臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上訴字第一六五八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 呂富田律師
黃宏綱
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一三六
四號中華民國八十八年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
八十七年度偵字第二三三五０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年。扣案之第一級毒品海洛因参小包（淨重零點玖捌公克）沒收銷燬之；夾鏈袋捌個沒收；販毒所得新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○綽號「小王」，意圖販賣毒品營利，基於概括之犯意，自民國八十七年五 月間某日起，在高雄市○○路某處或同市○○路「八０二」醫院旁，連續向姓名 年籍不詳綽號「眼鏡」之成年男子，販入第一級毒品海洛因多次。並基於概括之 犯意，自八十七年五月間某日起至同年十月五日止，在高雄市○○路「八０二」 醫院旁，連續將第一級毒品海洛因，以每包二千元之代價販賣予陳俊龍十次（陳 俊龍施用毒品部分另案偵辦），最後一次係於八十七年十月五日晚上七時二十三 分許，陳俊龍以七二二─四八八三號電話，撥打甲○○之七四七─六０六六號電 話，向甲○○以新臺幣（下同）二千元之價格購買海洛因，二人乃相約在高雄市 ○○路「八０二醫院」旁見面，嗣於同日晚上七時三十分許，甲○○在上址將海 洛因一包交付予陳俊龍，陳俊龍並將二千元交付予甲○○。甲○○每向「眼鏡」 販入海洛因一萬元，「眼鏡」即交付一萬二千元之海洛因，甲○○每一萬元即可 獲利二千元，販賣十次，合計獲利二萬元。嗣陳俊龍於八十七年十月六日晚上九 時許，在高雄市○○區○○街五十號一樓其住處，為警查獲，並扣得陳俊龍所有 之海洛因一包及注射針筒一支，經陳俊龍供述海洛因來源，始查知上情，並依陳 俊龍提供之七四七─六０六六號電話，查到甲○○之住所，且隨同警方人員於翌 日（七日）凌晨零時十五分許，在高雄縣鳳山市○○街社區公園旁，查獲甲○○ ，再至同上街二三巷七之四號甲○○住處，扣得供販賣及自己施用之海洛因三小 包（淨重０．九八公克）、其所有供販賣海洛因預備用之夾鏈袋八個、第二級毒 品安非他命二包（毛重０．三公克）、沾有海洛因殘渣吸管一支（安非他命及吸 管部分另案處理）。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱「被告」）對於自己綽號為「小王」，於八十七 年五月間某日起，向年籍不詳綽號「眼鏡」之成年男子販入第一級毒品海洛因， 且曾於八十七年十月五日晚上七時三十分許，在高雄市○○路「八０二醫院」旁 ，將海洛因交付予陳俊龍，而於同年十月七日凌晨，在高雄縣鳳山市○○街二三
巷七之四號住處，為警查獲第一級毒品海洛因三小包、夾鏈袋八個、第二級毒品 安非他命二包、沾有海洛因殘渣吸管一支之情，固不否認。惟矢口否認有何販賣 第一級毒品之犯行，辯稱：是我與陳俊龍一起出錢向「眼鏡」所買，一次買五千 元，有時我出二千元，有時他出三千元，在路旁把毒品分一分，我們就各走各的 云云。經查，
㈠被告販賣第一級毒品海洛因予陳俊龍之情，業據被告於警訊時供述：「（警方查 獲之小夾鏈袋捌個、海洛因三小包（毛重一．四公克），．．作何用途？）小夾 鏈袋是分裝海洛因用的。海洛因三小包是用來販賣及自己注射用的。」、「我有 販賣海洛因．．．販賣給警方查獲之陳俊龍。」、「我於八十七年六月初開始在 中正路八０二醫院附近販賣海洛因。」、「（警方查獲之陳俊龍指稱於八十七年 五月下旬開始在中正路八０二醫院旁向你購買海洛因，是否實在？）我已忘記是 八十七年五月下旬或八十七年六月初向我購買的。」「我最後一次於八十七年十 月五日下午十九時三十分許，在高雄市○○路八０二醫院旁販賣一小包海洛因台 幣貳仟元給陳俊龍。」等語明確（警卷第二頁至第三頁）；嗣被告於檢察官偵訊 時亦供述：「（何時開始販賣海洛因？）賣四、五個月。（你綽號是否叫「小王 」？）是的。要買的人先打電話給我，我再聯絡『眼鏡』拿過來，例如人家買一 萬元，他就拿一萬二千元的海洛因給我，我就賺兩千元，除了我自己吸用，也賺 兩千元，每賣出一萬元，就賺兩千元，我是用注射的。」等語明確（偵查卷第九 頁、第十一頁）。是被告已供述係自八十七年五月下旬或八十七年六月初起販賣海洛因予證人陳俊龍，且係證人陳俊龍要買，被告始向「眼鏡」販入，被告每賣 出一萬元，可賺取二千元。
