臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十八年度上更(二)字第二八五號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 湯瑞科
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 黃昭熙
右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十五年度訴字第九五號中
華民國八十五年五月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十四年
度偵字第五八０五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○部分均撤銷。
乙○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○原係屏東縣潮州鎮公所里幹事兼任農業課課員，負責 該所自耕能力證明書核發之審查等業務，為依法令從事公務之人員，緣於民國八 十二年七月間，福鹿飼料股份有限公司（以下簡稱福鹿公司）負責人歐進吉，欲 將登記於股東王分西名下供福鹿公司廠房及倉庫等使用之坐落屏東縣潮州鎮○○ ○段六三一之二、六三一之六、六三一之九地號農地，信託登記予有自耕農身分 之鄭水發，惟前揭土地編定使用種類為「特定農業區農業用地」，依據區域計劃 法第十五條及非都市土地使用管制規則第六條第二項規定，容許使用之項目並不 包括工廠廠房及倉庫，與內政部頒定之「自耕能力證明書之申請及核發注意事項 」第八條第一項第一款「承受農地之使用須符合區域計劃法有關土地使用管制法 令之規定」限制不符，依法不得申領自耕能力證明書，歐進吉及鄭水發為能順利 辦理，乃委由代書即被告丙○○居間，共同向乙○○央求，林某等人遂共同圖為 不法之利益，明知前揭農地建有大型飼料儲桶、廠房、倉庫、遮雨棚、圍牆、車 棚或廢耕空地，均非供農業使用，不符核發自耕能力證明書，乙○○竟於其職務 上所掌之申請承受前揭農地核發自耕能力證明書審查表之意見欄上打勾表示符合 ，矇騙審查小組審認合格，並據以核發鄭水發承受前揭農地之自耕能力證明書， 使歐進吉等人順利移轉前揭農地，而免繳土地增值稅計新台幣二百十九萬九千九 百十二元。因認被告乙○○、丙○○涉犯貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪嫌 及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法 院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０判例參照）。又共同 被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據, 惟此項不利之陳述， 須無瑕疵，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實 之認定。（最高法院四十六年台上第四一九號判例參照）。三、按公訴人認被告乙○○、丙○○涉有右揭犯行，所憑無非以同案被告歐進吉、鄭
水發（業經原審判決確定）於調查站及偵查中之供述，並有核發鄭水發自耕能力 證明書審查表、地籍圖、土地登記簿謄本等可證為其論據。四、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○始終否認有公訴人所指之犯行，被告乙○○辯 稱：歐進吉當天只跟伊點頭招呼而已，未曾交談，鄭水發及丙○○向伊指界勘查 之農地成「匚」字型，他們只說車庫，遮雨棚、空地、圍牆，在三筆農地上，其 他絕未佔到，伊亦問丙○○廠房、飼料桶有無佔用農地，丙○○說「沒有，廠房 是六十二年建的」並提出廠房六十二年用電證明等，致伊誤認廠房為合法建築物 ，依目測的與他們指界的相符，就寫相符，未經實際測量，本來就無法目測出真 甲界限，伊依據申請人之指界，由他們切結屬實，所有核發自耕能力證明書之現 場勘查依慣例未以現場測量方式為之。