臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第3342號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 江昌翰
選任辯護人 陳衍仲律師
被 告 0000-0000（真實姓名住居所均詳卷）
選任辯護人 陳柏涵律師
上列被告因妨害秘密等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字
第869 、11399 號）及移送併辦（108 年度偵字第22287 號卷）
，本院判決如下：
主 文
一、乙○○犯通姦罪，共柒罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金 ，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯散布竊錄之身體隱私部 位內容罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元 折算壹日，扣案如附表四編號3 所示之物沒收。應執行有期 徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。二、0000-0000 犯相姦罪，共玖罪，各處有期徒刑參月，如易科 罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年貳 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○（於民國106 年4 月間與丙○○登記結婚，2 人於10 7 年4 月19日離婚）於106 年8 月初，透過網路聊天軟體BE ETALK 認識代號0000-0000 之女子（下稱甲○，真實姓名與 年籍資料詳卷，甲○於106 年8 月至10月間，亦為有配偶之 人），乙○○甫認識甲○之約1-2 天，雙方即相互詢問並告 知對方有婚姻關係，乙○○並告知甲○其妻正懷孕中。詎乙 ○○與甲○竟分別為下列犯行：
（一）乙○○基於與人通姦及與有配偶之人相姦之犯意，甲○則 基於與有配偶之人相姦之犯意，2 人在如附表一編號2 、 4 、5 所示之時間、地點，分別為如附表一編號2 、4 、 5 「性行為之方式」欄所載之性交行為共7 次，甲○另於 附表一編號1 、3 所示之時間、地點，分別與乙○○為如 附表一編號1 、3 「性行為之方式」欄所示之性交行為共 2 次（丙○○於107 年3 月16日對乙○○撤回附表一編號 1 、3 所示2 次之通姦犯行〈此部分由檢察官不另為不起 訴處分〉，另甲○之夫即王○○則於本院言詞辯論終結前 之108 年9 月5 日對甲○撤回附表一編號1 至5 所示各次 之通姦犯行）。
（二）因甲○於106 年10月中旬欲結束與乙○○之關係，乙○○
竟基於恐嚇危害安全之犯意，於106 年11月24日至106 年 12月6 日間，接續以其所有、如附表四編號3 所示之手機 ，透過通訊軟體LINE傳送如附表二所示之文字予甲○，而 以加害甲○自由、名譽之事恐嚇甲○，致甲○心生畏懼， 致生危害於安全。乙○○傳送上開文字予甲○後，對甲○ 之回應心生不滿，且其知悉甲○之內衣、內褲及甲○僅穿 著內衣或內褲或細肩帶背心之照片，客觀上均足以刺激或 滿足性慾，並引起一般人羞恥或厭惡感，屬猥褻影像，基 於散布無故以照相竊錄他人非公開身體隱私部位內容及、 散布猥褻影像及加重誹謗之犯意，於附表三編號1 、2 所 示時間、地點，以附表四編號3 所示之手機，先後傳送其 無故以照相竊錄如附表三編號1 、2 所示甲○身體隱私部 位及甲○自拍隱私部位之照片，至如附表三編號1 、2 所 示之通訊軟體群組，使該群組內之人得以自由觀覽，而以 此方式散布無故以照相竊錄他人非公開之身體隱私部位及 猥褻影像【即起訴書犯罪事實一（三），檢察官起訴關於 乙○○涉犯刑法第315 條之1 第2 款及同法第310 條第2 項之加重誹謗部分，業據甲○撤回告訴，刑法第315 條之 1 第2 款部分由本院另行審結，第310 條第2 項部分則不 另為不受理之諭知，詳下述】。
二、案經丙○○、王○○（真實姓名年籍詳卷）告訴及甲○訴由 臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項亦有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意 旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰 問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞 性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許 作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條
