臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第四四九號
上訴人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 乙○○
選任辯護人 吳賢明
選任辯護人 江雍正
選任辯護人 陳慧錚
右上訴人因背信等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第二七七六號中華民
國八十九年一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度
偵字第二六六七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。 事 實
一、乙○○係升陽建設股份有限公司（下稱升陽公司）及凌翔建設股份有限公司（下 稱凌翔公司）之負責人，並擔任董事長一職，有為升陽公司、凌翔公司及上開二 公司股東依法處理事務之義務，同時為從事業務之人；升陽公司及凌翔公司因營 運不佳，且承建之工程亦與他人產生民事糾紛，且有鉅額一千數百萬餘元之稅金 待繳，致升陽公司及凌翔公司所有之財產有遭強制執行之虞，乙○○乃萌生解散 升陽公司及凌翔公司而另組新公司之意。遂分別於八十四年九月間及八十五年六 月間召集凌翔公司及升陽公司臨時股東會（出席人數及討論事項均不明）後，明 知升陽公司及凌翔公司之解散，並未經出名股東已發行股份總數四分之三以上股 東之出席及出席股東表決權過半數之同意，不得向主管機關申請公司解散，竟基 於使公務員登載不實之概括犯意，委由不知情而不詳姓名之人先後於八十四年九 月間及八十五年六月間，於不詳地點連續製作升陽公司及凌翔公司出名股東臨時 會議記錄各一紙，其上均虛偽填載：「出席股東人數及代表已發行股份為全部出 席、討論事項因業務不振，連年虧損，擬予解散，並選任乙○○為清算人、決議 照案通過」等不實事項於其業務上所作成之升陽公司及凌翔公司股東臨時會議記 錄二紙，復分別於八十四年九月十六日及八十五年六月七日，據以持向臺灣省政 府建設廳（臺灣省政府建設廳現已解散，原所屬業務由經濟部中部辦公室承接） 申請辦理解散登記而行使之，致使當時承辦之臺灣省政府建設廳公務員將上開不 實事項登載於職務上所掌公司變更登記事項卡及相關登記簿冊之公文書上，使升 陽公司、凌翔公司發生解散消滅之法定效果，足以生損害於主管機關對公司管理 之正確性及該二家公司之出名股東原有之股東權益。嗣因升陽公司及凌翔公司之 股東甲○○因升陽公司及凌翔公司久未召集股東會，發覺有異而以公司股東身份 向臺灣省政府建設廳查閱升陽及翔凌公司之變更登記事項卡等公司資料，始知上 情。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○固坦承其係升陽公司及凌翔公司之負責人，並均擔任董事長一職 ，惟辯稱：事實上我已有向全體數十位股東報告過這件事，股東都沒有異議，我 接受授權才解散公司的，提出解散的申請都是祕書依照法令規定、固定表格所為 ，我沒有登載不實云云。經查：右揭犯罪事實，業據證人即股東陳明長於偵查中 陳稱：公司有通知要開解散會議，但我沒有去等語（見偵查卷第八十八頁），證 人即股東侯明從於本院審理中證稱：「他有寄通知單來，但我都沒有去開會‧‧ ‧」（見本院八十九年四月十日本院訊問筆錄）；證人即股東黃大維於本院審理 中亦證稱：「有寄開會的通知書給我，說要改名，但我沒有去開會‧‧‧」（見 本院八十九年四月十日訊問筆錄）等語，且有經濟部中部辦公室中華民國八十八 年九月九日經八八中辦三管字第一四二二八五號函（見原審卷第二十五頁至二十 九頁）、升陽公司及凌翔公司股東臨時會議紀錄（見原審卷第二十七頁、第二十 九頁）及出席股東簽名單附卷為憑。