門市執行搜索，當場扣得仿冒系爭商標 扣得如附表一、二所示之物，而查悉上情。
二、案經蘋果公司訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北 地方檢察署檢察官偵查起訴；暨訴由內政部警政署保安警察 第二總隊報請臺灣高雄地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察 長核轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、告訴代理人陳淑珍律師在檢察官面前作成未經具結之陳述筆 錄，係屬被告以外之偵查中指訴，經被告辯護人明示不同意 採為證據（見本院107 年度智易字第51號卷㈠，下稱本院智 易字第51號卷㈠，第46頁背面），因本院並未執此證據作為 被告有罪與否之判斷，爰不贅述該等證據有無證據能力。二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知 識經驗者選任一人或數人充之，刑事訴訟法第198 條定有明 文。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項明文 規定。查，告訴人蘋果公司出具之鑑定報告，並非由審判長 、受命法官或檢察官選認之鑑定人提出之報告，屬被告以外 之人於審判外之陳述，且經辯護人爭執其證據能力，該證據 復查無有何傳聞法則例外之情形，自無證據能力。三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查，本判決後開所引用之各該被告以 外之人於審判外之陳述（含書面陳述），除上開所述外，雖 屬傳聞證據，惟於本院審理時，檢察官、被告及其辯護人均
未爭執其證據能力（見本院智易字第51號卷㈠第141 、142 頁，本院108 年度智易字第61號卷㈠，下稱本院智易字第61 號卷，第63頁），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本 院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。
四、至本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），查 無違反法定程序取得之情形，當事人等於本院亦均未主張排 除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，依 同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。 貳、得心證之理由：
一、訊據被告乙○○固坦承其為快易修公司之實際負責人，於上 開時、地，經警搜索扣得如附表一、二所示之物等事實，惟 矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：伊不是販賣零件，是 以維修為主，從這些零件裡面幫客人更換，警察搜索時，有 進伊回收的倉庫，伊會把客人的零件跟伊的東西放在一起， 所以不是全部的零件都是伊我購買的，還包含客人換下來的 零件遭扣押等語。辯護人為被告辯護稱：㈠搜索扣押扣得的 物品為真品，告訴人提出之鑑定報告，其鑑定理由並不科學 ，以老舊、看起來外觀比較破舊等情，而認為扣案物為仿冒 品，但被告經營的是維修業務，店內本來就會有舊的拆機產 品，以此為理由認為是仿冒品顯不可採。㈡被告在購買這些 材料時，也都是認為這些材料就是蘋果原來的產品上拆機下 來的或是經過合法授權的產品，主觀上對這些產品也完全相 信產品是真品。扣案的產品上是否全有蘋果商標顯然有疑， 因為被告自己有製造K 牌電池，被告的店內有很多K 牌電池 ，當天搜索扣押時根本沒有辨識物品上面是否有這個蘋果的 商標就直接帶走，如果上面根本沒有蘋果商標，也不會是所 謂仿品。㈢告訴人主張0000000 號保護貼圖樣的商標，然該 商標指定使用的商品類別並無保護貼，且依照商標法規定， 保護貼是一個功能性的設計，不應該核准此商標，應該被撤 銷。告訴人明知其商標保護範圍不含保護貼，卻惡意指控， 其目的在於妨害市場上維修廠商正當事業的經營，以壟斷維 修市場。㈣比對鑑定報告製作人係蘋果公司在臺經銷商的員 工，即神腦跟德誼的員工，除其判斷依據非常籠統外，鑑定 人本身也無有客觀性可言。鑑定報告是告訴人單方陳述，且 為審判外陳述，不具證據能力，也無任何科學鑑定，其鑑定 報告不可採。㈤系爭扣案物品否認都有用到系爭商標。被告 經營的是維修手機的行業，實際上比告訴人、消費者都更加 害怕買到仿冒品，如果維修後消費者手機不能使用，對被告
的商譽是很嚴重的打擊。再者，系爭鑑定報告是告訴人單方 陳述，且為審判外陳述，不具證據能力，也無任何科學鑑定 ，故系爭鑑定報告不可採等語（見本院智易字第51號卷㈠第 44頁，本院智易字第61號卷第61頁及其背面）。二、本院查：