因指界範圍內已拆除地上物及栽種作物， 與規定符合，拍照存證後才於審查表上填載符合，提出審查小組審查。事後縱經 測量尚有其他地上物未拆或申請人於拆除後再予增建，亦非勘查時所得知，一切 按作業程序辦理，未曾被關說予以通融，無任何犯意與犯行，且農地之移轉本來 就免繳增值稅，何來圖利增值稅等語。被告丙○○辯稱：伊有申請地籍圖核對， 但對不出來，伊去問過董事長歐朝琴土地界綫，董事長說有舊廠是六十多年間所 蓋，另有新廠房遮雨棚等物，伊說依慣例六十多年之建物算合法，新的地上物則 須拆除種作物。勘查時伊祇是轉述董事長口述，比對地籍圖大概告訴乙○○界址 ，無矇敝之意，且用電證明、房屋設籍資料伊事先就申請好，若證明有越界建築 情事即可作為合法證明，仍可以取得自耕能力證明，無須拆除，不必請託乙○○ 通融等詞。
五、經查：
(一)同案被告歐進吉於調查筆錄供稱：「乙○○初勘系爭三筆土地時已發現有大 型飼料儲桶四座，另有飼料廠房及倉庫等地上物，當場表示要一併拆除，惟 該四座大型飼料儲桶、廠房及倉庫均已建造完成多年，規模龐大，拆除將使 公司損失頗重，鄭水發、丙○○及我本人乃要求通融不要拆除，乙○○同意 後，乃僅要求本公司拆除圍牆、遮雨棚及種植椰子樹於空地上即可」、「初 勘時．．．（乙○○）乃要求我們將圍牆及遮雨棚拆除，另空地部分購買椰 子樹栽種，．．一星期後．．．完成後．．．乙○○複勘時．．．走一圈後 ，即離去，不久鄭水發的自耕能力證明書即核發下來」（偵查卷第四頁）等 語。鄭水發則供稱：「第一次會勘時乙○○當場表示三筆土地上因有廠房、 儲桶、遮雨棚、倉庫等建物又無作物，不能核發自耕能力證明書。．．．由 於歐進吉表示大型飼料儲桶若打掉將損失數千噸原料且工廠有半年不能生產 ．．．歐進吉在與丙○○及我商討後決定象徵性打掉些許遮雨棚及廠房外牆 ．．．而後再通知乙○○進行第二次會勘，乙○○雖仍再度表示第六三一－ 三號土地上大型飼料桶、糖蜜儲桶及電氣設備等仍未拆除與規定不符，不過 既已打掉遮雨棚及部分外牆，且補種椰樹幼苗，則可通融核發」（見偵查卷 第八、九頁）等詞。然比照上開供詞非無差異，據歐進吉所陳似指被告乙○ ○於初次勘查時即表通融，同意歐進吉等僅拆除部分地上物之要求。而據鄭 水發所供，却指明乙○○於初勘時表示不能核發自耕能力證明，始終未表明 可以僅拆除部分地上物，乃鄭水發、歐進吉、丙○○私下商議僅拆除部分，
通知乙○○第二次查勘時，乙○○仍未同意，經渠等請求始予通融。歐、鄭 二人對於實際發生之事何以敍述分歧，已非無疑。且如依歐進吉所言，乙○ ○第一會勘時，即與歐進吉、鄭水發達成部分拆除之共識；何以鄭水發稱複 勘時，乙○○仍堅稱須全部拆除，待現場受請託央求後始予通融？是同案被 告歐進吉、鄭水發二人供述顯有矛盾。雖歐進吉於移送檢察官初訊時仍循其 於調查站之供述，惟其供述有疑，且其後二人於偵審中一再供稱上開所言不 實，係因被疲勞訊問受不了，擔心無法回家所致。歐進吉於本院證稱「我是 八十二年七月一日才進公司任副總經理，對三筆土地界綫不很清楚，我祇知 是在廠房後面及旁邊空地，有一部分被廠房佔到。．．．我和乙○○並無交 談，乙○○也沒問我或鄭水發，我只陪他們走一段路，中途就先離去」，鄭 水發證稱「我只是公司外務員，董事長信任我要求我，將系爭土地信託登記 於我名下，乙○○是與丙○○談，我祇是跟著走．．．我沒有要求何處不要 拆，因與我無關，我僅是被拜託登記為名義所有人」等語。衡之常情，鄭水 發僅係受信託為系爭土地之所有權人而已，非實際權利人，其自無必要為爭 取核發證明而向勘查人員央求，所述尚堪採信。且同案被告歐進吉、鄭水發 於調查站及偵查中所為不利於被告乙○○、丙○○之供詞，互相歧異、矛盾 ，審理中復均稱渠等在調查站及偵查中所言不實，自難以渠等上開有瑕疵之 供述，遽為被告乙○○、丙○○不利之認定。