又被告乙○○自承：「當時開股東臨時會我 有口頭報告，也有電話連繫過未到股東，‧‧‧」（見八十九年三月七日本院訊 問筆錄）等語，可見被告乙○○明知於未經全體股東出席之情形下，竟於升陽公 司及凌翔公司股東臨時會議紀錄虛偽記載「出席股東人數代表已發行股份為『全 部』出席、討論事項因業務不振，連年虧損擬予解散，並選任乙○○為清算人、 決議照案通過」等不實事項於其業務上所作成之升陽公司及凌翔公司之股東會議 紀錄二紙。被告乙○○復據以向臺灣省政府建設廳申請升陽公司及凌翔公司為解 散登記，並使該承辦之公務員登記於職務上所掌之公司變更登記事項卡及相關登 記簿冊之公文書上，此亦經被告乙○○於本院審理中坦承：「‧‧‧是為了保全 公司之財產及全體股東權益才決定解散公司的。‧‧‧」（見本院八十九年三月 七日本院訊問筆錄），此外，復有升陽公司及凌翔公司解散登記申請書各一紙（ 見原審卷第五十三頁、第五十六頁）及公司變更登記事項卡附卷為憑，事證明確 ，其犯行已堪認定。
二、被告乙○○未經出名股東會決議遽爾辦公司解散登記，核係犯刑法第二百十五條 業務上登載不實罪及同法二百十四條之使公務員登載不實罪。被告乙○○將明知 為不實之解散事項指使不知情不詳姓名之人登載於應由其業務上所作成之升陽公 司及凌翔公司股東臨時會議記錄，為刑法第二百十五條業務登載不實罪之間接正 犯。又被告乙○○分別所為二次將明知為不實事項登載於業務上所作成之文書及 使公務員登載不實之行為，均時間緊接，所犯罪名亦均相同，均顯係出於概括之 犯意為之，皆為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論。另被告乙○○所 犯上開連續業務登載不實、使公務員登載不實二罪間，均有方法結果之牽連關係 ，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之使公務員登載不實罪論處。 被告乙○○所犯連續從事業務者登載不實事項於所掌文書罪，雖未經公訴人起訴 ，惟此部分與被告經起訴所犯之刑法第二百十四條之罪部分，有牽連犯之裁判上 一罪關係，本院自得一併審判，併予敘明。
三、公訴意旨另以：㈠被告乙○○明知升陽公司及凌翔公司之解散，並未經已發行股 份總數四分之三以上出席，出席股東表決權過半數之同意，竟意圖損害上開二家 公司之利益，分別於八十四年九月十六日及八十五年六月七日向台灣省政府建設 廳申請辦理解散登記，致使承辦之公務員登載於所職掌之公文書，致上開二家公
司發生解散之效果，足生損害於該二家公司之股東，因認被告乙○○此部分另涉 有刑法第三百四十二條第一項之連續背信罪嫌。㈡又被告乙○○因上開二家公司 即將解散登記，乃再另行設立大瀚建設股份有限公司（下稱大瀚公司），惟其明 知該公司之股東共未實際繳納股款，竟仍以申請文件表明收足，而於八十四年七 月十九日向台灣省政府建設廳申請設立大瀚公司，謂乙○○就上開二項犯行，認 被告乙○○此部分另涉有違反公司法第九條第三項公司設立不實登記罪嫌云云。 惟查：
㈠前述公司當時之財務會計即證人尹惠蘭於本院調查時證稱：「當時公司財務狀況 還可以維持，但有虧損，要解散的原因就是國稅局要公司補很大的稅金金額，約 一千四百萬元左右的補稅金，當時公司的財務週轉金約有幾千萬元，但也要付五 、六千萬元的工程款，無法補這麼大的稅金，據我所知，沒有董、監事反對，‧ ‧‧記憶中告訴人應該都有參加股東會，參加股東會也都有簽名的。因為沒有人 反對，我認為大家都知道要繳這個稅，但沒有人說願意去繳這個稅的。我在八十 七年十二月就離職了，我把帳冊報表交給于金慧小姐，現在帳冊報表在何處，我 不知道。