之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同 意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助 於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據 能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳 聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行 主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以 「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑 事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之 傳聞證據，均經本院依法調查並提示，檢察官、被告乙○○ 、被告即告訴人甲○（下稱告訴人甲○）於本院調查證據階 段，自可知悉該等證據有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情事，然檢察官、被告乙○○及告訴人甲○並未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述，尚無違法不當 之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。二、至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本 院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁 判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實一（一）部分：
（一）此部分犯罪事實，業據被告乙○○、告訴人甲○於警詢、 偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵字第869 號 卷第15-17 、39、59-61 頁，他字第1507號卷第20頁及反 面，偵字第11399 號卷第32-36 、67-69 、79-80 、113 -11 5 頁，本院卷第57-58 頁，本院卷第335 頁反面）， 核與告訴人丙○○於偵查中指述之主要情節一致（見他字 第15 07 號卷第4 頁），並有星朝、溫莎堡、真正好汽車 旅館休息資料、車輛詳細資料報表（見偵字第869 號卷第 117 、121 、123 、125-129 頁）、告訴人丙○○所提出 之證據資料（包含告訴人甲○之照片、告訴人丙○○與被 告乙○○之LINE對話照片、優生婦產科聯合診所診斷證明 書）（見他字第1507號卷第6-13頁）、被告書寫之自白書 、悔過書、被告乙○○與告訴人丙○○之結婚登記申請書 、結婚書約（見偵字第11399 號卷第23-24 、39-42 、83 -85 頁）、告訴人王○○所提出之刑事告訴狀（見他字第 6626號卷第3-9 頁）、代號與真實姓名對照表、車輛詳細 資料報表、被告乙○○與告訴人甲○之LINE對話資料（見 偵字第869 號卷不公開卷第1- 38 頁）、證人宋建興提供
與告訴人甲○、被告乙○○之LINE對話擷圖、證人宋建興 提供被告乙○○傳送之告訴人甲○之私密照片（見偵字第 869 號卷不公開卷第39-64 、65-90 頁反面、91-96 、97 -125頁反面）、「乙○○於LINE群組asa( 1) 傳送之照片 」、被告乙○○手機之群組資料、被告乙○○之電腦主機 初勘、筆記型電腦初勘（見偵字第869 號卷不公開卷第14 1-151 、154-16 7、168-173 頁反面）、臺中市政府警察 局刑事警察大隊數位證物採證報告（見偵字第869 號卷不 公開卷第180-19 4頁）附卷可考，此外，並有如附表五所 示之扣案物品可資佐證，足認被告乙○○、甲○之自白與 事實相符，堪以採信。
（二）查被告乙○○於偵查中提出之自白書（見偵字第11399 號 卷第23-24 頁）中提及略以：「…另於9 月初，於春水漾 汽車旅館見面，當時因甲○公公開刀，甲○丈夫回國探病 ，返美國時，甲○正值生理期，因雙方多日未見，也相約 春水漾旅館，當時甲○生理期，雙方便以口交及肛交完成 性行為2 次，擇日也相同地點，本人告知甲○攜帶於網路 上購買之情趣綁帶內褲，及可以固定雙手的器具並發生性 行為…」；被告乙○○於偵查中另供稱：「（你另外於9 月初不是9 月2 日即9 月2 日外的106 年9 月初，在春水 漾與被告0000-0000 見面嗎？）是。」、「（當時依你的 自白書，你跟被告0000-0000 是以口交及肛交方式完成性 行為二次？）是。」、「（該二次之口交跟肛交是誰對誰 肛交或口交？）肛交我對0000-0000 肛交，口交是0000-0 000 幫我口交。」、「（上開你所講與被告0000-0000 發 生性行為，就是你用你的陰莖進入被告0000-0000 的陰道 ？）當然也有口交跟肛交。」、「（上開你所講與被告00 00-0000 發生性行為，就是你用你的陰莖進入被告0000-0 000 的陰道及口交及肛交嗎？）是。」、「（口交是0000 -0000 用嘴含住你的陰莖嗎？）是。」、「（肛交就是用 你的陰莖進入0000-0000 的肛門嗎？）是。」、「（每次 都有口交跟肛交？）口交幾乎每次都有，肛交就發生1-2 次，是0000-0000 月事來的時候。」、「（除了月事來的 那一次，你沒有用你陰莖進入0000-0000 陰道外，其他與 被告0000-0000 發生性行為，你都有用你陰莖進入0000-0 000 的陰道？）是，月事來的時候，也有進入，因為血很 多，就改成肛交了。」、「（這一次你先用陰莖進入0000 -0000 的陰道再來肛交再來口交，是嗎？）先口交再進入 陰道，再肛交。」、「（所以每次你跟0000-0000 見面發 生性行為你都有用陰莖進入0000-0000 的陰道？）是。」
等語（見偵字第11399 號卷第33-35 頁），及於本院審理 時供稱：附表一我與告訴人甲○通姦這幾次，每一次都有 口交及陰道插入，附表一編號4 這一次還有肛交等語（見 本院卷第337 頁反面-339頁），是被告乙○○與告訴人甲 ○犯罪事實欄一（一）之性交行為方式應補充如附表一所 示。