(二)查坐落屏東縣潮州鎮○○○段六三一之二、六三一之六、六三一之九地號農 地，與同段六三一－五、六三一－八號、六三一－四、六三一－十號等工業 用地相鄰，同屬福鹿飼料公司所有。且系爭三筆農地圍繞在同段六三一－五 、六三一－八號、六三一－四、六三一－十號等工業用地周圍，成「匚」字 型；上開工業用地於六十二年間即蓋有工業廠房及飼料儲存桶等地上物，而 工業用地廠房與佔用農地廠房連成一體，且系爭三筆農地與其他工業用地間 ，並無圍牆或分隔物存在，有勘驗筆錄、建築改良物登記簿謄本及複丈成果 圖可憑，由上開土地相鄰關係、地形位置、建物坐落等情形觀之，則該公司 所有之廠房及大型飼料桶是否有越界占用到系爭三筆農地，若非地政專業人 員實難僅憑地籍圖以目測方式，即判定廠房及飼料桶有越界占用系爭三筆農 地。
(三)又被告乙○○第一次會勘時，在現場時有問廠房及飼料桶有無佔用農地，丙 ○○說沒有，廠房是六十二年建的，並當場提出廠房用電證明，致乙○○誤 信廠房及飼料桶未佔用農地，並就系爭農地「匚」字型指界，認六三一之六 地號上有二個遮雨棚及圍牆、六三一之二地號上有倉庫及車棚、六三一之九 地號為空地但舖有柏油，與申請自耕能力證明規定不符，乃要求拆除地上物 及刨除柏油地面後，再行會勘，嗣同案被告歐進吉拆除上開地上物及刨除柏 油地面，並裁種椰子樹後申請複勘，始核發自耕能力證明書，而歐進吉取得 自耕能力證明書後，再行搭蓋回復原狀等情，業據被告乙○○供述不移，核 與被告丙○○及同案被告歐進吉、鄭水發審理中供述相符，並有栽種椰子樹 照片八幀附卷可稽，且倉庫部分確屬舊料重建，亦經本院勘驗屬實。而廠房 確於六十二年間所建，有建築改良物登記簿謄本可證，與越界佔用農地之廠
房相連，未經測量顯難確定。且同案被告鄭水發、歐進吉明知系爭三筆農地 上建有大型飼料儲桶、廠房，且不得拆除，無從改善使之符合規定，以申請 自耕能力證明，則渠等隱瞞查勘人員猶有未及，自不可能主動向被告乙○○ 陳明上開飼料儲桶、廠房佔用農地。是被告乙○○所辯，伊在現場時有問廠 房及飼料桶有無佔用農地，丙○○說沒有，廠房是六十二年建的，並當場提 出廠房用電證明，致伊誤信廠房及飼料桶未佔用農地，渠等就系爭農地「匚 」字型指界，說只有車棚，遮雨棚、空地、圍牆在農地上乙節，應非子虛。 參以被告乙○○第一次會勘時，發現系爭農地上有車棚，遮雨棚、空地、圍 牆等地上物，即要求拆除地上物及刨除柏油地面並栽種農作物，並於歐進吉 拆除上開地上物及刨除柏油地面，裁種椰子樹後申請複勘，乙○○始核發自 耕能力證明書等情觀之，益徵被告乙○○並無圖利他人之犯意，否則何須要 求歐進吉等人拆除上開地上物及刨除柏油地面，並裁種椰子樹後，再行複勘 始發給自耕能力證明書。
(四)被告乙○○係村里幹事調任於農業課，僅負責自耕能力證明書核發之審查等 業務，未曾有專業測量能力，如何能從地籍圖、航照圖上比對出土地之明確 界址而得知地上物有無越界﹖而被告乙○○之職掌，據證人林景華於原審證 稱：「實地勘查需要申請人聲請地籍圖謄本，再由當事人在現場指界。因主 辦單位是鄉公所的事，審查小組不參加外驗，祇有審查資料是否符合規定， 最主要是看謄本是否偽造，是否屬於農牧用地而已」等情（見原審卷第三一 頁），顯然被告乙○○並無實地測量之義務，參以自耕能力證明申請書上特 別記載應由申請人自行切結「如有申報不實，願負法律責任」等字樣，並附 申請人切結欄（見偵查卷第一八三頁），足見未作實地測量所可能造成之疏 誤，乃程序規定上將責任歸之申請人，審查人未負實質審查義務下必然之結 果。被告乙○○所任職務既未謂予實地測量勘查之義務，則其僅持航照圖、 地籍圖大致比對參照申請人之指界，即無違失可言。縱事後經測量發現有誤 ，亦不得遽予推斷其有明知不實而故為不實登載之故意，尤不得因此誤載進 而臆測其有圖利不法之犯意。