㈠被告為快易修公司之實際負責人，經營東區門市、公館門市 、士林門市、板橋門市及高雄門市，自105 年起自大陸地區 購得使用蘋果公司如附表一、二所示之物，提供不特定之人 蘋果廠牌手機維修、更換服務一節，業據被告供承在卷（見 本院智易字第51號卷㈠第42至44頁，本院智易字第61號卷第 60至61頁），並有證人即板橋門市員工○○○、公館門市員 工○○○、士林門市員工○○○之證詞可佐（見臺灣臺北地 方檢察署107年度偵字第6501號卷，下稱偵字第6501號卷， 第10至16頁，同署108年度偵字第8962號卷，下稱偵字第 8962號卷，第123、124頁），首堪認定。 ㈡系爭商標所示之商標圖樣係蘋果公司向智財局申請註冊登記 獲准而取得商標權之註冊商標，指定使用如事實欄所示之範 圍，現仍在商標專用期間內，蘋果公司人員基於蒐證之目的 ，分別於106 年4 月27日、11月1 日至公館門市、同年月28 日、同年10月31日至東區門市、士林門市、同年5 月1 日、 10月31日至板橋門市、107 年5 月30日前往高雄門市，購買 或更換手機觸控螢幕面板、連接線（傳輸線）、手機液晶螢 幕等商品，經送請蘋果公司授權指定人員檢視結果，確認均 係仿冒商標商品而報警處理，經警於於107 年1 月26日、同 年8 月7 日，持本院、高雄地方法院所核發之搜索票至上開 門市執行搜索，當場扣得如附表一、二所示之物等事實，除 據告訴代理人謝樹藝律師指訴明確外（見偵字第6501號卷第 18至19頁），並有智財局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果 明細、商標註冊資料、本院107 年度聲搜字第97號搜索票、 臺北市政府警察局松山分局、內政部警政署保安警察第二總 隊第三偵隊之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、現場蒐證照片、快易修公司門市手機維修單、APPLE 真 品與仿冒品鑑定報告及照片等件在卷可稽（見偵字第6501號 卷第22至65頁、第114 至152 頁，內政部警政署保安警察第 二總隊刑事案件移送書，下稱警卷，第165 至183 頁），且 為被告所不爭執，復有如附表所示之物扣案可證，亦堪認定 。
㈢又蘋果公司派員蒐證購得之手機觸控螢幕面板、連接線等商 品經蘋果公司授權指定人員鑑定後，手機觸控螢幕面板因邊 框瑕疵，連接線因字體怪異等原因，確定非係原廠產製之商
品，有鑑定人許○○出具之APPLE真品與仿冒品鑑定報告、 鑑定照片及、鑑定能力證明書各1份在卷可證（見偵字第 6501號卷第122至142頁）。另扣案如附表一、二所示之物， 經蘋果公司授權指定人員丁○○、甲○○、丙○○、廖家億 鑑定後，以iPad面板因：㈠材質粗糙與原廠不相符。㈡非蘋 果公司原廠產製的東西。手機觸控螢幕面板因：㈠材質粗糙 與原廠不相符。㈡外包裝與原廠不相符。㈢印刷粗糙與原廠 不相符。手機內部零件排線因：未經蘋果公司授權產製之商 品。手機機身殼背蓋因：㈠材質粗糙與原廠不相符。㈡印刷 粗糙與原廠不相符。手機電池因：㈠材質粗糙與原廠不相符 。㈡印刷粗糙與原廠不相符。㈢本體材質粗糙。iPad電池因 ：㈠印刷粗糙與原廠不相符。㈡本體材質粗糙等原因，均認 屬仿冒商標商品，有商品維修單據、Apple真品與仿冒品鑑 定報告、仿品照片、鑑定能力證明書各1份、第55頁背面至 56頁、第62至65頁、第80至102頁、第114至142頁，警卷第 125至161頁）在卷可憑。復經本院當庭勘驗，結果為： 1.手機背蓋：包裝完整，裝於泡泡保護套或白色塑膠袋內， 無明顯刮擦痕，其上有蘋果商標。2.平板電腦面板：裝於泡 泡袋內，無明顯刮擦痕。3.手機電池：裝於袋內，以透明塑 膠紙包覆，電池外觀平整無任何膠痕。最上面蘋果logo及Ap ple 字樣有遭塗銷痕跡，「美商苹果公司」以橫槓覆蓋。4. 平板電腦面板：裝於泡泡袋內，螢幕上方圓圈處及背後排線 處均有膠帶貼著，無明顯刮擦痕。5.平板電腦電池：裝於夾 鏈袋內，有「Apple 」及「美商苹果公司」字樣。6.手機螢 幕：置於保麗龍袋內，螢幕貼有保護膜，無明顯刮擦痕。7. 手機排線：裝於封口塑膠袋內，排線上有蘋果商標，有些蘋 果之商標已遭塗抹等情，有本院勘驗筆錄及擷圖在卷可證（ 見本院智易字第51號卷㈠第343 至452 頁）。又做成上開鑑 定報告之人，均係經蘋果公司專業訓練，具備就標有蘋果公 司商標之商品進行檢查及鑑定真偽能力之人，且均逐一檢視 等情，亦經上開證人即鑑定人到庭證述明確（見本院智易字 第51號卷㈡第297 至319 頁、第336 至358 頁）。況廖家億 就高雄門市扣押物為鑑定時，以手機電池6 件不予鑑定，蓋 該等商品並無標有蘋果公司之商標圖樣等情，有APPLE 真品 與仿冒品鑑定報告可證（見警卷第129 頁），足見其並非全 然為不利被告之認定。堪認其等之鑑定意見可採。足認扣案 如附表一、二所示之物，均為侵害商標權之商品無訛。辯護 人以證人等人為神腦、德誼員工，與被告為維修手機市場之 競爭對手，其鑑定上開證人因簽署保密協定而無法指出防偽 辨識方法，而認其等所為鑑定有偏頗之虞，難認有據。辯護
