臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度金訴字第44號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林威佑
指定辯護人 本院公設辯護人賴泰鈞
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字
第9324號），本院判決如下：
主 文
林威佑犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年肆月。未扣案之犯罪所得人民幣參佰柒拾肆萬伍仟壹佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、林威佑明知除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業 務，亦不得以收受投資名義，向多數人或不特定人收受款項 或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或 其他報酬，竟基於非法經營收受準存款業務之犯意，自民國 105年6月間起至同年10月間，利用通訊軟體「微信」開設「 外匯專屬群」群組，向群組內之好友即如附表所示之大陸地 區投資人自稱係外匯操盤手，炒作外匯、美股利潤豐碩，保 證每投資1單位即人民幣3萬元，可獲得每月20％至30％不等 之利息，並提供大陸地區支付寶帳號「a00000000@gmail.go v.com」綁定之中國農業銀行湖南省分行帳號0000000000000 000000號帳戶、上海浦東發展銀行帳號0000000000000000號 帳戶供匯款使用，使如附表所示之投資人將如附表所示之投 資款項匯至上開帳戶，合計金額達人民幣374 萬5100元（依 108年3月18日之臺灣銀行牌告人民幣兌換新臺幣匯率1：4.5 66換算，相當於新臺幣1710萬0127元），且林威佑以其吸收 之資金從事轉投資如發生虧損，林威佑仍會給付上開投資人 每月10％之利息，林威佑即以上開收受投資之名義，向多數 人吸收資金，約定並給付與本金顯不相當之利息。迨至105 年10月間，林威佑以代操投資發生虧損為由，未依約定給付 利息予如附表所示之投資人，並退出通訊軟體群組避不見面 ，如附表所示之投資人推由王麗容來臺灣地區舉發，因而查 獲上情。
二、案經王麗容、任佳佳、吳沛鴻、吳懷東、曾雙、陸芳芳、李 建明、杜娟、汪彬、倪棒業、黃海麗、陳正奇、牟露露、文 翔東告發，由法務部調查局中部地區機動工作站報告臺灣臺
中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決認定事實所 引用之供述證據（含文書證據），被告林威佑、辯護人及 檢察官均不爭執其證據能力（見本院卷第45頁），且未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情 況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作 為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有 證據能力。
（二）本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成 或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條 踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及 審理時坦承不諱（見偵卷第17至23頁、第283至285頁、本 院卷第45頁、第90至91頁），核與證人王麗容於警詢中之 證述情節大致相符（見偵卷第9 至11頁），並有王麗容提 出之美股投資及外匯投資清單、「林Lin 」帳號個人頁面 及支付寶綁定銀行卡資料、微信群組「三人行」、「林威 佑還錢還錢」、「群公告」對話截圖、吳沛鴻、吳懷東、 曾雙、王麗容、李建明、杜娟、汪彬、黃海麗、牟露露、 陳正奇、文翔東提出之微信對話截圖、銀行交易明細及帳 單詳情、任佳佳、吳沛鴻、吳懷東、曾雙、陸芳芳、李建 明、杜娟、汪彬、倪棒業、黃海麗、陳正奇、牟露露、文 翔東出具之委託書、本院電話紀錄表附卷可稽（見偵卷第 13至14、33至39、77至219頁，本院卷第59頁），足認被 告之自白與事實相符，堪以採信。
（二）按非銀行不得收受存款業務；又以借款、收受投資、使加 入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或 吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、 股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1 項 、第29條之1定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125 條第1 項、第3項處罰。又銀行法第125條之立法目的，乃
以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民 之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以 法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並 嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1 「以收受存款論 」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立 名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造 與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1 之與 本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具 體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限 制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯 不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如 行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付 款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息 、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多 數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息 或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為 人，即應認是顯不相當行為（最高法院108 年度台上字第 2383號判決參照）。查我國郵局、銀行等金融機構近年來 定期存款利率低迷，年利率大約只有1 ％左右，此為眾所 周知之事實，然被告向附表所示之多數投資人招攬投資時 ，卻保證每月給付20％至30％不等之利息（相當於年利率 240％至360％不等），即使轉投資發生虧損時，仍會給付 每月10％之利息（相當於年利率120 ％），遠高於一般銀 行定期存款利率水準，顯然已達足以誘使投資人為牟取豐 厚利息而交付投資款項之程度，自與銀行法第29條之1 規 定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多 數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與 本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受 存款論」之要件相符，而應論以同法第29條第1 項之經營 收受存款業務行為。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪及刑之加重減輕事由：