(五)再查系爭三筆農地曾分別於六十七年、六十九年及七十五年間移轉登記於王 分西名下，嗣因王分西欲自福鹿公司退股，始為本件移轉登記予鄭水發之行 為。換言之，系爭三筆農地早經先後三次核發自耕能力證明書予王分西供其 辦理移轉登記之用，此有土地登記簿謄本可稽，並經王分西於調查站中供明 。而系爭工業廠房等地上物，業經本院前審函屏東縣潮州鎮地政事務所檢送 八老爺段六三一之四、之五、之八等土地上建築物之登記簿謄本查明建物登 記時間為六十二年五月間屬實，此有建號三六二（福鹿公司工廠）、五六一 （工廠及辦公廳、倉庫等建物）、三六０及三六一（店鋪）之登記簿謄本四 件附卷可稽，參以卷附之福鹿公司於民國六十一年五月裝錶供電之證明書（ 台灣電力公司屏東區營業處書函），堪認福鹿公司早於民國六十二年間成立 ，公司所使用之廠房、倉庫等地上物於六十二年間即已興建存在。而查系爭 三筆農地係於民國六十四年十月六日公告編定為特定農業區農牧用地，依非 都市土地使用管制規則第八條第一項規定「土地使用編定後，其原有使用或
原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前 ，得為從來之使用，原有建築物除准修繕外，不得增建或改建」，從來使用 之認定應檢具①編定公告前已作該項使用之航照圖或基本圖②編定公告前， 其地目足以顯示作該項使用之地籍謄本③編定公告前相關機關核准或證明已 作該項使用之文件④其他足堪證明在編定公告前已作該項使用之相關文件， 經當地縣市政府認定確為編定前已作該項使用後，准予維持從來之使用等情 ，有內政部八十六年六月二日台（）內地字第六六八四０六八號函在卷可 憑，復經證人即地政事務所股長林景華於原審結證「農業用地如已有准許使 用之建物，就不違反都市區域計劃法的規定，可以發給自耕能力證明，如果 只有點狀的使用，如不妨害該土地使用，是沒有問題的。」等語（見原審卷 第三四頁），證人陳從文即屏東縣潮州鎮農業課課長於本院前審證稱「這三 筆土地上有建物，如果是合法使用，可以核發．．．」等詞，則系爭廠房等 建物既早於民國六十四年十月六日其所在基地經公告編定為特定農業區以前 即已存在，又未經政府令其變更使用或拆除之，依上開內政部函釋，當可認 為從來使用之建物准予維持使用。被告丙○○既知此情，並事先申請用電證 明、房屋設籍資料備用，當認為系爭廠房、飼料桶有合法存在之依據。自不 可能被告乙○○查勘時發現越界農地情事，命申請人須拆除時未據理而爭， 反以拆除飼料桶、廠房等地上物受損過鉅而央求通融之理﹖益證共同被告歐 進吉、鄭水發於調查站或偵查中所供不利於被告之詞委有不實，不足採信。六、從而，被告乙○○經指界查勘，以其所發現系爭三筆土地上有遮雨棚、圍牆、車 棚等物已拆除且已種植農作物，符合核發自耕能力證明書之規定而記載「擬符合 ，請小組審查」，並無任何登載不實之故意。既無登載不實之故意，自無圖利之 動機及犯行。至於農地之移轉本無須課徵土地增值稅，平均地權條例第四十五條 第一項農業發展條例第二十七條分別定有明文，與自耕能力證明書之核發並無直 接關係，蓋自耕能力證明書雖係農地移轉登記之必備條件，但若無該證明書，僅 係該農地不得移轉登記而已，並非農地之移轉可分為「無自耕能力」與「有自耕 能力」兩種，更無所謂有自耕能力者無須課徵土地增值稅，而無自耕能力者，則 移轉登記要繳土地增值稅。故本件公訴人以准予核發自耕能力證明書即為圖利土 地增值稅，實有誤解。
七、綜上所述，被告乙○○、丙○○所辯尚堪採信。此外，查無其他積極確切之證據 足認被告乙○○、丙○○有公訴人所指之犯行，要屬不能證明其犯罪，原審不察 ，就被告乙○○、丙○○部分遽予論罪科刑，尚有未合，被告等上訴意旨否認犯 罪，均指摘此部分原判決不當為有理由，應由本院就被告乙○○、丙○○部分撤 銷改判，為被告乙○○、丙○○均無罪之諭知。八、共同被告歐進吉、鄭水發業經原審判決確定，不另論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 翁慶珍
法官 李春昌
法官 周賢銳
右甲本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 黃琳群
中 華 民 國 八十九 年 五 月 六 日
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