臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第3136號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 劉鈞澤
義務辯護人 朱清雄律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵字第14384 號），本院判決如下：
主 文
劉鈞澤犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑參年貳月。 犯罪事實
一、劉鈞澤基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 民國106 年11月3 日13時許，以附表二編號2 所示之行動電 話（含SIM 卡）使用LINE通訊軟體（暱稱為「種田人」）， 與其甫於「UT聊天室」認識之林皇谷聯絡交易甲基安非他命 事宜後，雙方即於同日14時許前往位於臺中市東區復興路與 自由路口之全家便利商店會合，劉鈞澤再帶同林皇谷轉往位 於臺中市○區○○街00號之美廉社福仁店內，將價值新臺幣 （下同）2000元之甲基安非他命1 包交予林皇谷，並向林皇 谷收取2000元之價金。
二、劉鈞澤基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 107 年1 月3 日18時21分許，以附表二編號2 所示之行動電 話（含SIM 卡）使用LINE通訊軟體（暱稱為「小卒子」）， 與其前於「UT聊天室」認識之張鈞淇聯絡交易甲基安非他命 事宜後，雙方即於同日19時27分許前往位於臺中市中區之臺 中公園會合，張鈞淇將購買甲基安非他命之1500元價金交予 劉鈞澤後，劉鈞澤即先行離去，再以通訊軟體LINE告知張鈞 淇自行前往該公園內之某處拿取當日交易之甲基安非他命1 包，而完成交易。
三、嗣因①林皇谷於106 年11月3 日15時20分許為警盤查，林皇 谷為避免甫購得之上開甲基安非他命為警查獲，因而咬破夾 鏈袋並吞食該包裝袋內之甲基安非他命，經員警查扣剩餘之 甲基安非他命殘渣袋；②張鈞淇於107 年1 月3 日19時42分 許為警盤查，並當場查獲其甫購得之上開甲基安非他命1 包 （驗餘淨重0.1773公克）。員警並於107 年5 月16日17時30 分許，持本院核發之搜索票前往劉鈞澤位於臺中市○區○○ 街0 ○0 號7 樓之住處執行搜索，並扣得如附表二所示之物 ，始查悉上情。
四、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一 分局偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之 5 分別定有明文。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為 證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該 等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力 」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之 1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之 例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義 ，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不 符前四條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規 定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認 定有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參 照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之 供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院 審判期日中表示無意見而不予爭執，復經本院審酌上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，認前揭證據資料均具有證據能力。
㈡按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之
情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參 照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選 任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、 司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係 為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運 作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任 之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官 選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。 從而，本案證人林皇谷、張鈞淇遭員警查扣之殘渣袋、透明 結晶，由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括 選任之鑑定機關衛生福利部草屯療養院實施鑑定，該鑑定機 關所出具之鑑驗書，即具有證據能力而得為本案之證據。 ㈢末按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之 規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引 之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被 告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告就上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人林皇谷、張 鈞淇於警詢、偵訊時證述之內容相符（林皇谷部分見偵卷第 79頁至第97頁、第292 頁至第293 頁、第359 頁至第360 頁 ；張鈞淇部分見偵卷第103 頁至第123 頁、第277 頁至第28 1 頁、第292 頁、第358 頁至第360 頁），而①犯罪事實一 所示部分，並有LINE網頁及對話翻拍照片各1 張（偵卷第37 3 頁）、監視器錄影翻拍照片14張（偵卷第213 頁至第227 頁）、員警職務報告、證人林皇谷於106 年11月3 日15時20 分許為警查扣殘渣袋之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1
份及查獲現場照片2 張在卷可稽（毒偵卷第17頁、第24頁至 第28頁、第43頁），而證人林皇谷為警查扣之殘渣袋經送衛 生福利部草屯療養院鑑定，確檢出第二級毒品甲基安非他命 成分，有該院107 年4 月24日草療鑑字第1070400145號鑑驗 書存卷可憑（毒偵卷第64頁）；②另犯罪事實二所示部分， 並有監視器錄影翻拍照片6 張及LINE對話翻拍照片共9 張（ 偵卷第229 頁至第237 頁）在卷可憑，而證人張鈞淇為警查 扣之透明結晶經送衛生福利部草屯療養院鑑定，確檢出第二 級毒品甲基安非他命成分，有該院107 年1 月10日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書存卷可憑（偵卷第407 頁）。此外， 復有如附表二編號2 所示之物扣案可佐，足認被告上開任意 性自白，核與事實相符，足以採信。