㈡而證人陳俊龍於警訊時證述：「（你注射之海洛因向何人購買？）向一位綽號『 小王』之男子購買的。」、「（你於何時何地開始向綽號「小王」之男子購買？ 特徵如何？）我於八十七年五月下旬在高雄縣（應是高雄市○○○路八０二醫院 旁向綽號『小王』之男子購買的。綽號『小王』之男子年約二十六－二十七歲， 瘦瘦的，身高約一百七十公分，留西裝頭。」、「（你向綽號「小王」之男子購 買幾次？每次購買多少？）我向綽號『小王』之男子購買一－二十次左右。每次 購買一小包台幣貳仟元。」、「（你如何向綽號「小王」之男子購買？）我都是 打0000000電話號向綽號『小王』之男子購買海洛因，『小王』即約我至 八０二醫院附近，再向『小王』購買。」、「（你最後一次於何時、何地向綽號 「小王」之男子購買海洛因？）我最後一次於八十七年十月五日下午十九時三十 分許在八０二醫院旁向『小王』購買。」等語明確（警卷第五頁），其證述與被 告上開自白相符；而證人陳俊龍於原審審理時亦證述：「海洛因都是打給『小王 』，．．『小王』是甲○○，是用我電話0000000，打給0000000 『小王』的電話，．．。」、「（八十七年十月五日晚上七點半左右，是否打電 話給甲○○？）是，．．在八０二醫院附近買」等語（原審卷第四三頁），是以 「小王」確係被告，且被告與證人陳俊龍最後一次係於八十七年十月五日晚上， 在八０二醫院附近見面，至堪確定。
㈢且證人陳俊龍於八十七年十月六日晚上九時許，在其高雄市○○區○○街五十號 一樓住處為警查獲，並扣得陳俊龍所有之海洛因一包及注射針筒一支；而證人陳
俊龍確有施用第一級毒品之犯行，其被查獲時所採尿液，經檢出嗎啡反應，此有 高雄市立凱旋醫院出具之編號高市凱醫檢字第八五四五號煙毒尿液檢驗成績書一 紙在卷可憑（偵查卷第五頁、第六頁）；再以陳俊龍於八十七年十月五日晚上七 時二十三分許，以「0000000」號電話，撥打「0000000」號電話 予甲○○之情，亦有中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司八十七年十月二 十九日南營字第八七Ｃ0000000－0號簡便行表所附之通話紀錄一份附卷 可稽（偵查卷第二五頁）；核與被告及證人陳俊龍於警訊所述於八十七年十月五 日晚上七時三十分許，撥打電話購買毒品等情，時間相差未幾，足證證人陳俊龍 於上開時日晚上七時二十三分許，有打電話給被告之情。如是，證人陳俊龍於警 訊時所證述之詞，核與上開事證相符，應堪採信。是被告應確有販賣海洛因予證 人陳俊龍，且次數達十次之多，每次獲利二千元，足堪認定。至被告及證人陳俊 龍於原審審理及本院調查中雖均更易前詞，改稱其所施用之海洛因，均係撥打被 告0000000號電話予被告，共同出資向綽號「眼鏡」者購買，再由二人依 出資多寡分得等語，且二人於本院隔離訊問後，均一致供述：「『眼鏡』是騎機 車或開車來，交易時他均有下車，他瘦瘦高高，約三、四十歲」等詞，惟此僅能 證明證人陳俊龍或曾看過被告向「眼鏡」販入海洛因，尚難證明二人為共同出資 ，自難因而採為對被告有利之認定。
㈣至於被告雖於原審又辯稱：0000000號電話，不是我的云云。惟被告於警 訊時業已供述：「我平時綽號叫『小王』。家裡電話號碼是0000000。」 等語明確（警訊卷第二頁）；證人陳俊龍於警訊及原審審理時，亦證述其毒品係 打給0000000「小王」電話；再以，證人陳俊龍於八十七年十月五日晚上 七時二十三分許，以「0000000」號電話，撥打「0000000」號電 話予被告之情，亦有同上之中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司八十七年 十月二十九日南營第八七Ｃ0000000－0號簡便行表所附之通話紀錄一份 附卷可稽，前已述之，被告亦依約前往「八０二」醫院旁會面，業經被告供述甚 明。是被告此之辯解，亦不足採。