人又以上開鑑定意見均為鑑定人主觀意見，欠缺一切科學儀 器或客觀科學方法鑑定，未揭露蘋果公司聲稱列為營業秘密 之防偽辨識方法及特殊標記或符號，認鑑定意見不可採云云 。然上開鑑定人均每年不定時參加蘋果公司之培訓，取得蘋 果公司的專業技術認證與專業技術資格，培訓內容包含真偽 品的鑑定訓練，而具鑑定之能力，已如上述。又本件鑑定人 均透過目測、觸摸，再搭配蘋果公司提供之鑑定儀器及工具 等方法為鑑定，為上開鑑定人證述在卷，顯非鑑定人主觀意 見。是辯護人上開所辯，亦屬無據。另扣案商品均不似二手 商品，有前揭勘驗筆錄可佐。又如附表一、二所示之物既經 鑑定確認並非蘋果公司原廠生產之產品，縱為二手商品，亦 無礙均為仿冒商品。是被告辯稱係其向回收商收購拆機之二 手零件云云，並不足採。
㈢系爭商標係屬國際知名品牌蘋果公司，廣見於各類電視節目 、廣告媒體或專賣店，具有相當之聲譽，為業者及一般消費 大眾所熟知，被告自承為上開門市之負責人，從事手機維修 大約5 年多，且以維修蘋果廠牌手機為主力（見本院智易字 第51號卷㈡第395 頁），則被告對於蘋果公司原廠商品之樣 式、品質及來源自當具有高度資訊敏感度。參以，被告亦坦 承手機維修的零件不一定跟零件廠商要，其向大陸購買拆機 零件供消費者更換，蘋果公司並未對外販售零件等語（見本 院智易字第51號卷㈡第396 頁）。此節亦經證人丙○○明確 證稱：排線是一個設備的零件，沒有直接對外販售或維修服 務，蘋果公司授權維修的零組件，不會單一針對排線，會直 接給一個零組件，裡面就會有排線等語（見本院智易字第51 號卷㈡第348 、349 頁）。告訴代理人陳建至律師亦陳稱： 蘋果公司在臺灣或大陸並無出售iPhone手機零件，臺灣僅3 家維修廠商為神腦、燦坤跟德誼等語綦詳（見偵字第8962號 卷第123 頁）。是被告既擁有維修蘋果公司電子產品之技術 ，並進而開店營業牟利，亦非蘋果公司之代理商或特約門市 ，並未經蘋果公司或蘋果公司之代理商授權維修蘋果公司之 手機或平板，仍向大陸地區廠商購買來源不明之零件供消費 者更換，堪認被告主觀上確知該等零件為侵害蘋果公司商標 權之仿冒品。
㈣被告固提出大陸廠商所出具，保證為拆解蘋果公司合法販售 之正品，非假冒偽劣品之聲明書置辯。然系爭商標圖樣，在 國際及國內市場均行銷多年，經電視、雜誌、報紙、電腦網 際網路等大眾傳播媒體行銷廣告所披載，為業者及一般消費 大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標。而類此知名註冊商 標之原廠商品，均會附有原廠製造、授權製造文件或防偽標
籤等足以表彰係原廠商品之來源證明，且商品價值不菲。查 被告進貨之目的既係欲出售，該等商品是否為原廠，必然為 被告之客戶所關心之事項，更攸關商品之訂價、銷售，被告 自無僅憑上游廠商空言為原廠產品即遽予相信之理。從而， 被告辯稱其不知道其向上游廠商所購入之如附表一、二所示 之物為仿冒品云云，顯係事後卸責之詞，並不可採。 ㈤另依被告所陳，如附表一、二所示之物係在其倉庫內查獲， 顧客至其店內進行維修時，會先報價給客人參考，再以自大 陸購買之零件進行維修等語（見偵字第6501號卷第7 頁背面 ；本院智易字第51卷㈡第396 頁）。可見被告向顧客收取之 維修費用，並非單純僅有維修之工錢，亦包含此些維修時更 換之零件價格，是被告雖未單獨販售該等零件，然顧客並無 法僅購買該等零件自行維修組裝，而該等零件費用，既包含 在被告向顧客所收取之對價之內，被告實則係利用為顧客進 行維修時販售該等零件，是被告就如附表一、二所示之物確 有販賣之意，甚為明確。被告辯稱其係維修手機，未販賣扣 案之物云云，顯不考採。
㈥末查，商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰 商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別， 商標法第5 條第2 項定有明文。而商標法所稱商標之使用， 指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件， 或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使 相關消費者認識其為商標，同法第6 條亦有明文。又依92年 5 月28日修正前商標法第6 條規定申請作為商標者，固僅限 於文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式之平面圖樣，不 包括「立體商標」，惟其乃為避免商標圖樣之「形狀、位置 、排列、顏色」改變，並非謂將平面商標使用於立體，即不 受商標法之保護。是商標法有關「近似他人商標圖樣」規定 之侵害商標權，當然包括侵害「商標商品化」或「立體化商 品」之情形在內，以保障商標權及消費者利益（最高法院92 年度台上字第1879號民事裁定意旨參照）。而商標法於92年 5 月28日修正後，開放立體商標之註冊，凡以三度空間之具 有長、寬、高所形成之立體形狀（包括商品本身的形狀、商 品包裝容器之形狀、商品或商品包裝容器以外之立體形狀、 服務場所之裝潢設計等），倘能使相關消費者藉以區別不同 之商品或服務來源，即得申請註冊。又消費者亦未必確知商 標係以平面或立體註冊，若將平面商標做成商品的形狀，即 易使消費者認定其為立體商標，故將他人註冊之平面商標立 體化，而產生商品來源或授權關係之混淆時，倘無商標法合 理使用之情事，應構成商標權之侵害（智慧財產法院106 年