二、犯罪事實一（二）部分：
此部分犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院準備 程序及審理時坦承不諱（見偵字第869 號卷第23-33 、190 -192、196 、293-295 頁，本院卷第58、60、337 頁），核 與告訴人甲○於警詢時之證述（見偵字第869 號卷第41-47 、55頁），及證人宋建興於警詢、偵查中證述之主要情節一 致（見偵字第869 號卷第79-89 、173-174 頁），並有指認 犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、扣案物品照片（見 偵字第869 號卷第97、98、111-113 頁）、證人宋建興提供 與告訴人甲○之LINE對話內容及被告在LINE群組傳送之告訴 人甲○私密照片（見偵字第869 號卷不公開卷第39-42 、91 -96 頁）、被告乙○○於「談天說地巧遇團」傳送告訴人甲 ○之私密照片及文字（見偵字第869 號卷不公開卷第140 頁 ）等附卷可參，足認被告乙○○、甲○之自白與事實相符， 堪以採信。
三、綜上所述，被告乙○○、告訴人甲○上開犯行均事證明確， 應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較之說明：
被告行為後，刑法第235 條、第305 條均業於108 年12月25 日總統華總一義字第10800140641 號令修正公布，並自同月 27日起生效。其中修正前刑法第235 條第1 項規定：「散布 、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品， 或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期 徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」，而修正後則規 定：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或 其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二 年以下有期徒刑、拘役或科或併科九萬元以下罰金。」，刑 法第235 條於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨 幣單位為新臺幣，其罰金數額依刑法施行法第1 條之1 第2 項但書規定提高為3 倍，本次修法係將上開條文之罰金數額 調整換算後予以明定，無新舊法比較之問題。另修正前刑法 第305 條規定：「以加害生命、身體、自由、名譽、財產之 事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘
役或三百元以下罰金。」，修正後則規定：「以加害生命、 身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者 ，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」，依刑 法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，上開罰金刑 之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍，依此計算 ，修正前刑法第305 條第1 項之罰金刑為新臺幣9 千元以下 罰金，由前可知，本次修正係將修正前條文之罰金數額於調 整換算後予以明定，無關處罰之輕重，對被告亦無有利或不 利之影響，即非屬刑法第2 條第1 項所指之法律有所變更， 亦無庸為新舊法之比較適用。故均應依一般法律適用原則， 適用裁判時法，合先敘明。
二、罪名：
（一）犯罪事實一（一）：核被告乙○○所為，均係犯刑法第23 9 條前段之通姦罪（共7 罪）及同條後段之相姦罪（共7 罪）；告訴人甲○所為，均係犯刑法第239 條後段之相姦 罪（共9 罪）。
（二）犯罪事實一（二）：核被告乙○○所為，係犯刑法第315 條之2 第3 項散布竊錄之身體隱私部位內容罪及同法第23 5 條第1 項之散布猥褻影像罪。起訴意旨雖漏未論及刑法 第235 條第1 項散布猥褻影像罪，但此部分與前開起訴部 分有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本案自應併予 審理，且本院已告知被告乙○○此部分罪名（見本院卷第 211 頁），對被告乙○○刑事辯護防禦權並不生不利影響 。
三、罪數：
（一）刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定連續犯之 規定，自95年7 月1 日施行。而基於概括犯意連續多次販 賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連 續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對 繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無 鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象 。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量 ，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立 評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而 所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預 定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實 現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以 一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨 （參照最高法院96年度台上字第6048號判決）。觀諸刑法 第239 條所定通姦、相姦之構成要件文義，實無從認定立