㈤另被告於原審及本院均辯稱警訊筆錄是警察制作後叫其唸的云云；證人陳俊龍於 本院亦陳稱警訊係受警察之威脅刑求而為供述，並不實在云云。惟為證人即警員 蔣文忠於本院所否認（本院八十九年一月二十七日筆錄），經本院當庭播放警訊 錄音帶，並無聲音（本院八十九年二月十七日筆錄），尚無從證明被告及證人陳 俊龍此抗辯之真實性。況證人蔣文忠於原審調查時證述：「我們在三信附近查獲 陳俊龍，並在他家搜到針筒及海洛因，問他向何人買，他說向『小王』買的，陳 某給我們『小王』的電話0000000，我們向電信局查到王某的住所，我們 帶陳到王某住處附近公園邊，陳某看到『小王』就說是向他買的，我們過去抓他 ，並表明身份，並到王某家搜索，他就自己把東西拿出來，在他家的冰箱上有查 到海洛因、夾鏈袋等物，查獲陳俊龍的部份是我去聲請搜索票，要去陳某家搜索 才查獲的。」，「（王某拿出毒品時，有無說是他在販賣？）有，他說他有賣給 陳俊龍以外，另外賣給阿龍、小朱、佳陵、貢丸等人，但不知姓名。」，「陳某 說是打0000000電話與王某聯絡買賣毒品。」等語（原審卷第二七頁至第 二八頁），依此查獲之過程觀之，若非證人陳俊龍自己之陳述，警員豈知悉被告
其人。況且被告及證人陳俊龍於警訊中所述各節，經前開查證者均與事實相符， 斷非警員所能編造。是被告及證人陳俊龍此之所辯，無足採信。 ㈥被告於本院再辯以其於八十七年八月始認識證人陳俊龍，至十月才見面四、五次 ，並無販賣海洛因十至二十次之情云云（本院八十八年十二月十六日筆錄），證 人陳俊龍亦附合其詞（本院八十九年一月六日筆錄），然被告於警訊中已陳明證 人陳俊龍是八十七年五月下旬或八十七年六月初向其購買海洛因；於偵查中亦供 明已販賣海洛因四、五月（於八十七年十月七日偵訊），業如前述，而被告又無 販賣其他人海洛因，則推算後，應於八十七年五、六月間即認識證人陳俊龍，核 與證人陳俊龍於警訊中所述於八十七年五月下旬起開始向被告購買海洛因之情節 大致相符。是被告於本院之上開辯解，即有可疑。至被告聲請調閱000000 0號電話之通聯紀錄，證明於八十七年八月始認識證人陳俊龍，及僅聯絡五次一 節，然因該通聯紀錄已逾保存期限，而無法提供，有中華電信北高雄營運處服務 中心八十八年十二月北高服（八八）查字第二六號通話明細函復單附卷可稽（本 院卷八十八年十二月十六日訊問筆錄之後），況以聯絡方式亦不限於以該線電話 一途，縱認二人於八十七年八月始以該電話聯絡，亦不足認即為當時認識。準此 ，被告上開辯解，委不足採。
㈦此外，並有在被告高雄縣鳳山市○○街二三巷七之四號住處，查獲之第一級毒品 海洛因三包、夾鏈袋八個扣案足資佐證。而上開第一級毒品海洛因三包，經送請 法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確係海洛因，淨 重為０．九八公克，亦有該局八十七年十一月四日陸字第八七一七九七三０號 鑑定通知書一紙在卷可稽（偵查卷第七頁）。
㈧綜上所述，被告前開所辯，無非圖卸之詞，不足採信。事證明確，被告犯行，洵 堪認定。
二、按海洛因屬第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項定有明文，核被告所為 ，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告先後多次犯行 ，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一 罪。惟販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第六十四條第 一項、第六十五條第一項規定，不予加重。被告非法持有第一級毒品行為，進而 販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告上開所 犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺 幣一千萬元以下罰金，本院念其販賣毒品所得僅有二萬元，尚非甚鉅，非大盤商 可比，且其本身亦有施用毒品之犯行，為貼補用毒之花費而販賣牟利，犯罪情節 尚非十分重大，客觀上尚堪憫恕，雖科予法定最低度之刑猶嫌過重，法重情輕， 爰依刑第五十九條減輕其刑。