度刑智上易字第45號刑事判決參照）。查，本件扣案之手機 螢幕、平板面板與告訴人取得之00000000、00000000、0000 0000商標圖樣，呈現之整體形象極為近似，而一般消費者未 必知悉告訴人擁有之商標權利係以平面或立體註冊，極可能 誤認被告提供維修之上開扣案物與告訴人擁有之商標是同一 來源而產生混淆誤認。而扣案之手機螢幕、平板面既非告訴 人授權製造，卻以極為近似之外型，足以令一般消費者誤認 該等商品為告訴人所授權，自屬未經告訴人同意而使用近似 於00000000、00000000、00000000商標圖樣之商品，構成商 標權利之侵害。辯護人辯稱告訴人並未取得立體商標即不得 主張上開平面商標權利及於上開扣之手機螢幕、平板面板云 云，尚非可採。從而，被告就主觀上有販賣故意，客觀上亦 有販售之行為，甚為明確。
㈦綜上所述，被告前開所辯，均屬犯後卸責之詞，並無可採。 本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按購買者係為取得犯罪證據而買受仿冒商標商品，抑為供自 己使用而買受上開物品，僅係目的之不同，並不影響買賣之 成立，此與警察機關為便於查獲販賣仿冒商標商品之人，而 授意原無購買意思之人，向販賣之人購買上開物品，因購買 之人自始無買受之真意，不能完成交易，並不相同（參照最 高法院98年度台上字第6477號判決意旨）。查蘋果公司派員 向被告所購買手機觸控螢幕面板之商品，目的均為在買受後 確認該商品是否為侵害商標商品，惟被告既有販賣故意，該 等蒐證人員亦有買受意思，尚不因買受動機存有蒐證目的即 影響買賣契約之成立。是核被告所為，係犯商標法第97條之 非法販賣侵害商標權之商品罪，其意圖販賣而輸入、持有、 陳列侵害商標權商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告係成立同條之意圖販賣 仿冒商標商品而陳列罪，稍有未洽，惟起訴法條同一，尚無 變更法條之問題，併予敘明。
㈡被告基於非法販賣侵害商標權之商品之單一犯意，自105 年 間起至為警查獲時止，陸續自大陸地區購入仿冒前揭商標如 附表所示之物並持有後，於其所經營之手機維修商店內陳列 、販賣如附表所示仿冒商標商品，顯係於密切接近之時、地 內持續為之，並侵害同一商標權人之商標權，各行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，較為合理，屬接續犯，應論以包括一罪。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌商標具有辨識商品來源功用
，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質 改良，始使該商標具有代表一定品質效果，被告為貪圖不法 利益而販賣仿冒商標商品，顯然漠視商標權人投注心力建立 之商品形象，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害，亦使 民眾對商品價值判斷形成混淆，有礙公平交易秩序，復間接 影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，行為誠有不該；兼衡 被告之素行、犯罪動機、目的、手段、情節、查扣之侵害商 標權商品數量、販售侵害商標權商品之時間、對商標權人之 損害情節、犯後始終矢口否認犯行，未見悔意，迄未與被害 人達成和解，賠償告訴人損失之犯後態度，暨其自陳專科畢 業之智識程度、已婚、有3 個未成年子女、目前從事手機維 修、月收入約新臺幣（下同）6 萬多元之家庭經濟生活狀況 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準，以示懲儆。
參、沒收部分：
㈠扣案如附表一、二所示之侵害商標權之商品，均屬仿冒商標 商品，係本案侵害商標權之物品，不問屬於犯人與否，均應 依商標法第98條之規定，予以宣告沒收之。至扣案且未列入 附表之保護貼、蘋果公司標籤，證人廖家億證述：蘋果公司 並未生產保護貼（見本院智易字第51號卷㈡第350 頁），鑑 定報告亦認蘋果公司標籤非蘋果公司產製之商品，有該APPL E 真品與仿冒品鑑定報告可憑（見偵字第6501號卷第94頁） ，且經本院認此部分不成立商標法第97條之犯行而不另為無 罪諭知（詳見後述），是尚難認為仿冒商標商品，爰不諭知 沒收，附此敘明。