法者本即預定其犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆 實行之集合犯行，故通姦、相姦罪，均難認係集合犯。因 此，就刑法修正施行後多次通姦、相姦之犯行，應採一罪 一罰，始符合立法本旨。故起訴意旨雖認被告乙○○如犯 罪事實一（一）所犯刑法第239 條前段之通姦罪及告訴人 甲○如犯罪事實一（一）所犯刑法第239 條後段之相姦罪， 為集合犯等語，應有誤會。
（二）吸收關係：
刑法對於個人生命、身體、名譽、自由等法益除設有實害 構成要件外，尚設有危險構成要件，只要對於個人生命、 身體、名譽、自由法益造成危險，即足以成立犯罪，不必 等待實害之發生，始加以制裁，惟如行為人之行為該當於 危險犯之犯罪構成要件後，繼續昇高其行為進而對於刑法 所保護之法益造成實害，該當於實害犯之犯罪構成要件時 ，行為人前階段之危險行為，應為實害行為所吸收，不另 論罪。是被告乙○○以附表三所示之文字恫嚇告訴人甲○ ，進而將其竊錄如附表四編號1 、2 所示之照片傳送至群 組，而散布無故竊錄告訴人甲○之非公開身體隱私部位等 猥褻影像，揆諸前揭說明，其所犯如犯罪事實一（二）所 示之恐嚇行為，應為其後散布竊錄之身體隱私部位內容及 猥褻影像之實害行為所吸收，不另論罪。
（三）接續犯：
被告乙○○如犯罪事實一（二）之附表三編號1 、2 所示 多次將告訴人甲○之身體隱私部位、猥褻照片散布至通訊 軟體群組之行為，均係基於相同之犯意，於密接之時地實 施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，刑法之評價上 以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，應均屬接續犯論以一罪。
（四）想像競合：
1.被告乙○○如犯罪事實一（一）所犯刑法第239 條前段之 通姦罪（即附表一編號2 、4 、5 所示之7 罪）及同條後 段之相姦罪（附表一其中編號2 、4 、5 所示之7 罪）， 為想像競合犯，應從一重之通姦罪處斷。
2.被告乙○○如犯罪事實一（二）所載散布附表三1 、2 所 示之照片，係以一行為同時犯刑法第315 條之2 第3 項之 散布竊錄之身體隱私部位內容罪、同法第235 條第1 項散 布猥褻影像罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重之散布竊錄之身體隱私部位內容罪處斷。
（五）數罪併罰：
被告乙○○所犯如犯罪事實一（一）之附表一編號2 、4 、5 所示之通姦罪（共7 罪），如犯罪事實一（二）所示 散布竊錄之身體隱私部位內容罪（共1 罪），及告訴人甲 ○如犯罪事實欄一（一）所犯刑法第239 條後段之相姦罪 （共9 罪），均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人均為有配偶之人， 被告乙○○明知其告訴人丙○○案發當時係懷孕當中，竟不 顧告訴人丙○○之身心狀況，告訴人甲○則利用其夫在外求 學之機會，而為本案多次通姦、相姦行為，被告2 人所為， 破壞社會家庭倫理與和諧，更造成彼此配偶心理之創傷，所 為甚不足取。被告乙○○又未經告訴人甲○之同意，以文字 恐嚇告訴人甲○，及將告訴人甲○之私密照片傳送至通訊軟 體群組當中，嚴重侵害告訴人甲○之隱私，對告訴人甲○身 心造成難以抹滅之傷害，亦破壞社會秩序、善良風俗，甚為 可議，告訴人王○○表示希望對於被告乙○○從重量刑，告 訴人甲○陳稱：被告乙○○還說要將我的照片傳到我兒子的 學校，這件事情對我傷害很大，告訴人丙○○則具狀表示： 案件審理期間，被告乙○○對於妨害秘密、偷拍等，完全沒 有反省後悔心態等語（見本院卷第251 頁），足見被告乙○ ○對其所為心中並無真誠悔改之意。惟考量被告2 人坦承犯 行，其等此部分態度尚可，被告乙○○已與告訴人甲○和解 ，並履行和解約定之賠償金額，告訴人甲○亦具狀表示本案 非告訴乃論之罪部分，同意法院對被告乙○○從輕量刑等語 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其等應執行之 刑，及就宣告刑及執行刑部分均諭知易科罰金之折算標準。五、沒收部分：
（一）刑法第315 條之1 竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯 人與否，沒收之；前2 項之文字、圖畫、聲音或影像之附 著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第235 條 第3 項、同法第315 條之3 定有明文。查被告乙○○於偵 查中陳稱：是用扣案手機上傳告訴人甲○之照片，與告訴 人甲○聊天是用扣案手機等語（見偵字第869 號卷第190 頁），參以卷附被告於「談天說地巧遇團（382 ）」群組 所傳送之告訴人甲○之照片，亦可看出被告乙○○係將所 傳送之照片存放在其手機當中（見偵字第869 號不公開卷 第140 頁），故附表四編號3 所示之手機，為被告乙○○ 散布所竊錄內容及猥褻影像之附著物及物品，應依前揭規 定諭知沒收。至附表四編號1 、2 、5 所示之物，被告乙 ○○雖陳稱亦為其所有之物，然依卷內證據，無從認定係 被告乙○○本案犯行所用或與犯罪預備之物，附表四編號