三、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查：①被告係證人陳俊龍欲向其購買海洛因， 先打電話給被告，被告再聯絡「眼鏡」拿海洛因過來，業據被告於偵查中供述明 確，詳如前述，則被告意圖販賣而販入海洛因之時間，應與其賣出之時間相隔不 遠，且被告於本院亦供稱係自八十七年五月間，在高雄市○○路或八○二醫院，向眼鏡購買等情（本院八十八年十二月十六日筆錄），是被告自八十七年五月間 起販入，應屬無疑。原判決認係不詳時間起販入，是否已罹於追訴權時效，不無
疑問，自有未洽。②又被告販賣海洛因予證人陳俊龍之次數，依證人陳俊龍於警 訊中所述約十至二十次，已如前述，則究竟幾次，既未明確，宜就被告有利審酌 ，從嚴認定為十次，以確保被告權益，原審逕予認定為二十次，即有未合。③被 告販賣海洛因既認定為十次，每次獲利二千元，則其販賣所得自應認定為二萬元 ，原審以被告販賣次數為二十次，而認定販賣所得為四萬元，亦有未合。④再以 ，有罪之科刑判決應引用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，原判決於據上 論斷欄誤引同條第一項但書，乃有違誤。被告上訴猶執前詞，否認販賣海洛因， 雖無理由，然原判決既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告販賣第一級毒品 十次，戕害他人身心，危害社會治安，惟所得金額尚非甚多，犯後雖於警訊及偵 查初訊時坦承犯行，然其後均飾詞否認，未見悔意，犯後態度尚非良好等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因三小包（淨重○ ．九八公克），係屬被告供販賣及施用所用（無從分辨），不問屬於犯人與否， 爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；而扣案之 夾鏈袋八個，為被告所有供販賣海洛因犯罪預備之物，業據被告供明在卷，爰依 刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。又被告販賣予陳俊龍十次，每 次二千元，故其販賣所得之二萬元，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項前段 之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項後段規定以其財產抵償 之。至同時扣案之第二級毒品安非他命二包（毛重○．三公克）、沾有海洛因殘 渣吸管一支，尚非被告販賣第一級毒品所用之物，與本案論罪無涉，不在本案為 沒收銷燬之諭知，附此敘明。
四、公訴意旨另以被告自八十六年初起至八十七年十月五日晚上某時止，在高雄市○ ○路八０二醫院附近，以每包二千元價格，非法販賣第一級毒品海洛因予綽號「 阿龍」、「小朱」、「佳陵」、「貢丸」等人，認被告尚涉有毒品危害防制條例 第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟查，被告雖於警、偵訊時自白於上 開時間內有販賣第一級毒品海洛因予綽號「阿龍」、「小朱」、「佳陵」、「貢 丸」等人，然此部分除被告之自白外，並無綽號「阿龍」、「小朱」、「佳陵」 、「貢丸」等人之年籍資料供查證，是尚難據此而為被告不利之認定。此外，復 查無其他積極證據足資證明被告有於前揭時間販賣第一級毒品海洛因予綽號「阿 龍」、「小朱」、「佳陵」、「貢丸」等人之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴 意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰 不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 謝宏宗
法官 魏式璧
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 楊茱宜
中 華 民 國 八十九 年 六 月 五 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺 幣一千萬元以下罰金。
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