解散過程我並不知道，是股東大會開會提出解散，沒有人反對後，我們 就用經濟部的會議記錄及申請書表格填一填就寄出去了，申請書是我打字送出去 的，沒有真正的開公司解散會議。解散申請的根據就是前股東大會開會時沒有股 東反對解散的。于金慧的先生陳進亮也是股東，卷內有住址。」（見八十九年四 月十日本院訊問筆錄），又稱：「‧‧‧，公司一個月要付銀行四、五十萬元的 利息，房屋、土地又賣不出去，沒有正常的營運，我們有四個職員加上老闆，我 有五萬三千元的薪水，工地主任有四萬五千元，于金慧約三萬二千元，乙○○的 薪水約十二萬元，董監是的車馬費，每人每月一萬元，有五位共五萬元，人員薪 水開銷約三十萬元，每個月公司開銷約七、八十萬元左右，又沒有收入，所以才 須解散的。」（見八十九年四月二十四日本院訊問筆錄），另一會計于金慧亦陳 稱：「公司狀況變差時，我們有將帳冊等搬到鳳山舊辦公室放置，那個地方租給 人家安親班用，後來下雨，地下室整個浸水，存放在地下室的整箱東西都泡水， 安親班的人不知道那是帳冊，他們要用地下室，裝潢時就把那些泡水的東西都清 掉了，帳冊的箱子就整箱被丟掉了，這是今年年初的事」（文件泡水丟棄之事並 經証人王裕成証明）「公司虧損很嚴重，都沒有案子做，帳目簿冊尹蕙蘭交給我 時，我並沒有看明細，但公司只剩台東一塊土地財產而已，也賣不掉，公司有些 房子被有些股東以尚有資金，就分配認走房子了，當時有開會請股東來認，有的 有來認，有的沒有來認，來認的就認走房子了，沒來認的也都不來處理。」「（ 問：後來有無說解散公司？）答：有，公司有發通知，通知股東來處理公司剩餘 的財產，所有的股東都知道要解散，有的股東就有來認走房子，有的股東沒有來 。」「我先生陳進亮有投資三百萬元，後退股一成約三十萬元，其餘二百七十萬 元都虧掉了，公司也沒有東西，公司才解散的，每個股東好早就都有退了一成的 退股金。實際是整個景氣、大環境不好，公司才解散的。」「（問：台東的土地 在八十八年五月間賣了，錢拿去哪裡了？）答：割了一部分賣了一千萬元，一千 萬元都還給銀行了，我們沒有拿到半毛錢，我們跟銀行借貸二千七百萬元。」「 （問：台東的房子呢？）答：認走的股東託賣，我們幫他們賣，錢他們拿走了。
」「台東是三樓透天房屋，房子、基地都沒有貸款，賣了全數都拿走了，他們投 資一、二千萬元。」等語（見八十九年四月二十四日本院訊問筆錄），二人對該 公司虧損之情節陳述相符且對於公司之財務狀況供述綦詳，足認公司確有虧損嚴 重之情形。而對於開會之情形，證人于金慧稱：「（問：是否通知股東名冊上之 所有股東？）答：名單上都有通知，‧‧‧，開會的人都有簽名的」（見八十九 年四月二十四日本院訊問筆錄）；尹惠蘭亦稱：「‧‧‧我拿去寄的，是用掛號 寄的，公司股東大約有五十位，通知了四十幾位，有些親屬住在一起，他們就叫 我寄一份就好，像乙○○也是股東，我也沒有寄。」「（問：公司虧損、解散， 股東都知道嗎？答：有來開會約三十位股東都知道，沒有來參加的股東，我們也 有寄會議記錄給他們，是用掛號寄的，他們應該也都知道。」（見同日本院訊問 筆錄），是以被告乙○○經管之公司確有虧損嚴重，實際上已無營運，又其處理 解散後公司剩餘財產之事宜，悉依照公司部分股東之決議（惟出名股東未開會） ，對於股東全體之財產及利益，尚不生損害，且經查告訴人甲○○亦已於股東大 會出席名單上簽名，此有卷附之大會出席之簽到單二紙為憑，則被告乙○○之行 為尚不能認為有害於公司或股東（對於公家或債權人雖屬不利，但對於公司及股 東應無不利），自與背信罪之構成要件不符，惟公訴人認此部分與前開論罪部分 有裁判上一罪之牽連關係，此部分爰不另為無罪之諭知。 ㈡查升陽公司及凌翔公司係由被告及告訴人等人合夥組成，合夥資金則利用被告乙 ○○之土地銀行、帳號О三八ОО五О一二六五九號之活期儲蓄存款帳戶進出。 