4所示之物，告訴人丙○○則於本院審理時陳稱：筆記型 電腦是我的等語（見本院卷第161頁），故此等物品均無 從諭知沒收。
（二）刑法第235 條第3 項規定：「前2 項之文字、圖畫、聲音 或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」， 所謂「附著物及物品」，其範圍包括所有猥褻之文字、圖 畫、聲音或影像得附著之物（如錄音帶、唱片、影片、膠 捲、錄影帶、磁碟帶等），惟其性質，應以物理上具體存 在之有體物為限，本案被告上傳之照片檔，其性質為電磁 記錄，並非得以附著之有體物，自無從依上開規定予以沒 收，至卷附本案相關之錄影光碟及含有猥褻、性交內容之 照片，乃承辦警員為偵辦犯罪、調查證據所取得之證據資 料，非被告本件犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。乙、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告乙○○因告訴人甲○於106 年10月中 旬欲結束雙方關係，而未對其要求回應，被告乙○○又於 附表三編號1 所示時間、地點，傳送告訴人甲○著上衣上 半身照（共3 張）至如附表三編號1 所示之群組內，及於 附表四編號3 所示之時間、地點，傳送如附表三編號3 所 示之文字、照片，給其微信好友「恩」，另於附表三編號 4 所示之時間、地點，傳送如附表三編號4 所示之照片， 傳送至「徐承佑」之臉書，以此方式散布上開告訴人甲○ 之照片，而意圖減損告訴人甲○在社會上所保持之人格及 地位之評價，足以毀損告訴人甲○之名譽。因認被告乙○ ○另涉犯刑法同法第315 條之2 第3 項散布竊錄他人非公 開活動罪嫌等語。
（二）犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有 何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極 證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致 有所懷疑，而達確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此程度，而有合理懷疑存在致無從 形成有罪確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則
，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第 163 號、76年台上字第4986號判決及30年上字第816 號判 例意旨參照）。
（三）附表三編號1 其中告訴人甲○穿著上衣之上半身照片3 張 及附表三編號3 、4 部分：
1.按刑法第315 條之2 第3 項散布無故竊錄內容，係指將無 故竊錄之內容，散發傳布予公眾，亦即指針對不特定人或 特定多數人為散發分布之交付行為。
2.附表三編號1 部分，其中有3 張係告訴人甲○穿著上衣之 上半身照片（見偵字第869 號不公開卷第217 頁照片編號 13、14，第218 頁照片編號17），觀之此3 張照片，均係 拍攝告訴人甲○之上半身，告訴人甲○穿著完整並無裸露 ，且刻意微笑面對鏡頭，其中編號13之照片告訴人甲○比 出手指愛心之動作，告訴人甲○於偵查中亦未指稱此3 張 照片係被告乙○○偷拍，足見此3 張照片均非被告乙○○ 所竊錄，且亦非客觀上均非屬足以刺激或滿足性慾，並引 起一般人羞恥或厭惡感之猥褻照片。
3.附表三編號3、4部分：
⑴附表三編號3 部分，觀之卷附被告乙○○與好友「恩」 之對話照片（見偵字第869 號不公開卷第152-153 頁） ，僅係被告乙○○與「恩」2 人之對話，即對象僅有「 恩」一人；且被告乙○○所傳送之告訴人甲○照片共6 張中，前3 張均係告訴人甲○之上半身，告訴人甲○穿 著完整並無裸露，且刻意微笑面對鏡頭，應為告訴人甲 ○所自拍之一般照片，參照前開說明，自非被告乙○○ 所竊錄，亦非屬猥褻照片甚明；後3 張則係告訴人甲○ 在廁所自拍其穿著內褲之照片，亦非被告乙○○所竊錄 ，亦無證據證明被告乙○○將上開照片6 張散布於眾。 ⑵附表三編號4 部分，證人徐承佑於偵查中證稱：偵字第 869 號不公開卷第214-219 頁中編號5 、8 、10、14是 被告乙○○傳送給我的，好像是用臉書傳的，只傳這4 張照片，一對一傳的等語（見偵字第869 號卷第175 頁 ），再觀之卷附被告乙○○與徐承佑之臉書對話（見偵 字第869 號不公開卷第265 頁），對象僅有徐承佑一人 ；且其中編號14之照片，亦係告訴人甲○穿著完整、無 裸露之自拍照，非被告乙○○所竊錄，亦非屬猥褻照片 亦明，另外之3 張照片，則為甲○自拍其穿著內衣、褲 之照片，亦非被告乙○○所竊錄。
（五）是以，附表三編號3 、4 部分，檢察官並未舉證被告乙○ ○有何將照片「散布於眾」之意圖或行為，且所傳送之照
片亦無從認定係被告乙○○竊錄或性質上屬於猥褻之照片 ，是與刑法第315 條之2 第3 項、第235 條之構成要件不 符，本均應為無罪之諭知，惟因附表三編號1 其中告訴人 甲○穿著上衣之上半身照片3 張及附表三編號3 、4 部分 ，則與上開經本院認定有罪之附表三編號1 、2 部分，為 接續犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此 敘明。