㈡本案蘋果公司蒐證人員係以如附表三所示之價格，向被告購 入附表三所示侵害蘋果公司商標權之商品，有卷附之維修單 、收據等件附卷可稽（見偵字第6501號卷第114 至121 頁、 第153 至155 頁，警卷第21頁）。該款項既經被告收取，而 屬被告犯本案之罪之犯罪所得，且迄今尚未返還蘋果公司， 仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。肆、不另為無罪諭知：
一、公訴意旨另以：扣案之保護貼、蘋果公司標籤，均係侵害蘋 果公司商標權之物，並經被告基於意圖販賣而陳列侵害商標 權商品之犯意，販入後陳列在其店內，欲販賣與不特定人以 牟利；因認被告就此些扣押物部分，亦涉嫌意圖販賣而陳列 侵害商標權商品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實 之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而 言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告 」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年 度上字第3105號、30年度上字第816 號、30年度上字第1831 號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號等判決意 旨參照）。
三、又按商標之使用，係指為行銷之目的，而將商標用於商品或 其包裝或容器之上，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入該商 品，並足以使相關消費者認識其為商標者，商標法第5 條第 1 項第1 、2 款定有明文。商標主要之功能在識別商品或服 務來源，某一行為是否屬於商標之使用，應判斷於交易過程 中，是否足以使相關消費者認識該標識係作為指示商品或服 務來源，並得與他人之商品或服務相區別，如使用商標圖樣 僅係作為「功能性」之用途，而非作為辨識商品或服務之來 源，在交易過程中不足以使相關消費者認識其為商標者，即 非商標之使用。而查，扣案且未列入附表之行動電話專用保 護片，均為硬質貼片，其用途俱係覆蓋相應iPhone手機面板 ，上方配合聽孔等機件、下方配合按鍵設有相應之開孔，商 品整體及包裝無任何標示系爭商標等足徵為蘋果公司商品記 號一節，此有本院勘驗筆錄之擷圖附卷可稽（見本院智易字 第51號卷㈠第404 、405 頁）。足見此等保護貼係配合手機 原有之螢幕、聽筒、按鍵功能所設之開孔或透明化屬功能性 用途，應無辨識商品來源、使消費者誤認為係蘋果公司商品 之意義，於客觀上能否謂屬商標使用，已非無疑。況被告自 陳該保護貼大都是維修後的贈品（見偵字第6501號卷第8 頁 ）；參以，快易修手機維修站之APPLE 手機維修價目表亦無 更換、販售保護貼之價額，有該公司之價目表可憑（見偵字 第6501號卷第66頁），堪認被告所辯尚屬有據。另扣案且未 列入附表之蘋果標籤，均無任何標示系爭商標等足徵為蘋果 公司商品記號一節，亦有本院勘驗筆錄之擷圖附卷可稽（見 本院智易字第51號卷㈠第397 至403 頁）。從而，被告既未
在上開保護貼、貼紙使用系爭商標，且未在其經營上開門市 販賣上開商品，揆諸前開說明，即不構成商標法所定之商標 使用要件，而無法以商標法第97條之罪相繩，惟起訴書認此 部分倘成立犯罪，與本院前揭論罪科刑部分有接續犯之包括 一罪關係，本院就此爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第97條前段、第98條，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項本文、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官楊冀華、蔡期民提起公訴，檢察官徐則賢到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
刑事第十二庭 法 官 蘇珍芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉亭均
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文
商標法第97條
（罰則）
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。附表一：
┌──┬────┬───────┬─────┬─────────┐