民國八十四年七月間，被告乙○○為設立大瀚公司，乃於八十四年七月十二日自 上開土地銀行帳戶之合夥資金中轉帳二千五百萬元至「大瀚建設股份有限公司籌 備處」於土地銀行、帳號О三八ОО一ОО五三О五號之活期儲蓄存款帳戶內， 資為大瀚公司申請設立之資本額，此有被告乙○○之於土地銀行之活期儲蓄存款 存摺（見原審卷第八十六頁）、大瀚公司籌備處於土地銀行之活期儲蓄存款存摺 影本（見原審卷第八十八頁）及存款餘額證明書影本（見原審卷第九十頁）各一 紙在卷可稽，是大瀚公司申請設立登記之資本額係由各合夥股東之資金所提供， 足證大瀚公司於辦理設立登記時確有收足股款，並無虛偽設立之情事；而大瀚公 司之資產即係由升陽、凌翔二家公司資本轉化而來，則大瀚公司即確有相當於資 本額之資金作為資產，其帳戶內所有之資金即與大瀚公司股東所繳之股款無異。 又大瀚公司於八十四年七月十九日設立登記後，該帳戶內陸續有資金之出入，係 至八十五年十月份資金方告用罄，有臺灣土地銀行鳳北行鳳北存字第八八ОО五 八五號函送之大瀚公司往來之資料附卷可稽（見原審卷第九十六頁至第一百十八 頁）；而大瀚公司於成立後，有購地之事實，並曾承攬工程承作，亦有土地所有 權狀及建築材料合約書、工程承攬合約書各二份附卷可稽（見原審卷第一百二十 七頁至第一百五十六頁），足認被告乙○○確有收足股款，並有實際營連，是此 部分犯罪亦不能證明，惟公訴人認此部分，亦與前開論罪部分有牽連犯裁判上一 罪關係，亦不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審予以論科，固非無見，惟查本件被告乙○○所為僅係犯業務上登載不實罪及 明知為不實之事項而使公務員登載不實罪，其並不構成背信罪，已如前述，原審 認被告乙○○有犯刑法第三百四十二條背信罪，尚有未洽。公訴人據告訴人請求
上訴指摘原判決量刑過輕，被告乙○○上訴否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既 有可議，自應予撤銷改判。審酌被告乙○○未經全體出名股東出席股東會，竟於 股東會議紀錄上虛偽記載「全體」股東出席同意並據以向主管機關申請解散登記 ，率予解散上開二公司，足生損害於主管機關對公司管理之正確性及該二家公司 出名股東之股東權，惟其犯罪動機係因公司長期虧損，為公司實際合夥股東財產 上利益計才犯罪，犯後坦承一部分犯行，其罪數減少（不構成背信罪已如前述） ，刑度亦應比例減少等一切情狀，爰量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以三 百元折算一日。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條第二百九十九條第一項前段、刑法第二百十五條、第二百十四條、第五十六條、第五十五條後段、第四十一條、罰金罰鍰標準提高條例第二條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九年 五 月 二十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 洪兆隆
法官 張盛喜
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭翠芬
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十四 日
附錄本判決論罪科刑條文：
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 Ｄ
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