㈡又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非 他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒 被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之 理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取 買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係 違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意 分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之 關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而 販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進 價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販 賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖 營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確 之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思 而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒 觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則 ，自堪信被告欲從販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行中獲 利，是被告意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，應均堪以 認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪以認定，均應 予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。被告於上開各次販賣甲基安非他命前持有甲 基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命 之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上開2 次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應 予分論併罰。
㈢刑之加重事由：
被告前因詐欺案件，經臺灣高等法院以99年度上易字第664 號判決判處應執行有期徒刑8 月確定，經入監執行，於102 年4 月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可按，被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，固均為累犯，然構成累犯者苟不分 情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法 理由，一律加重最低本刑，將可能致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之情而不符罪刑相當原則（司法院釋字第 775 號解釋意旨參照），本院考量被告前案詐欺案件與本案 販賣毒品案件間犯罪之目的、行為、態樣及情節，均顯不相 同，故尚難以被告前有經徒刑執行完畢之事實，驟認被告犯 本案何特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，是本院爰均不依刑 法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈣刑之減輕事由：
⒈按「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除 其刑。」毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告 於警詢時供出其甲基安非他命之毒品來源為LINE暱稱「古寺 誒環繞」之女子，檢察官並因被告之供述而查獲郭庭妘（原 名郭妯顰）涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命等情，有臺灣 臺中地方法院檢察署108 年5 月10日中檢達劍108 偵6580字 第1089048985號函在卷可佐（本院卷第83頁），自應依毒品 危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑（至該條項固規 定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來 源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免 除其刑，附此敘明）。
⒉辯護意旨雖以：被告於偵查及審理時均自白犯罪，請依毒品 危害防制條例第17條第2 項減輕其刑云云。然按毒品條例第 17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔 過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」 ，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意 。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用
毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至 少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始 得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購 買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云， 難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規 定之適用（最高法院103 年度台上字第3383號判決意旨參照 ）。查被告①於警詢時辯稱：「（問：你與林皇谷是否認識 ？林皇谷透過何種方式得知你有在販賣二級毒品安非他命） ）UT聊天室內認識的，我在網路跟他聊天時他問我有沒有東 西他想要，所以請我幫他找，我才去幫他調貨」、「（問： 你與張鈞淇是否認識？張鈞淇透過何種方式得知你有在販賣 二級毒品安非他命）認識他是網友的朋友，我跟他聊天時他 問我有沒有東西他想要，所以請我幫他找，我才去幫他調貨 」、「（問：你所販賣之毒品種類為何？）我都幫忙調貨調 安非他命而已，沒有賣。」、「（問：你以何種方式販賣毒 品？）都幫忙調貨沒有販賣毒品」云云（偵卷第43至第49頁 ）；②於偵訊時辯稱：「（問：是否於106 年11月3 日下午 14時許，在臺中市○區○○街00號美廉社福仁店，販賣2000 元安非他命1 包給林皇谷？）我沒有賣，當初他叫我幫他購 買多少毒品，我就拿多少毒品給他。」、「（問：是否於10 8 年1 月3 日晚上19時許，在臺中公園販賣1500元安非他命 1 幫給張鈞淇？）張鈞淇叫我幫他購買1500元的安非他命， 我有轉交給他。」、「（問：有無補充？）我真的沒有販賣 毒品的意思，是因為他們一直要求我幫他們調貨，如果我真 的要賣毒品給他們，我會陸續跟他們保持聯絡，不會將LINE 刪除。」云云（偵卷第305 頁至第310 頁），則綜觀被告於 警詢、偵訊中之陳述，被告根本否認販賣甲基安非他命予林 皇谷、張鈞淇，而僅一再強調其係幫林皇谷、張鈞淇代購甲 基安非他命，揆諸前揭說明，本案尚難認被告於偵查中已就 販賣甲基安非他命予林皇谷、張鈞淇之犯罪事實為自白，自 無從毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，辯護意旨此 部分所指，容與卷證資料不符，不足為採。