│編號│查獲地 │商品名稱 │數量（個）│侵害商標之審定號 │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│1 │東區門市│背蓋 │203 │00000000 │
│ │ │ │ │00000000 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│2 │同上 │手機面板 │213 （含蘋│00000000 │
│ │ │ │果公司蒐證│00000000 │
│ │ │ │購得之2 個│ │
│ │ │ │） │ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│3 │同上 │平板電腦面板 │62 │00000000 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│4 │同上 │手機電池 │444 │00000000 │
│ │ │ │ │00000000 │
│ │ │ │ │00000000 │
│ │ │ │ │00000000 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│5 │同上 │平板電腦電池 │10 │00000000 │
│ │ │ │ │00000000 │
│ │ │ │ │00000000 │
│ │ │ │ │00000000 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│6 │公館門市│iPhone手機螢幕│51（含蘋果│00000000 │
│ │ │ │公司蒐證購│00000000 │
│ │ │ │得之2 個）│ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│7 │同上 │iPhone手機電池│19 │00000000 │
│ │ │ │ │00000000 │
│ │ │ │ │00000000 │
│ │ │ │ │00000000 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│8 │士林門市│iPad面板 │23 │00000000 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│9 │同上 │iPhone手機背殼│72 │00000000 │
│ │ │ │ │00000000 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│10 │同上 │iPhone手機螢幕│53（含蘋果│00000000 │
│ │ │ │公司蒐證購│00000000 │
│ │ │ │得之2 個）│ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│11 │同上 │iPhone手機電池│45 │00000000 │
│ │ │ │ │00000000 │
│ │ │ │ │00000000 │
│ │ │ │ │00000000 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│12 │同上 │iPhone手機排線│37 │00000000 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│13 │同上 │iPhone手機背殼│27 │00000000 │
│ │ │ │ │00000000 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│14 │板橋門市│手機螢幕 │60（含蘋果│00000000 │
│ │ │ │公司蒐證購│00000000 │
│ │ │ │得之2 個）│ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│15 │同上 │手機背蓋 │2 │00000000 │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│16 │同上 │手機電池 │58 │00000000 │
│ │ │ │ │00000000 │
│ │ │ │ │00000000 │
│ │ │ │ │00000000 │
├──┼────┼───────┼─────┼─────────┤
│17 │同上 │手機排線 │9 │00000000 │
└──┴────┴───────┴─────┴─────────┘
附表二：
┌──┬────┬───────┬─────┬─────────┐
│編號│查獲地 │商品名稱 │數量（個）│侵害商標之審定號 │
│ │ │ │ │ │
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