丙、不另為不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○因告訴人甲○於106 年10月中旬 欲結束雙方關係，而未對其要求有所回應，被告乙○○再基 於妨害名譽之犯意，於附表三所示時間、地點，以附表三「 傳送內容」欄所示之方式散布如附表三所示之照片，而意圖 減損甲○在社會上所保持之人格及地位之評價，足以毀損甲 ○之名譽，因認被告乙○○此部分所為，亦涉犯刑法第310 條第2項之加重誹謗罪嫌等語。
二、告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴 ；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法 第238 條第1 項及第303 條第3 款定有明文。三、本件被告乙○○因妨害秘密案件，經檢察官提起公訴，認被 告乙○○另涉犯刑法第310 條第2 項之加重誹謗罪嫌等語， 依同法第314 條規定，須告訴乃論。茲告訴人甲○於辯論終 結前具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀各1 份在卷可稽，此 部分本應為不受理之判決，然因與被告乙○○被訴散布竊錄 之身體隱私部位內容罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關 係，故就此部分不另為不受理之諭知。
丁、退併辦之說明：
（一）臺灣臺中地方檢察署檢察官108 年度偵字第22287 號移送 併辦意旨略以：被告乙○○明知告訴人甲○為有配偶之人 ，告訴人甲○則為告訴人王○○之妻，2 人竟各基於通姦 、相姦之犯意，於106 年8 月至同年10月間，趁告訴人王 ○○在美攻讀學位之際，在臺中市真正好旅館、溫莎堡汽 車旅館、春水漾汽車旅館、星朝汽車旅館，通姦、相姦9 次（即附表一編號1 至5 ）。因認被告乙○○就附表一編 號1 、3 部分，係犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌，告訴 人甲○則涉犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌等語，與臺灣 臺中地方檢察署107 年度偵字第869 號、11399 號起訴被 告乙○○通姦罪、告訴人甲○相姦罪部分，為想像競合之 裁判上一罪關係，為同一案件等語。
（二）案件起訴後，檢察官就其認有裁判上一罪關係之事實函請 併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院之
注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所 使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能就函 請併辦之事實為裁判（最高法院99年度台上字第3315號判 決參照）。
（三）經查：檢察官函請併案審理關於被告乙○○附表一編號1 、3 之相姦罪部分，被告乙○○所涉通姦罪部分業經告訴 人丙○○於偵查中之107 年3 月16日對被告乙○○撤回告 訴，此有聲請撤回告訴狀在卷可參（見他字第1507號卷第 18頁），而未在本案檢察官起訴範圍，未經本院認定成立 刑法第239 條前段之通姦罪；另移送併辦關於告訴人甲○ 通姦罪部分，則據告訴人王○○於本院辯論終結前具狀撤 回告訴，有刑事撤回告訴狀各1 份在卷可稽（見本院卷第 153 頁）。故參照前開說明，即均屬無從併辦，上開部分 均應退回臺灣臺中地方檢察署檢察官另為妥適處理，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第239 條（修正後）、第235 條第1 項（修正後）、第315 條之2 第3 項、第55條前段、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項，判決如主文。
本案經檢察官尤開民提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
刑事第十五庭 審判長法 官 楊欣怡
法 官 江文玉
法 官 陳怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 林玟君
中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
【附錄論罪科刑法條】：
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。中華民國刑法第235條
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒
刑、拘役或科或併科 9 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第310條
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或3 萬元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
中華民國刑法第315條之2
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣而有前條第 2 款之行為者，亦同。製造、散布、播送或販賣前二項或前條第 2 款竊錄之內容者，依第 1 項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
【附表一】：（即起訴書附表一）