⒊另刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若 有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑 後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定 酌減其刑。本院考量毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、 販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而
懸為厲禁，而本案被告一再販賣毒品，可非難性均高，且本 院就被告所為犯行，業依毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定減輕其刑（且該條項有免除其刑之規定，依刑法第66條 但書規定，可減至3 分之2 ），實均無何等足以引起一般同 情之客觀情狀而應予以憫恕之情，亦無科以最低刑度仍嫌過 重之慮，與刑法第59條規定要件不符，無從再依刑法第59條 規定酌減其刑。
㈤爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於 自身健康之戕害，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予他人 ，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人 民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康 ，且危害社會安全，行為殊不可取，雖被告偵查中以代購毒 品云云置辯，然其於本院審理時終知坦承犯行，猶見悔意， 再考量其犯罪之手段、販賣毒品之數量、金額、智識程度、 家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並 綜合考量被告之素行、被告之犯罪期間、犯罪次數、犯罪後 所生危害、販賣毒品所得金額、數量，暨考量刑罰之邊際效 益等一切情狀，定如主文所示應執行之刑，以達罰當其罪及 符合比例原則目的。
四、沒收部分：
㈠被告就犯罪事實一、二所示販賣第二級毒品之犯行均已向購 毒者收取全額之價金，各次犯行所得分別如如前所述，雖均 未扣案，然不問其中成本若干，利潤多少，仍應依刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項規定分別於各該次罪刑項下宣告 沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈡查被告係以附表二編號2 所示之行動電話（含SIM 卡）與犯 罪事實一、二所示之人聯繫販賣毒品之事宜，此據被告於本 院審理時供承明確（本院卷第166 頁），則扣案如附表二編 號2 所示之行動電話（含SIM 卡），自屬被告遂行如犯罪事 實欄一、二所示販賣第二級毒品犯行所用之物，且本院酌以 如宣告沒收，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」 、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之 必要」情形，應依毒品危害防制條例第19條第1 項，分別於 各該罪刑項下宣告沒收。
㈢至附表二編號1 、3 、4 所示之物，雖均為被告所有之物， 然被告堅稱與本案無關（本院卷第67頁、第166 頁），卷內 亦無證據可徵與本案犯行有關，自均無從於本案為沒收之諭 知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制
條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官劉世豪到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
刑事第二十庭 審判長 法 官 吳幸芬
法 官 尚安雅
法 官 江彥儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 謝坤冀
中 華 民 國 109 年 2 月 14 日
附錄論罪科刑法條
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│ 犯罪事實 │主 文 │
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│1 │如犯罪事實欄一 │劉鈞澤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月│
│ │ │。扣案附表二編號2 所示之物沒收；未扣案之犯罪所│
│ │ │得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │
├──┼─────────┼───────────────────────┤
│2 │如犯罪事實欄二 │劉鈞澤販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年伍月│
│ │ │。扣案附表二編號2 所示之物沒收；未扣案之犯罪所│
│ │ │得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或│
│ │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │
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附表二
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│編號│扣案物 │數量 │備 註 │
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│1 │LG牌行動電話 │壹支 │插用門號0000000000號SIM卡 │
│ │ │ │ │
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│2 │HTC牌行動電話 │壹支 │插用門號0000000000號SIM卡 │
│ │(含SIM卡壹張) │ │ │
├──┼─────────┼───┼───────────────────┤
│3 │INFOCUS牌行動電話 │壹支 │無SIM卡 │
│ │ │ │ │
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│4 │夾鍊袋 │壹包 │無 │
│ │ │ │ │
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