（一）查被告行為後，銀行法第125條第1項規定業於107年1月31 日修正公布施行，並於同年2月2日生效。修正前該項規定 ：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所 得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2 千5百萬元以上5億元以下罰金。」修正後則規定： 「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑
，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲 取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5 億元以下罰金 。」而觀諸此次修正立法理由，修正後規定所謂「因犯罪 獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物 或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修 法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪 直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述 變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加 重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律 有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行 為人（最高法院108 年度台上字第1188號判決參照）。惟 本件被告之「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上 利益」，均未達新臺幣1 億元以上，與前述之法律修正無 涉，應逕行適用銀行法第125條第1項前段規定處斷。至銀 行法第125 條雖又於108年4月17日修正公布施行，於同年 月19日生效，但此次修正僅係將同條第2 項「經營『銀行 』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機 關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經 營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業 ，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」 ，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。（二）本件被告未經主管機關許可從事銀行業務，卻違法以收受 投資之名義，向多數投資人吸收資金，而約定並給付與本 金顯不相當之報酬，惟吸收之資金數額為人民幣374萬510 0元，未達新臺幣1億元以上，是核被告所為，係犯銀行法 第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。（三）按違反銀行法第29條第1 項規定而經營銀行業務之行為（ 包含同法第29條之1 ，以收受存款論之行為），行為人先 後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合 一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關 係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害 人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價 上以一罪論（最高法院105年度台上字第721號判決參照） 。查被告於105年6月起至同年10月止之密接時間內，先後 多次向附表所示投資人吸收投資資金，而反覆非法經營銀 行準收受存款業務，均係基於一個經營業務目的所為之數 次吸收資金行為，揆諸前揭說明，應論以集合犯之包括一 罪。至被告所為之上開犯行，固同時造成多數被害人財物 受有損害，惟違反銀行法第125條第1項規定屬法定犯之行
政刑罰，對於被害人權益之保障，屬衍生及間接之目的， 被害人因此項犯罪而所受損害係屬間接被害人，不生想像 競合犯之問題，併此敘明。
（四）至辯護人雖為被告辯護：被告犯後坦承犯行，態度良好， 行為時年輕識淺，素行良好，有意與被害人和解，但因案 發後未與被害人往來而無法聯繫和解事宜，縱判處最輕本 刑3 年有期徒刑，猶嫌過重，請依刑法第59條規定酌減其 刑等語（見本院卷第98頁），惟按刑法第59條犯罪情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之 規定，雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制， 必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引 起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就 被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社 會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法 院105 年台上字第2920號判決參照）。查被告違法吸收資 金達人民幣374 萬5100元，犯罪規模難謂輕微，且迄未能 返還各被害人款項，實難認被告之犯罪有何特殊之原因、 環境或情狀，在客觀上足以引起社會上一般人之同情，而 可憫恕之情形。至被告犯後坦承犯行，願意與被害人洽談 和解，固可認其有反省之意，犯後態度尚稱良好，然此僅 可作為法定刑內從輕科刑之標準，要難憑此認定被告之犯 罪有何特殊之原因或環境，足以引起一般人之同情，致認 科以最低刑度仍嫌過重之情，是辯護人請求依刑法第59條 規定對被告酌減其刑云云，尚難憑採。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌：（一）被告前無犯罪紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚佳；（ 二）被告以招攬投資為名義，吸收高達人民幣374 萬5100元 之投資款項，使投資人財產受損，並危害金融秩序及經濟安 定，行為實有不該；（三）被告為高中畢業，目前從事餐飲 業服務生工作，家中有祖父母、父母、女兒，經濟狀況勉持 （見本院卷第93頁）之智識程度及生活狀況；（四）被告犯 後坦承犯行，惟迄未賠償投資人損害等一切情狀，量處如主 文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：
（一）刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已 於104 年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7 月1日生效。依修正後之刑法第2條第2 項：「沒收、非拘 束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法 第10條之3第2 項：「105年7月1日前施行之其他法律關於
沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒 收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其 替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後， 倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條所揭櫫 「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之 規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回 歸適用刑法沒收新制之相關規定。查被告行為時，刑法沒 收新制業已生效，本應依前揭說明，逕行適用刑法沒收新 制相關規定；但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正 公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外 之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列 情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外， 沒收之。」並於同年2 月2日生效。修正後銀行法第136條 之1 規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前 述說明，本案違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用 修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予 規範之沒收部分（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減 條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。（二）又違反銀行法案件之犯罪所得沒收或追徵範圍，依同法第 136條之1之規定，係於刑法沒收新制以「實際合法發還被 害人」作為排除沒收或追徵之條件外，另行創設「應發還 被害人或得請求損害賠償之人」之排除條件。然揆諸刑法 沒收新制之立法目的，係因過往沒收為「從刑」，犯罪所 得經執行沒收之「從刑」後歸屬國庫，未另行提供被害人 求償管道，導致被害人因各種現實因素未能求償，反令行 為人保有犯罪所得，未符事理之平，因而揚棄沒收為「從 刑」之概念，並修正刑法關於犯罪所得沒收、追徵之規定 ，均採義務沒收主義，俾徹底剝奪行為人之犯罪所得，並 使權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復 犯罪前之財產秩序，且以「實際合法發還」作為排除沒收 或追徵之條件。基此，上開銀行法（特別刑法）所定「應 發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，應從嚴 為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用結果導致沒收新 制之立法目的蕩然無存。質言之，關於犯罪所得之沒收、 追徵，首應確認未實際合法發還犯罪所得之應沒收、追徵 範圍，俾判決確定後檢察官仍得依前開規定再行確認實際 合法發還之範圍，並於扣除應發還被害人或得請求損害賠 償之人後，再為沒收、追徵，不得僅因審理時尚有應發還 之被害人或得請求損害賠償之人，即逕認毋庸宣告沒收犯
罪所得，俾與刑法第38條之1 規定所揭示之立法價值協調 一致。另為貫徹銀行法第136條之1之立法目的，除非確無 應發還被害人或請求損害賠償之人，否則應扣除不予沒收 部分後，就其餘額依上開條文所定「除應發還被害人或得 請求損害賠償之人外」附加之條件方式諭知沒收，俾該等 被害人或得請求損害賠償之人於案件確定後，仍得向執行 檢察官聲請發還或給付。
（三）查本件被告之犯罪所得（即因犯罪獲取之財物），即為其 吸收之投資款項人民幣374 萬5100元，雖有卷內證據資料 可供認定應發還各被害人之數額，惟揆諸前揭說明，仍應 依銀行法第136條之1規定宣告沒收，並附加「除應發還被 害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。又因 上開宣告沒收之犯罪所得未經被告自動繳交或扣案，爰併 刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項，銀行法第125條第1項前段、第136條之1，刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第3項，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官蔡正雄、陳永豐到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
刑事第十七庭 審判長法 官 羅國鴻
法 官 陳怡秀
法 官 洪瑞隆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家齡
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
附錄論罪科刑法條
【銀行法第125條】
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。
附表
┌──┬───┬───┬───────────────┐
│編號│投資人│綽號 │投資金額（人民幣，單位：萬元）│
│ │ │ ├────┬────┬─────┤
│ │ │ │美股投資│外匯投資│合計 │
├──┼───┼───┼────┼────┼─────┤
│1 │任佳佳│佳佳 │5 │9 │14 │
├──┼───┼───┼────┼────┼─────┤
│2 │吳沛鴻│沛鴻 │10 │0 │10 │
├──┼───┼───┼────┼────┼─────┤
│3 │吳懷東│農民 │6 │21 │27 │
├──┼───┼───┼────┼────┼─────┤
│4 │曾雙 │寶兒 │2 │3 │5 │
├──┼───┼───┼────┼────┼─────┤
│5 │陸芳芳│陽光 │1 │9 │10 │
├──┼───┼───┼────┼────┼─────┤
│6 │王麗容│容 │6 │68.31 │74.31 │
├──┼───┼───┼────┼────┼─────┤
│7 │李建明│李工 │5 │43.2 │48.2 │
├──┼───┼───┼────┼────┼─────┤
│8 │杜娟 │小紅帽│5 │49 │54 │
├──┼───┼───┼────┼────┼─────┤
│9 │汪彬 │汪彬 │8 │9 │17 │
├──┼───┼───┼────┼────┼─────┤
│10 │倪棒業│星火 │20 │18 │38 │
├──┼───┼───┼────┼────┼─────┤
│11 │黃海麗│海麗 │1 │15 │16 │
├──┼───┼───┼────┼────┼─────┤
│12 │陳正奇│榮華 │10 │12 │22 │
├──┼───┼───┼────┼────┼─────┤
│13 │胡毅 │小胡 │0 │6 │6 │
├──┼───┼───┼────┼────┼─────┤
│14 │王小丹│王小丹│0 │6 │6 │
├──┼───┼───┼────┼────┼─────┤
│15 │李新華│娃娃 │0 │3 │3 │
├──┼───┼───┼────┼────┼─────┤
│16 │劉婷婷│太陽雨│0 │3 │3 │
├──┼───┼───┼────┼────┼─────┤
│17 │牟露露│露露 │0 │9 │9 │
├──┼───┼───┼────┼────┼─────┤
│18 │文翔東│冰 │0 │12 │12 │
├──┴───┴───┼────┼────┼─────┤
│合計 │79 │295.51 │374.51 │
└──────────┴────┴────┴─────┘